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摘要：藏、回、土、蒙古、撒拉五个少数民族是青海世居少数民族， 在长期的生产、生活实践中， 逐渐形成了具有本民族特点的习惯法。在青海世居少数民族习惯法的生成与发展过程中， 宗教信仰发挥了极为重要的作用。因此， 从宗教信仰的角度， 又可以将五个世居少数民族习惯法分为两大信仰习惯法，即藏族、土族、蒙古族属于藏传佛教信仰习惯法体系， 回族、撒拉族属于伊斯兰教信仰习惯法体系。
关键词：少数民族 习惯法 青海
一、作为藏区部落习惯法的“赔命价”现象
青海藏区部落习惯法是指青海藏区部落确认或制订， 赋于法律效力， 由部落强制力保证在本部落实施并靠盟誓约定方式调解部落之间某些关系的社会规范。历史上， 习惯法起到了保障部落安全， 调整部落成员之间的关系， 维护部落体制， 维系部落社会健康发展的作用。今天， 全面建设社会主义法制时期， 由于青海牧区群众现代法制观念淡薄， 习惯法仍然困扰着司法工作。因此， 研究青海藏区习惯法的特点， 对于民族地区的法制建设具有重要作用。
所谓“赔命价”，是指在发生杀人案件后，受害人家属向侵害人或其家属
索要一定数量的财物或是金钱的赔偿；侵害人或其家属则以给付相应的财物或金钱，并就此达成双方的和解。“命價”在此可以理解为是与被害人性命价值相当的等价钱财。与“赔命价”性质相当的做法还有“赔血价”，即发生人身伤害案件后，受伤害的一方向侵害一方提出的伤害钱财赔偿。这两种做法广泛地存在于我国少数民族地区，是一种长期以来形成的解决杀人、伤害纠纷事件的习俗、习惯方法。
如， 刚察藏族部落习惯法规定 “本部落属民不得随意迁出， 迁出部落要征得部落头人同意， 缴纳‘出籍礼’ ，品种数量不定，一匹马， 一头牛或者一只羊， 少则送一条哈达及数斤洒等部落群众未经部落头人许可私自迁出夕习惯法不保护其生命与财产安全， 还要予以重罚。”[2]
二、“赔命价”习惯法的法理思考
“赔命价”习惯法本身是一种与国家法相对应的民间潜规则，是一种实实在在的民间法，是关于秩序的民间记忆，它的存在有相当的必然性。它不是以国家制定法，而是以历来的传统习俗为根据，直接或间接地调控人们的思想和行为。正如韦伯所言，“把传统视为神圣的东西而加以维护的态度，是秩序有效性最为普遍、也最为悠久的根源。”在我们正确认识“赔命价”习惯法之前，必须首先承认国家法与民间法共存于社会秩序的创建意义当中，这两者实际构成了社会中法的存在的二元结构。对此哈耶克的观点为我们提供了理解的进路，他认为法律和立法应作严格区分，以此建构了他的法律与立法的二元观。[3]我们应该认识到，在民族地区存在着统一法制之外的一种深层文化潜流，生成运行着另外一种秩序——“民间秩序”；简单地否定“赔命价”习惯法绝不是顺应现实的明智之举。
（一）“赔命价”习惯法与刑事法律制度相互排斥的一面主要表现在这样
两个方面：
关于犯罪本质属性的理解上存在相斥。现代意义上的刑法是对社会中个体人的侵害，也是对整体社会的侵害，而且犯罪主要被认为是对社会集体意识和利益的侵害，但就“赔命价”习惯法而言，其中所隐含的关于犯罪本质属性的判断却是对个体人的侵害，充其量也涉及到对家庭、家族利益的侵害，但主要还是对个人的侵害。
关于纠纷裁判方式上的相斥。根据上述犯罪观的不同，现代刑事法律制度要求对刑事案件的审理、判决以及对罪犯的制裁，都必须依照法定程序，由专门机关的专门司法工作人员进行。而在民族地区的“赔命价”习惯法意识当中，对各种因犯罪侵害引起的纠纷却主要是由双方当事人及其亲族，在村社长老、头人或是宗教领袖的介入主持下解决。其中被害人或其家属、亲族享有绝对的处分权，这种裁判方式形成了对国家司法权的侵越。[4]
（二）“赔命价”习惯法与刑事法律制度也存在相互协调一致的方面
从法的生成原初形式看，法律的产生本来就是从风俗、习惯演变到习惯法，再过渡到国家制定法。因此，法律不可能脱离真实的社会生活，从而也就与生活中成为实在的习俗、习惯相衔接。
