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摘 要 分享经济作为以网约车、Airbnb为代表的新型经济模式，不仅改变了传统的用工模式，也对传统劳动关系的认定标准提出了挑战。美国是分享经济概念的起源国，发生于美国的“Uber案”即是分享经济下如何处理网络平台与员工间法律关系的典型案例，其有关判断劳动关系的规则值得我们借鉴。现实看来，网约车存在轻资产运营与重资产运营两种运营模式。后者间的法律关系，较为明晰，而对于前者则存在较大争议，传统处理路径存在较大弊病，应考虑设置一个新型的就业主体来应对该问题。
关键词 分享经济 网约车 劳动关系
作者简介：陈策，陕西师范大学哲学与政府管理学院2017级硕士。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.08.225
一、分享经济基础理论概述
（一）分享经济的内涵
关于分享经济的概念，一直以来都没有一个一致明确的界定。经济学家杰里米·里夫金认为：“分享经济是一种逐渐走向世界舞台的新型经济体系”，其在《使用权时代》中提出了使用权经济，主要特征是使用权优先于所有权。罗宾·蔡斯在其《分享经济·重构未来经济新模式》中，认为分享经济包括过剩产能、共享平台和人人参与三个要素。马科斯·菲尔逊和琼·斯潘在1978年发表的《社区结构和协同消费》中提出了分享经济，并阐释了一种闲时分享自己汽车的模式。综上所述，我认为分享经济是指凭借互联网技术的发展，依托网络平台，将闲置资源集中于平台，提供一个交易的平台，以实现资源在资源提供者与资源需求者之间的分享，从而实现闲置资源的最大化利用的新型经济模式。
（二）分享经济对传统劳动关系的挑战
1.劳动者工作自主性及流动性强
劳动者与需求者以平台为中介，实行P2P的交易模式，劳动者可以与需求者直接进行沟通与交易，在形式上没有管理者，劳动者在工作中较少受到企业的管理和约束。是否接受用户请求、工作时间及工作地址都可以由劳动者自行决定。
2.劳动者与平台之间的关系难以界定
在传统劳动模式下，劳动者与企业之间的法律关系是一目了然，较为容易确定的。是否具有从属性是判断二者间法律关系的重要标准。而在分享经济下，与传统工作方式存在很大区别的新型工作模式对劳动关系的认定标准提出了新的问题。而且在平台内部，也存在着多种运营模式，显然不能一概而论。
3.工作保障性弱
根据《2016年网络约车司机生存状况调查报告》，有94.4%的司机未与平台签订劳动合同，对于一些平台自营司机，其也是与第三方劳务派遣公司签订的劳动合同，而非直接与平台签订的劳动合同，这种情况造成了网约车司机面临较大风险。对于社保而言，94.4%的司机并无任何社会保障，4.6%的司机有五险，只有1%的司机有五险一金，由此可以看出网约车司机的工作得不到有效的保障。
二、中美关于网约工与平台用工关系的不同认定标准
（一）我国劳动关系的认定标准
原劳动和社会保障部2005年颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定是目前司法实践中认定劳动关系的依据。提出了三项确定劳动关系必须同时具备的标准，主体性、从属性及劳动性三项标准。但这一规定在处理网约车等网络用工问题时，明显存在问题。新型经济模式下，劳动者的工作方式和工作时间灵活，自主性大，对企业的从属性不明显，但就此认定二者间不存在劳动关系，显然不够公平，而且这一法律条文效力层次低。
2015 年10月出台的《网络预约出租汽车經营服务管理暂行办法》（意见征求稿）第18条规定：“网络预约出租汽车经营者应当保证接入平台的驾驶员具有合法从业资格，与接入的驾驶员签订劳动合同”。这种不考虑网约车的具体运营模式，而一概要求网约车司机与企业签订劳动合同方式不适应实际情况，加重了企业的负担，使得分享经济模式下具有的低成本优势消失。而2016年7月颁布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》改变了2015年要求网约车平台与司机必须签订劳动合同的规定，放松了对网约车行业的管控，给与了不同模式的网约车运营模式发展的空间。除此以外，其第38规定：“私人小客车合乘，也称为拼车、顺风车，按城市人民政府有关规定执行。”
