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笔者认为,作为自首的本质,至少应当具备以下三个特征:第一,它能准确地体现自首制度立法的精神实质。即设立自首制度的基本指向、基本目的应当在本质中得到体现;第二,它贯穿于自首行为的始终,同时普遍适用于自首的各种情形,普遍适用于各类自首;第三,它是自首本身的特质,能将自首与其他现象或制度区别开来。以此为基点,可以得出以下结论:
(1)悔罪或悔改不是自首的本质。
(2)第二种观点着重强调的是自动归案,即强调的是自首的形式。在自首制度开始创制时,可以说这种观点是可取的,因为早期的自首把自动归案作为自首基本条件之一。但是,自首制度发展到今天,自首的范围已经大大扩展,除了一般自首外,还有我国刑法第67条第2款中规定的“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”这三种人的准自首。就准自首而言,这三种人肯定无法做到“自动归案”。如果把自动归案作为自首的本质,显然排除了准自首作为自首的一个重要组成部分。而我国刑法分则第164条第3款、第390条第2款和第392条第2款所规定的三种犯罪的特别自首,强调的只是“被追诉前”而并非“自动归案”。因此,“自动归案”不是特别自首的组成部分。由于自动归案无法涵盖所有自首,因此不能认为自动归案是自首的本质。
(3)第三种观点强调的是犯罪人“自动投案,主动交待罪行”的行为。这种观点同样存在着不能普遍适用于自首的一切情况的问题。
一、不同类型自首的区别
我国现行刑法典对自首类型进行重新划分,将刑法分则对自首制度定性为具有独立意义、全新的制度类型,是基于三类自首行为具有各自独立意义的、互不相容的内涵,在本质相同基础上,具有以下区别:
1适用对象不同。一般自首适用于人身自由未受到剥夺、存在投案条件的所有犯罪人;准自首仅适用于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯;特别自首则适用于犯有对公司、企业人员行贿罪、行贿罪或者介绍贿赂罪的特定犯罪人。
2设置体系不同。一般自首和准自首仅规定于刑法典总则中,而特别自首制度则是由刑法典分则所设立和规定。
3成立条件不同。一般自首的成立须同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个条件;准自首的成立须以上述适用对象的犯罪人主动供述其尚未被司法机关掌握的本人其它罪行为条件;特别自首的成立须以上述适用对象的三类犯罪人在被追诉前主动交待其所犯的对公司和企业人员行贿、行贿罪或者介绍贿赂罪为条件。
4效力范围不同。一般自首和准自首制度因规定于刑法总则中而具有适用效力上的普遍性,从而适用于刑法分则和特别刑法设置的一切罪种。而特别自首只适用于法定化的特定罪种,目前仅限于受贿罪的三种外围犯罪;在对于上述三种特定罪行的适用上,虽然存在个别情况下适用总则关于自首的规定,但是大多数情况下都是直接排除了一般自首和准自首适用于此类犯罪的可能性。
5立法导向不同。刑法总则所设立的一般自首和准自首,是针对所有犯罪和适用于所有犯罪人的,而刑法分则所规定的特别自首制度,则是根据我国的现实国情而针对特定犯罪和特定犯罪人的,设立的目的在于鼓励实施“从罪”的犯罪人自首,借以打击性质和危害更为严重的相关主犯罪。当前限定于上述三类特定的行贿和介绍贿赂犯罪。
6处罚原则不同。对于成立一般自首和准自首的犯罪人,刑法规定可以从轻或者减轻处罚,其中罪行较轻的,可以免除处罚;对于成立特别自首的犯罪人、刑法规定可以减轻处罚或是免除处罚。即刑法分则规定的自首从宽处罚的程度一般要大于总则规定的自首。
二、自首认定中的条件
根据刑法第六十七条第一款的规定,自首的成立要件主要有两个:一是在犯罪以后能够自动投案。二是能够如实供述自己的罪行。具体可按下列情况掌握:
1自动投案的认定
