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【摘要】：我国古代刑法当中并没有有关行为的概念，犯罪被认为是触犯刑律的情形，这种对犯罪的理解注重从法条上理解，虽然行为理论在发展过程中出现了反对的观点但是我们仍需坚持。
【关键词】：行为；行为理论；过失行为
引言
构成犯罪的前提就是看行为人的行为，思想是不能获罪的，由此看来行为理论在认定犯罪的时候显得尤为重要，刑法应当坚持什呢样的行为理论显得更加重要。为此首先要对行为的概念进行界定，同时也要对行为理论无法解决的过失问题进行探讨。
一、行为概念的界定
从贝卡利亚开始认为犯罪是一种行为，法律是不惩罚意图的，在这种认识的基础上形成了以行为为中心的犯罪论体系。刑法当中行为概念的确立，对以行为为中心的犯罪论体系产生了不可替代的作用，随着刑法对行为理解的不断深入，方法论对行为理论产生了很大的影响，大陆法系在行为论的发展史上一共出现过四种有关行为的理论即因果关系论、目的行为论、社会行为论和人格行为论。
因果关系行为论是出现最早的理论，由德国“古典犯罪体系”的奠基人李斯特和贝林格提出，是以实证主义为基础在物理意义上理解行为而形成的一种理论，所以这种理论又称为自然主义的行为论。因果关系行为论把行为和思想区别开来并且将行为与责任分离，但是因果行为论存在的缺陷是无法解释不作为的行为性的问题。
目的行为论的创立者是韦尔泽尔，他认为：“自然人的行为是有目的的实施一定的活动”[1]。目的行为论关注的重点从客观行为转向行为人的内心，不能很好地解释过失犯罪的行为性的问题，无意识的过失的结果并不是根据目的产生的，构成过失的行为也就不可能按照刑法上的行为理论来判断了。现代社会目的行为论已经失去了当时所具有的重大意义，但是不能因此抹灭目的行为论所存在的价值。[2]
社会行为论是埃伯哈特施密特在修改李斯特的教科书时提出的，一开始并未受到重视甚至还引起了很多批评，它的意义到很多年后才显现。社会行为论在行为当中引入社会评价的因素，按照社会行为论的观点只要一个行为具有引起有害社会的结果而具有社会重要性，都可以视为刑法上的行为，尽管社会重要性很有具有说服力，但是并未涉及到带有法律评价的因素，而是仅仅在不法中很重要的属性。
人格行为论是由日本学者团藤重光和德国学者考夫曼创立的。人格行为论认为行为是人格的表现，不仅关注当下发生的行为而且追溯到支配这种行为的内在人格。人格行为论将行为与行为人相融合注入行为人的因素，为犯罪论中的坚持犯罪本质二元论提供了立论根据。人格行为论有很强的理论张力可以解释一些其他行为理论不能解释的问题，但是这种太强的理论张力又会导致外延过宽的问题。
这四种行为理论是在不同的历史时期观察行为的理论学说，虽然有些理论在现代意义上已经失去曾经所具有的影响，但是为当时行为理论的理解和把握提供了丰富的资料。在行为理论的发展过程中，行为概念当中的物理性因素在不断减少而评价性因素不断增加，所以行为概念的解释力不断提高。从存在论的行为论到价值论的行为论是对行为的认识不断深化的过程。由此最引人思考的问题是行为理论的一个基本立场是什么，行为到底是存在意义上的行为还是价值意义上的行为，我国的刑法理论应当是行为事实与价值评判的统一。经过反复对比可以看出刑法上的行为论总是在事实与价值之间不断的纠结，从行为论的发展趋势上看，社会行为论虽然也存在弊端但是比人格行为论的基础更牢固一些，两种行为理论有它们各自的逻辑思路，所以在解释行为的理论上可以采用社会行为论和人格行为论相结合的方法。
二、行为理论的缺陷