从理论角度来看，在我国学界，通说是以劳动者对企业是否具有从属性来认定劳动关系的存在与否。从属性一般认为包括人格从属性与经济从属性。王全兴教授认为，认定劳动关系要考虑四个方面的因素。分别是组织从属性、经济从属性、继续性以及平台的得利情况。冯彦君教授等人则提出了主体性判断路径和内容性判断路径。
（二）美国劳动关系的认定标准
美国不同的州对劳动关系的认定采取不同的标准，由于美国法律对与劳动关系的认定标准并无明文规定，因而要求法官结合过往判例，具体问题具体分析。最重要的判例是加州高等法院1989年的Borello案，此案的判决最终演变成“Borello test”规则，为法官普遍遵守，该规则共有11项考量因素：一是履行服务的人是否从事与委托人不同的职务；二是工作内容是否是委托人日常业务的组成部分；三是委托人还是工人是否提供工具、场所；四是是否需要劳动者购买设备或材料或者招聘助手进行投资；五是提供的服务是否需要特殊的技能；六是工作是在委托人的指导下完成或者是在没有监督的情况下完成的；七是员工是否因其技能获得利润或者亏损的机会；八是服务的时间长度；九是工作关系的永久性程度；十是支付方式是依据时间还是工作内容；十一是各方当事人是否认为他们之间是劳动关系。最重要的衡量标准是委托人对劳动者的工作有控制权。
三、网约车经营模式分析
不同网约车平台如神州专车、滴滴采取不同的网约车运营模式，即使是在一个网约车平台内部，如滴滴也存在着快车、专车、顺风车及出租车等的区别。因而对于网约车平台与司机之间劳动关系的认定，显然不能一概而论，而应在分析具体经营模式的基础上，分类讨论。 （一）重资产经营模式
重资产运营模式的典型代表是神州专车，是指网约车平台自身具有车辆，司机则由第三方劳务派遣公司负责派遣，员工的工资和车辆的损耗由平台承担的通过互联网技术为客户提供服务。神州专车的司机是通过统一的招聘进入平台的，而且在入职前都会经过专业的培训，涉及到服务标准、仪容仪表和软件操作等多个方面工作形式为全职，即不会同时从事其他工作。这种模式的优势在于司机对平台的从属性程度高，安全高效且稳定性高，但其劣势也正在于此，其运营成本显著高于轻资产运营模式。
（二）轻资产运营模式
轻资产运营模式则是指平台车辆的来源主要由私家车构成，司机也主要是私家车主，平台成本低的运营模式，占据了网约车的大部分市场。滴滴快车是轻资产运营的典型代表，其具有便利快捷与低成本的优势。而轻资产运营模式内部也存在着多种的运营模式，这里以滴滴快车为例，打开滴滴APP，则会发现其平台下有专车、快车、顺风车和代驾等几种模式可供选择，因而在这里我们进行分别论述。
1.快车
快车司机的来源有两种，应当分别讨论。一是私家车主拥有自己的车辆，只要通平台上传自己的相关证件，如个人驾驶证和车辆行驶证并通过后台审核，就可以成为平台的快车司机。车辆的邮费、保养费和保险费，全由司机承担。平台每个月没有强制金额要求，但会有一定数量的强制派单。针对某一具体单子，司机可自由决定接单与否。司机的收入存储在平台的个人账户中，主要由接单的数量来决定，收入可以定期提取，但平台会依据司机每单的收益来收取20%的信息费。二是司机没有车辆，可以通过平台租赁的车辆为从事运输服务。在这种情况下，可以滴滴合作车商城“一号有车”租赁车辆。除了车辆的邮费、保养费和保险费之外，司机还应承担一定数额的保证金及租车费用司机每个月有必须完成的强制金额，若达不到则需要司机自己补足，这种要求迫使司机只能通过长时间的持续性工作增加接单量从而完成目标金额，司机实际上全职从事平台的工作。
2.专车
专车司机与快车来源相同，一是私家车主通过上传证件加入，二是无车司机通过租车的方式加入。而且司机在一开始都只能成为快车司机，只有在达到滴滴平台的要求之后才能成为专车司机。专车的服务质量明显优于快车，在实践中，专车司机一般都身着正装其车上都为乘客备有矿泉水，而且专车的司机一般都经过严格筛选与培训。
四、网约车司机与平台之间的法律关系探析
