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【摘 要】 代孕是一个需要严肃对待的社会现象，我国对代孕技术的应用是不支持，却也未用法律明确代孕等辅助行为的违法性。这种法律“真空”下，代孕已成为一个无法管控的暴利黑色产业。在现代社会科技进步的背景下学界认识到约束代孕行为的必要性，更加关注到解决此类案件实际追求的公平。本文在分析案件判处结果的基础上，提出几点涉及代孕的司法需求。
【关键词】 代孕 代孕合同 立法
一、代孕的社会现状与立法问题
（一）社会现状
儒家传统文化根植至今千年不朽，如宗族血亲的重大责任为首就是“传宗接代”“天伦之乐”，从闭塞落后的村庄“买妻”到纸醉金迷的城市“养小三”，求子传承现象屡见不鲜。随着科技的发展，人工辅助生殖技术进入了社会市场，也一脚踩上了人伦道德和法律领域的边界，其中试管婴儿已被国家所认可，而代孕在法律上仍“讳疾忌医”。
持支持的观点在于代孕是生育权和隐私权的延伸，即生育权的内容应当随着社会发展和生育政策调整而拓展，且认定生育方式的选择纯属个人隐私权的范畴，国家无法过多干涉。但应当明确基于权利进行立场站定，也会因权利不甚具体的法律内涵而产生争议。反对派则认为代孕视女性为生育机器，把人类当工具使用是在践踏人格尊严。如德国联邦宪法法院在判决著名的“客体公式”：当一个具体的个人被贬抑为课题、仅是手段或可替代之数值时，人性尊严已受伤害。然而，无论是完全代孕还是部分代孕，其本质都是借用（无偿代孕）或者租用（有偿代孕）女性身体的一部分，这就是将女性的身体工具化，甚至是商业化，贬损了代孕女性人格尊严。
（二）立法问题
目前我国代孕的态度还是抵制的。卫生部2001年颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定：“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕。”第二十二条规定：“对实施代孕技术的医疗机构，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、三万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分;构成犯罪的，追究刑事责任。”2015年6月份各个省市的卫生和计划生育委员会印发了“打击代孕专项行动方案”，同年12月27日通过了《中国人民共和国人口与计划生育法（修正案）》却又删去了“禁止代孕”的相关条款。对于国家来讲，人口问题一直是国家大计，从原先的独生子女政策到如今的二胎开放鼓励，可见人口减少失衡严重。关于代孕的文件散见于部门规章和政府工作文件中，这些仅有行政规章，不能形成规范的法律规范体系，与其他部门法中的有关规定不能很好的衔接，显然与其重要地位不相符，难以起到应有的保障作用。
国内立法现状在代孕方面是缺乏的，存在很多问题：一是立法步伐缓慢，实践当中涉及案件不少，却仍未有法律及时调整和规范;二是制定的行政规章效力较低，发挥的作用也是很有限的，况且至今没有相关的法律或国务院的行政法规、决定等出台，以支撑这些行政规章，它们的效力犹如空中楼阁，无法落于实际;三是仅有行政规章，没有形成一定的法律规范体系，与其他部门法中的相应规定不能很好的衔接，显然与其重要地位不相符，难以起到应有的保障作用。虽有正当性，但执行起来很是困难;四是缺少专门的管理机关，同其他机关的行政管理通病一般，哪个行政部门负责管理，如何管理并没有做出明确的规定，权责也不明确，实际的管理效果必然不佳。
二、代孕案件分析
科学技术的双重性本就是一把“双刃剑”，代孕技术亦不例外。现今的技术要为人类发展贡献力量，需要得到正确的对待，而不是盲目的禁止。关于代孕合同的效力以及代孕行为本身，我国还未用以法律确认或者予以禁止。查阅近年来我国各地法院审理的代孕案件，可得出现今法律主流的立场。选取了四个案件，分别是08年广西南宁市江南区法院、10年的广东佛山市顺德区法院和湖南常德市鼎城区法院、12年福建厦门市思明法院，除了湖南一案是妊娠型案件外，其余三件是基因型代孕案件（即所需卵子來自于代孕母，所生孩子与代孕母有生物学上的亲子关系）。