上述论证了行为理论的发展过程以及行为的概念的定性，但是不可否认的是行为理论存在的最大的缺陷就是不能完美的解释过失的行为性的问题。过失到底有没有行为，有没有实行行为，过失犯罪的处罚根据是不是行为，不是行为又是什么，这些都是在过失犯罪中值得讨论值得深思的问题。关于过失的行为的问题存在两种不同的观点，一种观点认为过失犯罪没有行为更没有实行行为，代表性的文章就是周铭川发表的《论过失犯的行为构造》；另一种观点认为过失犯有行为也有实行行为，这种观点是目前大部分学者持有的观点。
关于过失的行为性的问题，主张没有独立行为的观点认为：从行为的本质上来看过失犯罪并没有自己独立的行为，导致结果发生的是行为人实施的目的行为这种结果是一种伴随结果。伴随结果与目的结果的区别是：目的结果的主观心态是故意而伴随结果则是是故意或者过失。刑法意义上的行为是指人在意识和意志支配下实施的身体动静，没有人的意识和意志就不是刑法意义上的行为，比如反射运动。因此我国有学者提出：“应当区分对行为的意识和意志以及对结果的意识和意志。”[3]过失行为是指没有采取应当采取的某种基准行为，在这个意义上过失犯都是不作为犯，这种不作为是一种物理意义上“无”，但是这种思考不是规范意义上的思考，要想成为刑法意义上的“有”就需要引入社会评价的因素。
过失犯罪的行为人虽然对危害结果的发生具有过失的心理状态但是对行为本身却是有意识的，但是这种故意是针对目的行为而言的不是对造成过失的结果而言的，所以过失行为不是独立存在的行为，行为的开始和结束的时点也无法确定。过失犯罪是结果犯，是由结果决定的，违反注意义务的判断不过是为了判断对行为人追究刑事责任是否合适，一个可以处罚行为人的理由，也就是说过失犯的本质是发生了不该发生的结果而不是行为本身。
三、坚持行为理论的原因
上述关于过失犯罪的理论的理解有一定的道理，同时也是刑法学界许多学者在困惑当中仍然坚持的观点。如果说过失犯没有行为，就等于说“无行为即无犯罪”的格言是错误的，可是为什么行为理论一直在坚持？为什么过失犯的实行行为的理论仍旧在发展呢？自从理论发展以来早就有学者提出质疑，最著名的是美国刑法学家道格拉斯N胡萨克对正统刑法学理论提出了批判，他认为要用控制原则取代犯罪行为要件。控制原则是指把刑事责任施加于人们无法控制的事态即为不公，与行为相比事态的确更能解释刑罚的处罚对象，从而使行为可以解释某些处罚对象上的难题，但是控制原则本身是很玄的概念，并且与行为人相结合而不断变化，如果用控制原则或者其他类似的规则来代替行为理论可能会带来一些无法想象的不利后果。而行为理论具有确定性，保证刑法的人权保障功能的实现，坚守行为的理论可能会导致在理论学说上有些不太通畅，所以陈兴良教授认为“行为理论或许不是最好的，但是它却是无法替代的。”[4]关于过失的规定仅体现在我国刑法第15条还有就是刑法分则的部分规定。犯罪的本质就是法益侵犯，所以实行行为是罪的法定在刑法分则中对每一个犯罪的行为予以描述的主要内容。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”[5]既然信仰法律，“那么就应当从最好的角度去解释法律当中存在的疑点，将不理想的法律条文解释成理想的法律规定。”[6]
结论
虽然行为理论不能很好地解释过失的行为的问题，但是应当继续坚持，在没有很好地制度来代替行为理论之前就不要先摧毁它。
参考文獻：
[1][德]克劳斯罗克辛著，王世洲译.《德国刑法学总论》第一卷[M].法律出版社.2005，151.
[2]同上
[3]周铭川.《论过失犯的行为构造》[J]，载《中国刑事法杂志》2008年11月.第17页.
[4]陈兴良.《‘’无行为则无犯罪”——为一条刑法格言的辩护》[J].载《中外法学》，1999（5）：51.
[5][美]伯尔曼著，梁治平译.《法律与宗教》[M]，生活读书新知三联书店，1991：28.