从社会功效上看，国家法与民族习惯法具有一致性。无论是国家制定法还是习惯法其主耍目的都在于解决纠纷、平息矛盾、维护秩序、促进安定。少数民族地区正是这种领域，因其独特的经济、文化和地理环境，以及相对封闭的生活群体，致使国家的“法制半径”难以涉及。可见“赔命价”虽然不是国家明文认可的法律，它却是一种实际的，活的“法律”，它所起到的实际社会功效与国家法律并无二致。[5]
三、如何对待“赔命价”
对待“赔命价”习惯法，国家法需要做的事情不应是简单的打压，而应当坚持我国历来对待少数民族风俗习惯的“尊重、保持、改革”的基本政策。在立法上，尤其是在现实执法中充分考虑法律与民族地区实际情况的协调，考虑到民族地区复杂的习惯及习惯法的相关因素，并对其进行积极引导。对“赔命价”习惯法中代表着落后、野蛮的成分进行改造和剔除。而对其中的合理部分，尤其是在特定民族地区具有一定社会维系的价值功能加以充分的吸收利用，构建一个多元的法治生态须如孟德斯鸠所言，“法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系和居民的宗教、性俾、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。”
注释：
[1]该论文是西南民族大学研究生创新科研项目.
[2]张济民.诸说求真——藏族部落习惯法专论[M].青海人民出版社，2002：349-350
[3]青海藏族蒙古族社会历史调查.
[4][5]张学忠.果洛世俗法之研究[J].青海社会科学，1986（1）.
参考文献：
[1]张济民.诸说求真——藏族部落习惯法专论[M].西宁：青海人民出版社，2002： 135.
[2]杨方泉.民族习惯法回潮的困境及其出路[N].中山大学学报（社科版），2004：04.
[3]张济民.诸说求真——藏族部落习惯法专论[M].西宁：青海人民出版社，2002：349-350.
[4]（德）马克斯·韦伯，胡景北.社会学的基本概念[M].上海：上海人民出版社，2000：54.
[5]（美）弗里德利希·冯·哈耶克，邓正来.法律、立法与自由（第一卷）[M].
北京：中国大百科全书出版社，2000：113.
[6]（法）盂德斯鸠，张雁深.论法的精神（上册）[M].上海：商务印书馆，1983：7.
[7]青海藏族蒙古族社会历史调查.
[8]张学忠.果洛世俗法之研究[J].青海社会科学，1986（1）.
关键词：少数民族 习惯法 青海
一、作为藏区部落习惯法的“赔命价”现象
青海藏区部落习惯法是指青海藏区部落确认或制订， 赋于法律效力， 由部落强制力保证在本部落实施并靠盟誓约定方式调解部落之间某些关系的社会规范。历史上， 习惯法起到了保障部落安全， 调整部落成员之间的关系， 维护部落体制， 维系部落社会健康发展的作用。今天， 全面建设社会主义法制时期， 由于青海牧区群众现代法制观念淡薄， 习惯法仍然困扰着司法工作。因此， 研究青海藏区习惯法的特点， 对于民族地区的法制建设具有重要作用。
所谓“赔命价”，是指在发生杀人案件后，受害人家属向侵害人或其家属
索要一定数量的财物或是金钱的赔偿；侵害人或其家属则以给付相应的财物或金钱，并就此达成双方的和解。“命價”在此可以理解为是与被害人性命价值相当的等价钱财。与“赔命价”性质相当的做法还有“赔血价”，即发生人身伤害案件后，受伤害的一方向侵害一方提出的伤害钱财赔偿。这两种做法广泛地存在于我国少数民族地区，是一种长期以来形成的解决杀人、伤害纠纷事件的习俗、习惯方法。
如， 刚察藏族部落习惯法规定 “本部落属民不得随意迁出， 迁出部落要征得部落头人同意， 缴纳‘出籍礼’ ，品种数量不定，一匹马， 一头牛或者一只羊， 少则送一条哈达及数斤洒等部落群众未经部落头人许可私自迁出夕习惯法不保护其生命与财产安全， 还要予以重罚。”[2]
二、“赔命价”习惯法的法理思考