从上述裁判结果来看，妊娠型案件中的代孕协议有效，而基因型案件都以代孕协议违反公序良俗原则认定无效。总体来看代孕协议的主流观点是，法院认为基因型代孕协议中，因婴儿同代孕母有血缘关系，代孕母等同于将自己的亲生孩子卖给他人，显然是具有了贩卖人口的色彩，虽然代孕母自身或许不这么认为，但这确实是社会上很难被容忍的。反观，妊娠型代孕中，认定协议合法的依据在于代孕母出售的是服务，而不是婴儿。既然实践中的处理方式已经出现，将“妊娠代孕”（完全代孕）纳入法律规制的范畴予以合法化，才是解决问题的最佳途径。
三、司法应何为？
对代孕合法化最有吸引力的辩护是一种法律经济学的分析，即基于传统道德伦理和公序良俗等“常识”的代孕管制是没有效率的，它无法禁绝代孕行为，与其如此 ，还不如“去管制化 ”，放开代孕并承认代孕协议的可执行性。有社会民意调查显示，代孕的支持率与被采访者所处城市的开放性程度、受教育程度成正比， 与受访者年龄成反比。可以预测，随着时代的更迭和思想的开放，社会对于代孕的接受度会逐渐提高，也不是竭力抵制。
基于以上这些分析，本文认为因自然生殖困难而求助于代孕的社会现象，合理的做法并不是一味禁止，应是“变堵为疏”。在立法上：一是应将“妊娠代孕”定位为生育的辅助手段，将代孕限制在有限的范围内;二是明确“妊娠代孕”协议的性质是属于人身关系方面的委托代理合同，而不是所谓了“人口买卖交易”，代孕行为的客体是代孕母代替他人生育的行为;三是确认代孕协议的效力，但这个协议的效力要经有关部门核准登记后才具有法律效力;四是规范协议的内容，用法律的方式确定下双方的权利义务。因为这种协议具有人身性，不可强制履行，法律可以规定一定数额的金钱处罚的方式来“迫使”代孕母履行义务。
【参考文献】
[1] [美]斯蒂文·沙维尔：《法律经济分析的基础理论》，赵海怡等译，中国人民大学出版社2013年版
[2] 周平：“有限开放代孕之法理分析与制度构建”，载《甘肃社会科学》2011年第3期
【关键词】 代孕 代孕合同 立法
一、代孕的社会现状与立法问题
（一）社会现状
儒家传统文化根植至今千年不朽，如宗族血亲的重大责任为首就是“传宗接代”“天伦之乐”，从闭塞落后的村庄“买妻”到纸醉金迷的城市“养小三”，求子传承现象屡见不鲜。随着科技的发展，人工辅助生殖技术进入了社会市场，也一脚踩上了人伦道德和法律领域的边界，其中试管婴儿已被国家所认可，而代孕在法律上仍“讳疾忌医”。
持支持的观点在于代孕是生育权和隐私权的延伸，即生育权的内容应当随着社会发展和生育政策调整而拓展，且认定生育方式的选择纯属个人隐私权的范畴，国家无法过多干涉。但应当明确基于权利进行立场站定，也会因权利不甚具体的法律内涵而产生争议。反对派则认为代孕视女性为生育机器，把人类当工具使用是在践踏人格尊严。如德国联邦宪法法院在判决著名的“客体公式”：当一个具体的个人被贬抑为课题、仅是手段或可替代之数值时，人性尊严已受伤害。然而，无论是完全代孕还是部分代孕，其本质都是借用（无偿代孕）或者租用（有偿代孕）女性身体的一部分，这就是将女性的身体工具化，甚至是商业化，贬损了代孕女性人格尊严。
（二）立法问题