对于重资产运营模式下的网络平台与司机之间的法律关系，较为明晰，其司机可能直接与网络平台成立劳动关系，如神州专车与其旗下所有司机签订了劳动合同，并为其缴纳“五险一金”，也可能与平台成立劳务派遣关系。轻资产运营模式下快车及专车二者间的关系应认定为何种，存在较大争议，有的学者从平台与司机之间的关系、报酬性质和支付方式及责任承担三个方面入手，将其认定为劳务关系。有的学者认为，对于快车而言，如果快车司机为全职工作，且与其他企业并无劳动关系，对于司机与平台之间的用工关系，即可考虑个案平衡原则，认定为事实劳动关系；对于专车而言，应当分类区别认定。
传统的劳动法应对路径，要么赋予主体劳动者身份，给予全面保护，要么完全排除在劳动法保护范围之外，针对第一种情况，将平台与员工之间的法律关系直接纳入劳动关系，毫无疑问会加重平台负担，阻碍平台发展，也会在一定程度上对分享经济模式的发展造成冲击并导致劳动关系的泛化。将双方之间的法律关系完全按照劳务关系予以处理，却并不利于对网约工权益给予充分的保障，使其面临一系列问题工作问题。由此可见，传统的劳动法保护模式并不能有效平衡经济模式创新、就业者权益保障二者之间的关系，可以考虑另辟新径，在劳动者与劳务提供者之间设置一个新型的就业主体加以保护。
针对要设置的新型就业主体，学者提出了不同的看法。有的学者主张借鉴美国制定独立承包人制度，认为即使独立承包人制度在美国也广受批判，但法律仍为其提供了保护。有的学者则提出了增设经济依赖型的主体的意见，美国曾有学者提出“依赖型承揽人”的观点。也有一部分建议考虑非标准劳动关系，这样可以至少为网约车司机提供最基本的工伤、医疗等保障。关于劳动关系和劳务关系的中间地带，阿尔贝托·佩鲁里教授就曾认可其存在，认为其包含劳动关系与自雇就业的特，他将这类称之为“经济依赖型工人”。国际劳工组织在《雇佣关系报告》中也曾提到这点。在国际社会上，已有许多国家出现了这种新型就業主体的例子。德国“类似雇员”和英国的“半依赖性的工人”，加拿大已直接使用了依赖型承揽人的观点。
参考文献：
[1]纪雯雯、赖德胜.网络平台就业对劳动关系的影响机制与实践分析. 中国劳动关系学院学报.2016，30（4）.
[2]王天玉.基于互联网平台提供劳务的劳动关系认定——以“e代驾”在京、沪、穗三地法院的判决为切入点.法学.2016（6）.
[3]朱鸣.“网约工权益保障研讨会”综述.工会理论研究（上海工会管理职业学院学报）.2017（3）.
关键词 分享经济 网约车 劳动关系
作者简介：陈策，陕西师范大学哲学与政府管理学院2017级硕士。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.08.225
一、分享经济基础理论概述
（一）分享经济的内涵
关于分享经济的概念，一直以来都没有一个一致明确的界定。经济学家杰里米·里夫金认为：“分享经济是一种逐渐走向世界舞台的新型经济体系”，其在《使用权时代》中提出了使用权经济，主要特征是使用权优先于所有权。罗宾·蔡斯在其《分享经济·重构未来经济新模式》中，认为分享经济包括过剩产能、共享平台和人人参与三个要素。马科斯·菲尔逊和琼·斯潘在1978年发表的《社区结构和协同消费》中提出了分享经济，并阐释了一种闲时分享自己汽车的模式。综上所述，我认为分享经济是指凭借互联网技术的发展，依托网络平台，将闲置资源集中于平台，提供一个交易的平台，以实现资源在资源提供者与资源需求者之间的分享，从而实现闲置资源的最大化利用的新型经济模式。
（二）分享经济对传统劳动关系的挑战
1.劳动者工作自主性及流动性强
劳动者与需求者以平台为中介，实行P2P的交易模式，劳动者可以与需求者直接进行沟通与交易，在形式上没有管理者，劳动者在工作中较少受到企业的管理和约束。是否接受用户请求、工作时间及工作地址都可以由劳动者自行决定。
2.劳动者与平台之间的关系难以界定
在传统劳动模式下，劳动者与企业之间的法律关系是一目了然，较为容易确定的。是否具有从属性是判断二者间法律关系的重要标准。而在分享经济下，与传统工作方式存在很大区别的新型工作模式对劳动关系的认定标准提出了新的问题。而且在平台内部，也存在着多种运营模式，显然不能一概而论。