“赔命价”习惯法本身是一种与国家法相对应的民间潜规则，是一种实实在在的民间法，是关于秩序的民间记忆，它的存在有相当的必然性。它不是以国家制定法，而是以历来的传统习俗为根据，直接或间接地调控人们的思想和行为。正如韦伯所言，“把传统视为神圣的东西而加以维护的态度，是秩序有效性最为普遍、也最为悠久的根源。”在我们正确认识“赔命价”习惯法之前，必须首先承认国家法与民间法共存于社会秩序的创建意义当中，这两者实际构成了社会中法的存在的二元结构。对此哈耶克的观点为我们提供了理解的进路，他认为法律和立法应作严格区分，以此建构了他的法律与立法的二元观。[3]我们应该认识到，在民族地区存在着统一法制之外的一种深层文化潜流，生成运行着另外一种秩序——“民间秩序”；简单地否定“赔命价”习惯法绝不是顺应现实的明智之举。
（一）“赔命价”习惯法与刑事法律制度相互排斥的一面主要表现在这样
两个方面：
关于犯罪本质属性的理解上存在相斥。现代意义上的刑法是对社会中个体人的侵害，也是对整体社会的侵害，而且犯罪主要被认为是对社会集体意识和利益的侵害，但就“赔命价”习惯法而言，其中所隐含的关于犯罪本质属性的判断却是对个体人的侵害，充其量也涉及到对家庭、家族利益的侵害，但主要还是对个人的侵害。
关于纠纷裁判方式上的相斥。根据上述犯罪观的不同，现代刑事法律制度要求对刑事案件的审理、判决以及对罪犯的制裁，都必须依照法定程序，由专门机关的专门司法工作人员进行。而在民族地区的“赔命价”习惯法意识当中，对各种因犯罪侵害引起的纠纷却主要是由双方当事人及其亲族，在村社长老、头人或是宗教领袖的介入主持下解决。其中被害人或其家属、亲族享有绝对的处分权，这种裁判方式形成了对国家司法权的侵越。[4]
（二）“赔命价”习惯法与刑事法律制度也存在相互协调一致的方面
从法的生成原初形式看，法律的产生本来就是从风俗、习惯演变到习惯法，再过渡到国家制定法。因此，法律不可能脱离真实的社会生活，从而也就与生活中成为实在的习俗、习惯相衔接。
从社会功效上看，国家法与民族习惯法具有一致性。无论是国家制定法还是习惯法其主耍目的都在于解决纠纷、平息矛盾、维护秩序、促进安定。少数民族地区正是这种领域，因其独特的经济、文化和地理环境，以及相对封闭的生活群体，致使国家的“法制半径”难以涉及。可见“赔命价”虽然不是国家明文认可的法律，它却是一种实际的，活的“法律”，它所起到的实际社会功效与国家法律并无二致。[5]
三、如何对待“赔命价”
对待“赔命价”习惯法，国家法需要做的事情不应是简单的打压，而应当坚持我国历来对待少数民族风俗习惯的“尊重、保持、改革”的基本政策。在立法上，尤其是在现实执法中充分考虑法律与民族地区实际情况的协调，考虑到民族地区复杂的习惯及习惯法的相关因素，并对其进行积极引导。对“赔命价”习惯法中代表着落后、野蛮的成分进行改造和剔除。而对其中的合理部分，尤其是在特定民族地区具有一定社会维系的价值功能加以充分的吸收利用，构建一个多元的法治生态须如孟德斯鸠所言，“法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系和居民的宗教、性俾、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。”
注释：
[1]该论文是西南民族大学研究生创新科研项目.
[2]张济民.诸说求真——藏族部落习惯法专论[M].青海人民出版社，2002：349-350
[3]青海藏族蒙古族社会历史调查.
[4][5]张学忠.果洛世俗法之研究[J].青海社会科学，1986（1）.
参考文献：
[1]张济民.诸说求真——藏族部落习惯法专论[M].西宁：青海人民出版社，2002： 135.
[2]杨方泉.民族习惯法回潮的困境及其出路[N].中山大学学报（社科版），2004：04.
[3]张济民.诸说求真——藏族部落习惯法专论[M].西宁：青海人民出版社，2002：349-350.
[4]（德）马克斯·韦伯，胡景北.社会学的基本概念[M].上海：上海人民出版社，2000：54.
[5]（美）弗里德利希·冯·哈耶克，邓正来.法律、立法与自由（第一卷）[M].
北京：中国大百科全书出版社，2000：113.
[6]（法）盂德斯鸠，张雁深.论法的精神（上册）[M].上海：商务印书馆，1983：7.
[7]青海藏族蒙古族社会历史调查.
[8]张学忠.果洛世俗法之研究[J].青海社会科学，1986（1）.