[6]参见张明楷.《刑法格言的展开》[M]，北京：北京大学出版社，2013：3.
作者简介：薛迎新：烟台大学刑法学方向研究生。
【关键词】：行为；行为理论；过失行为
引言
构成犯罪的前提就是看行为人的行为，思想是不能获罪的，由此看来行为理论在认定犯罪的时候显得尤为重要，刑法应当坚持什呢样的行为理论显得更加重要。为此首先要对行为的概念进行界定，同时也要对行为理论无法解决的过失问题进行探讨。
一、行为概念的界定
从贝卡利亚开始认为犯罪是一种行为，法律是不惩罚意图的，在这种认识的基础上形成了以行为为中心的犯罪论体系。刑法当中行为概念的确立，对以行为为中心的犯罪论体系产生了不可替代的作用，随着刑法对行为理解的不断深入，方法论对行为理论产生了很大的影响，大陆法系在行为论的发展史上一共出现过四种有关行为的理论即因果关系论、目的行为论、社会行为论和人格行为论。
因果关系行为论是出现最早的理论，由德国“古典犯罪体系”的奠基人李斯特和贝林格提出，是以实证主义为基础在物理意义上理解行为而形成的一种理论，所以这种理论又称为自然主义的行为论。因果关系行为论把行为和思想区别开来并且将行为与责任分离，但是因果行为论存在的缺陷是无法解释不作为的行为性的问题。
目的行为论的创立者是韦尔泽尔，他认为：“自然人的行为是有目的的实施一定的活动”[1]。目的行为论关注的重点从客观行为转向行为人的内心，不能很好地解释过失犯罪的行为性的问题，无意识的过失的结果并不是根据目的产生的，构成过失的行为也就不可能按照刑法上的行为理论来判断了。现代社会目的行为论已经失去了当时所具有的重大意义，但是不能因此抹灭目的行为论所存在的价值。[2]
社会行为论是埃伯哈特施密特在修改李斯特的教科书时提出的，一开始并未受到重视甚至还引起了很多批评，它的意义到很多年后才显现。社会行为论在行为当中引入社会评价的因素，按照社会行为论的观点只要一个行为具有引起有害社会的结果而具有社会重要性，都可以视为刑法上的行为，尽管社会重要性很有具有说服力，但是并未涉及到带有法律评价的因素，而是仅仅在不法中很重要的属性。
人格行为论是由日本学者团藤重光和德国学者考夫曼创立的。人格行为论认为行为是人格的表现，不仅关注当下发生的行为而且追溯到支配这种行为的内在人格。人格行为论将行为与行为人相融合注入行为人的因素，为犯罪论中的坚持犯罪本质二元论提供了立论根据。人格行为论有很强的理论张力可以解释一些其他行为理论不能解释的问题，但是这种太强的理论张力又会导致外延过宽的问题。
这四种行为理论是在不同的历史时期观察行为的理论学说，虽然有些理论在现代意义上已经失去曾经所具有的影响，但是为当时行为理论的理解和把握提供了丰富的资料。在行为理论的发展过程中，行为概念当中的物理性因素在不断减少而评价性因素不断增加，所以行为概念的解释力不断提高。从存在论的行为论到价值论的行为论是对行为的认识不断深化的过程。由此最引人思考的问题是行为理论的一个基本立场是什么，行为到底是存在意义上的行为还是价值意义上的行为，我国的刑法理论应当是行为事实与价值评判的统一。经过反复对比可以看出刑法上的行为论总是在事实与价值之间不断的纠结，从行为论的发展趋势上看，社会行为论虽然也存在弊端但是比人格行为论的基础更牢固一些，两种行为理论有它们各自的逻辑思路，所以在解释行为的理论上可以采用社会行为论和人格行为论相结合的方法。
二、行为理论的缺陷
上述论证了行为理论的发展过程以及行为的概念的定性，但是不可否认的是行为理论存在的最大的缺陷就是不能完美的解释过失的行为性的问题。过失到底有没有行为，有没有实行行为，过失犯罪的处罚根据是不是行为，不是行为又是什么，这些都是在过失犯罪中值得讨论值得深思的问题。关于过失的行为的问题存在两种不同的观点，一种观点认为过失犯罪没有行为更没有实行行为，代表性的文章就是周铭川发表的《论过失犯的行为构造》；另一种观点认为过失犯有行为也有实行行为，这种观点是目前大部分学者持有的观点。