3.工作保障性弱
根据《2016年网络约车司机生存状况调查报告》，有94.4%的司机未与平台签订劳动合同，对于一些平台自营司机，其也是与第三方劳务派遣公司签订的劳动合同，而非直接与平台签订的劳动合同，这种情况造成了网约车司机面临较大风险。对于社保而言，94.4%的司机并无任何社会保障，4.6%的司机有五险，只有1%的司机有五险一金，由此可以看出网约车司机的工作得不到有效的保障。
二、中美关于网约工与平台用工关系的不同认定标准
（一）我国劳动关系的认定标准
原劳动和社会保障部2005年颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定是目前司法实践中认定劳动关系的依据。提出了三项确定劳动关系必须同时具备的标准，主体性、从属性及劳动性三项标准。但这一规定在处理网约车等网络用工问题时，明显存在问题。新型经济模式下，劳动者的工作方式和工作时间灵活，自主性大，对企业的从属性不明显，但就此认定二者间不存在劳动关系，显然不够公平，而且这一法律条文效力层次低。
2015 年10月出台的《网络预约出租汽车經营服务管理暂行办法》（意见征求稿）第18条规定：“网络预约出租汽车经营者应当保证接入平台的驾驶员具有合法从业资格，与接入的驾驶员签订劳动合同”。这种不考虑网约车的具体运营模式，而一概要求网约车司机与企业签订劳动合同方式不适应实际情况，加重了企业的负担，使得分享经济模式下具有的低成本优势消失。而2016年7月颁布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》改变了2015年要求网约车平台与司机必须签订劳动合同的规定，放松了对网约车行业的管控，给与了不同模式的网约车运营模式发展的空间。除此以外，其第38规定：“私人小客车合乘，也称为拼车、顺风车，按城市人民政府有关规定执行。”
从理论角度来看，在我国学界，通说是以劳动者对企业是否具有从属性来认定劳动关系的存在与否。从属性一般认为包括人格从属性与经济从属性。王全兴教授认为，认定劳动关系要考虑四个方面的因素。分别是组织从属性、经济从属性、继续性以及平台的得利情况。冯彦君教授等人则提出了主体性判断路径和内容性判断路径。
（二）美国劳动关系的认定标准
美国不同的州对劳动关系的认定采取不同的标准，由于美国法律对与劳动关系的认定标准并无明文规定，因而要求法官结合过往判例，具体问题具体分析。最重要的判例是加州高等法院1989年的Borello案，此案的判决最终演变成“Borello test”规则，为法官普遍遵守，该规则共有11项考量因素：一是履行服务的人是否从事与委托人不同的职务；二是工作内容是否是委托人日常业务的组成部分；三是委托人还是工人是否提供工具、场所；四是是否需要劳动者购买设备或材料或者招聘助手进行投资；五是提供的服务是否需要特殊的技能；六是工作是在委托人的指导下完成或者是在没有监督的情况下完成的；七是员工是否因其技能获得利润或者亏损的机会；八是服务的时间长度；九是工作关系的永久性程度；十是支付方式是依据时间还是工作内容；十一是各方当事人是否认为他们之间是劳动关系。最重要的衡量标准是委托人对劳动者的工作有控制权。
三、网约车经营模式分析
不同网约车平台如神州专车、滴滴采取不同的网约车运营模式，即使是在一个网约车平台内部，如滴滴也存在着快车、专车、顺风车及出租车等的区别。因而对于网约车平台与司机之间劳动关系的认定，显然不能一概而论，而应在分析具体经营模式的基础上，分类讨论。 （一）重资产经营模式
重资产运营模式的典型代表是神州专车，是指网约车平台自身具有车辆，司机则由第三方劳务派遣公司负责派遣，员工的工资和车辆的损耗由平台承担的通过互联网技术为客户提供服务。神州专车的司机是通过统一的招聘进入平台的，而且在入职前都会经过专业的培训，涉及到服务标准、仪容仪表和软件操作等多个方面工作形式为全职，即不会同时从事其他工作。这种模式的优势在于司机对平台的从属性程度高，安全高效且稳定性高，但其劣势也正在于此，其运营成本显著高于轻资产运营模式。
（二）轻资产运营模式