目前我国代孕的态度还是抵制的。卫生部2001年颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定：“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕。”第二十二条规定：“对实施代孕技术的医疗机构，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、三万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分;构成犯罪的，追究刑事责任。”2015年6月份各个省市的卫生和计划生育委员会印发了“打击代孕专项行动方案”，同年12月27日通过了《中国人民共和国人口与计划生育法（修正案）》却又删去了“禁止代孕”的相关条款。对于国家来讲，人口问题一直是国家大计，从原先的独生子女政策到如今的二胎开放鼓励，可见人口减少失衡严重。关于代孕的文件散见于部门规章和政府工作文件中，这些仅有行政规章，不能形成规范的法律规范体系，与其他部门法中的有关规定不能很好的衔接，显然与其重要地位不相符，难以起到应有的保障作用。
国内立法现状在代孕方面是缺乏的，存在很多问题：一是立法步伐缓慢，实践当中涉及案件不少，却仍未有法律及时调整和规范;二是制定的行政规章效力较低，发挥的作用也是很有限的，况且至今没有相关的法律或国务院的行政法规、决定等出台，以支撑这些行政规章，它们的效力犹如空中楼阁，无法落于实际;三是仅有行政规章，没有形成一定的法律规范体系，与其他部门法中的相应规定不能很好的衔接，显然与其重要地位不相符，难以起到应有的保障作用。虽有正当性，但执行起来很是困难;四是缺少专门的管理机关，同其他机关的行政管理通病一般，哪个行政部门负责管理，如何管理并没有做出明确的规定，权责也不明确，实际的管理效果必然不佳。
二、代孕案件分析
科学技术的双重性本就是一把“双刃剑”，代孕技术亦不例外。现今的技术要为人类发展贡献力量，需要得到正确的对待，而不是盲目的禁止。关于代孕合同的效力以及代孕行为本身，我国还未用以法律确认或者予以禁止。查阅近年来我国各地法院审理的代孕案件，可得出现今法律主流的立场。选取了四个案件，分别是08年广西南宁市江南区法院、10年的广东佛山市顺德区法院和湖南常德市鼎城区法院、12年福建厦门市思明法院，除了湖南一案是妊娠型案件外，其余三件是基因型代孕案件（即所需卵子來自于代孕母，所生孩子与代孕母有生物学上的亲子关系）。
从上述裁判结果来看，妊娠型案件中的代孕协议有效，而基因型案件都以代孕协议违反公序良俗原则认定无效。总体来看代孕协议的主流观点是，法院认为基因型代孕协议中，因婴儿同代孕母有血缘关系，代孕母等同于将自己的亲生孩子卖给他人，显然是具有了贩卖人口的色彩，虽然代孕母自身或许不这么认为，但这确实是社会上很难被容忍的。反观，妊娠型代孕中，认定协议合法的依据在于代孕母出售的是服务，而不是婴儿。既然实践中的处理方式已经出现，将“妊娠代孕”（完全代孕）纳入法律规制的范畴予以合法化，才是解决问题的最佳途径。
三、司法应何为？
对代孕合法化最有吸引力的辩护是一种法律经济学的分析，即基于传统道德伦理和公序良俗等“常识”的代孕管制是没有效率的，它无法禁绝代孕行为，与其如此 ，还不如“去管制化 ”，放开代孕并承认代孕协议的可执行性。有社会民意调查显示，代孕的支持率与被采访者所处城市的开放性程度、受教育程度成正比， 与受访者年龄成反比。可以预测，随着时代的更迭和思想的开放，社会对于代孕的接受度会逐渐提高，也不是竭力抵制。
基于以上这些分析，本文认为因自然生殖困难而求助于代孕的社会现象，合理的做法并不是一味禁止，应是“变堵为疏”。在立法上：一是应将“妊娠代孕”定位为生育的辅助手段，将代孕限制在有限的范围内;二是明确“妊娠代孕”协议的性质是属于人身关系方面的委托代理合同，而不是所谓了“人口买卖交易”，代孕行为的客体是代孕母代替他人生育的行为;三是确认代孕协议的效力，但这个协议的效力要经有关部门核准登记后才具有法律效力;四是规范协议的内容，用法律的方式确定下双方的权利义务。因为这种协议具有人身性，不可强制履行，法律可以规定一定数额的金钱处罚的方式来“迫使”代孕母履行义务。
【参考文献】
[1] [美]斯蒂文·沙维尔：《法律经济分析的基础理论》，赵海怡等译，中国人民大学出版社2013年版
[2] 周平：“有限开放代孕之法理分析与制度构建”，载《甘肃社会科学》2011年第3期