关于过失的行为性的问题，主张没有独立行为的观点认为：从行为的本质上来看过失犯罪并没有自己独立的行为，导致结果发生的是行为人实施的目的行为这种结果是一种伴随结果。伴随结果与目的结果的区别是：目的结果的主观心态是故意而伴随结果则是是故意或者过失。刑法意义上的行为是指人在意识和意志支配下实施的身体动静，没有人的意识和意志就不是刑法意义上的行为，比如反射运动。因此我国有学者提出：“应当区分对行为的意识和意志以及对结果的意识和意志。”[3]过失行为是指没有采取应当采取的某种基准行为，在这个意义上过失犯都是不作为犯，这种不作为是一种物理意义上“无”，但是这种思考不是规范意义上的思考，要想成为刑法意义上的“有”就需要引入社会评价的因素。
过失犯罪的行为人虽然对危害结果的发生具有过失的心理状态但是对行为本身却是有意识的，但是这种故意是针对目的行为而言的不是对造成过失的结果而言的，所以过失行为不是独立存在的行为，行为的开始和结束的时点也无法确定。过失犯罪是结果犯，是由结果决定的，违反注意义务的判断不过是为了判断对行为人追究刑事责任是否合适，一个可以处罚行为人的理由，也就是说过失犯的本质是发生了不该发生的结果而不是行为本身。
三、坚持行为理论的原因
上述关于过失犯罪的理论的理解有一定的道理，同时也是刑法学界许多学者在困惑当中仍然坚持的观点。如果说过失犯没有行为，就等于说“无行为即无犯罪”的格言是错误的，可是为什么行为理论一直在坚持？为什么过失犯的实行行为的理论仍旧在发展呢？自从理论发展以来早就有学者提出质疑，最著名的是美国刑法学家道格拉斯N胡萨克对正统刑法学理论提出了批判，他认为要用控制原则取代犯罪行为要件。控制原则是指把刑事责任施加于人们无法控制的事态即为不公，与行为相比事态的确更能解释刑罚的处罚对象，从而使行为可以解释某些处罚对象上的难题，但是控制原则本身是很玄的概念，并且与行为人相结合而不断变化，如果用控制原则或者其他类似的规则来代替行为理论可能会带来一些无法想象的不利后果。而行为理论具有确定性，保证刑法的人权保障功能的实现，坚守行为的理论可能会导致在理论学说上有些不太通畅，所以陈兴良教授认为“行为理论或许不是最好的，但是它却是无法替代的。”[4]关于过失的规定仅体现在我国刑法第15条还有就是刑法分则的部分规定。犯罪的本质就是法益侵犯，所以实行行为是罪的法定在刑法分则中对每一个犯罪的行为予以描述的主要内容。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”[5]既然信仰法律，“那么就应当从最好的角度去解释法律当中存在的疑点，将不理想的法律条文解释成理想的法律规定。”[6]
结论
虽然行为理论不能很好地解释过失的行为的问题，但是应当继续坚持，在没有很好地制度来代替行为理论之前就不要先摧毁它。
参考文獻：
[1][德]克劳斯罗克辛著，王世洲译.《德国刑法学总论》第一卷[M].法律出版社.2005，151.
[2]同上
[3]周铭川.《论过失犯的行为构造》[J]，载《中国刑事法杂志》2008年11月.第17页.
[4]陈兴良.《‘’无行为则无犯罪”——为一条刑法格言的辩护》[J].载《中外法学》，1999（5）：51.
[5][美]伯尔曼著，梁治平译.《法律与宗教》[M]，生活读书新知三联书店，1991：28.
[6]参见张明楷.《刑法格言的展开》[M]，北京：北京大学出版社，2013：3.
作者简介：薛迎新：烟台大学刑法学方向研究生。