轻资产运营模式则是指平台车辆的来源主要由私家车构成，司机也主要是私家车主，平台成本低的运营模式，占据了网约车的大部分市场。滴滴快车是轻资产运营的典型代表，其具有便利快捷与低成本的优势。而轻资产运营模式内部也存在着多种的运营模式，这里以滴滴快车为例，打开滴滴APP，则会发现其平台下有专车、快车、顺风车和代驾等几种模式可供选择，因而在这里我们进行分别论述。
1.快车
快车司机的来源有两种，应当分别讨论。一是私家车主拥有自己的车辆，只要通平台上传自己的相关证件，如个人驾驶证和车辆行驶证并通过后台审核，就可以成为平台的快车司机。车辆的邮费、保养费和保险费，全由司机承担。平台每个月没有强制金额要求，但会有一定数量的强制派单。针对某一具体单子，司机可自由决定接单与否。司机的收入存储在平台的个人账户中，主要由接单的数量来决定，收入可以定期提取，但平台会依据司机每单的收益来收取20%的信息费。二是司机没有车辆，可以通过平台租赁的车辆为从事运输服务。在这种情况下，可以滴滴合作车商城“一号有车”租赁车辆。除了车辆的邮费、保养费和保险费之外，司机还应承担一定数额的保证金及租车费用司机每个月有必须完成的强制金额，若达不到则需要司机自己补足，这种要求迫使司机只能通过长时间的持续性工作增加接单量从而完成目标金额，司机实际上全职从事平台的工作。
2.专车
专车司机与快车来源相同，一是私家车主通过上传证件加入，二是无车司机通过租车的方式加入。而且司机在一开始都只能成为快车司机，只有在达到滴滴平台的要求之后才能成为专车司机。专车的服务质量明显优于快车，在实践中，专车司机一般都身着正装其车上都为乘客备有矿泉水，而且专车的司机一般都经过严格筛选与培训。
四、网约车司机与平台之间的法律关系探析
对于重资产运营模式下的网络平台与司机之间的法律关系，较为明晰，其司机可能直接与网络平台成立劳动关系，如神州专车与其旗下所有司机签订了劳动合同，并为其缴纳“五险一金”，也可能与平台成立劳务派遣关系。轻资产运营模式下快车及专车二者间的关系应认定为何种，存在较大争议，有的学者从平台与司机之间的关系、报酬性质和支付方式及责任承担三个方面入手，将其认定为劳务关系。有的学者认为，对于快车而言，如果快车司机为全职工作，且与其他企业并无劳动关系，对于司机与平台之间的用工关系，即可考虑个案平衡原则，认定为事实劳动关系；对于专车而言，应当分类区别认定。
传统的劳动法应对路径，要么赋予主体劳动者身份，给予全面保护，要么完全排除在劳动法保护范围之外，针对第一种情况，将平台与员工之间的法律关系直接纳入劳动关系，毫无疑问会加重平台负担，阻碍平台发展，也会在一定程度上对分享经济模式的发展造成冲击并导致劳动关系的泛化。将双方之间的法律关系完全按照劳务关系予以处理，却并不利于对网约工权益给予充分的保障，使其面临一系列问题工作问题。由此可见，传统的劳动法保护模式并不能有效平衡经济模式创新、就业者权益保障二者之间的关系，可以考虑另辟新径，在劳动者与劳务提供者之间设置一个新型的就业主体加以保护。
针对要设置的新型就业主体，学者提出了不同的看法。有的学者主张借鉴美国制定独立承包人制度，认为即使独立承包人制度在美国也广受批判，但法律仍为其提供了保护。有的学者则提出了增设经济依赖型的主体的意见，美国曾有学者提出“依赖型承揽人”的观点。也有一部分建议考虑非标准劳动关系，这样可以至少为网约车司机提供最基本的工伤、医疗等保障。关于劳动关系和劳务关系的中间地带，阿尔贝托·佩鲁里教授就曾认可其存在，认为其包含劳动关系与自雇就业的特，他将这类称之为“经济依赖型工人”。国际劳工组织在《雇佣关系报告》中也曾提到这点。在国际社会上，已有许多国家出现了这种新型就業主体的例子。德国“类似雇员”和英国的“半依赖性的工人”，加拿大已直接使用了依赖型承揽人的观点。
参考文献：
[1]纪雯雯、赖德胜.网络平台就业对劳动关系的影响机制与实践分析. 中国劳动关系学院学报.2016，30（4）.
[2]王天玉.基于互联网平台提供劳务的劳动关系认定——以“e代驾”在京、沪、穗三地法院的判决为切入点.法学.2016（6）.
[3]朱鸣.“网约工权益保障研讨会”综述.工会理论研究（上海工会管理职业学院学报）.2017（3）.