自动投案,是指在犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动向司法机关、所在单位、城乡基层组织或者有关负责人说明自己实施了犯罪或某种犯罪的行为。
犯罪嫌疑人因司法机关捎带口信或接到电话通知后,自动到司法机关接受询问或调查,并能如实供述罪行的,应当认定为自首。因司法机关的口头通知等不属于刑事诉讼法规定的强制措施,故上述行为符合自动投案、如实供述罪行的要求。但是,如果犯罪嫌疑人到司法机关后矢口否认与司法机关所查询的犯罪存在任何关系的,不能认为是投案。因为,投案的内涵必然要求犯罪嫌疑人应当认罪或者至少应当承认自己的行为与犯罪案件存在关联或一定的责任。否则,犯罪嫌疑人虽然自动来到司法机关,但不能认定为自动投案。
2如实供述自己罪行的认定
如实供述自己的罪行,是指犯罪嫌疑人自动投案后,如实交代自己的主要犯罪事实的行为。
对于犯有数罪含同种和异种数罪的犯罪嫌疑人仅仅如实供述所犯数罪中的一罪或部分犯罪的,应当对其如实供述的一罪或部分犯罪依法认定自首。也就是说,如实交代自己的主要犯罪事实,应当是指行为人将自己实施的一个或数个独立构成犯罪的行为中的主要事实或情节交代清楚,并不意味着行为人要将自己所犯数罪中的大多数犯罪交代出来。但是,如果犯罪嫌疑人所供述的部分犯罪十分轻微,而故意隐瞒绝大部分同种犯罪事实或者异种重大犯罪事实,主观上显然存在避重就轻意图的,则对其所交代的轻罪也不能认定自首。
三、对自首的时间届限中“一审”的理解问题
犯罪嫌疑人在侦查阶段自首,但在一审期间翻供,经二审发回重审期间,犯罪嫌疑人又如实供述犯罪事实的,对其能否以自首认定。
这个问题实际是对《解释》第一条规定“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的,不能认定为自首;但在一审判前又能如实供述的,应当认定为自首”中“一审”的理解问题。对此,有人认为,案件虽然经过二审,但二审并未作出终审判决,而是发回重审。因此,从诉讼程序上讲案件仍然处于一审阶段。在此阶段,犯罪嫌疑人又如实供述的,在法律没有限制性规定的情况下,本着有利于被告人的原则,可以认定这种情况符合《解释》规定的“一审”判决前,应当认定被告人自首。笔者认为,刑法之所以规定对自首的犯罪人要从轻、减轻处罚,目的在于鼓励犯罪人主动认罪,降低司法成本。《解释》将能否认定为自首的最后时间限定“一审判决前”,目的即在于此。而在这种情况中,案件实际上已经过了一审、二审,二审发回重审的原因,与犯罪嫌疑人不认罪而导致二审法院认为一审判决“认定事实不清”有着直接的联系。重新审判时只是在程序上“依照第一审程序进行审判”,但已不是实质意义上的最初的“一审”。如果对犯罪嫌疑人在此期间又如实供述的行为认定为自首,明显违背了法律设立自首制度的初衷。而且,也将导致这样的矛盾:即犯罪嫌疑人在二审阶段即如实供述事实的,如果二审依法作出终审裁判的,因犯罪嫌疑人在一审期间不如实供述其罪行,二审依法不能认定其自首;而二审如果不作终审裁判,而是发回重审的,犯罪嫌疑人如实供述的行为又认定为自首。这样的区别处理显然是不恰当的。因此,笔者认为,《解释》规定的“一审”判决前,应该是严格意义上的“一审”,而不应该扩大到发回重审或者审判监督程序“依照第一审程序进行审判”的“一审”阶段。
四、关于形迹可疑的理解问题
《解释》第一条规定,“罪行尚未被司法机关发觉,仅因形迹可疑,被有关组织或者司法机关盘问、教育后,主动交代自己的罪行的,应当视为自动投案。”司法实践中,如何正确理解与把握“形迹可疑”,正确区分形迹可疑人与犯罪嫌疑人,关系着此条规定的准确适用。在词义上,嫌疑是指“被怀疑有某种行为的可能性”,形迹是指“举动和神色”。按照词语的本义我们可以推知:形迹可疑是指特定人的举动、神态不正常,使人产生疑问,这种情况下对某人产生疑问没有也不需要凭借一定的事实依据,仅因行为人的举动、神态不正常根据常理、常情,通过心理判断即可产生怀疑;而犯罪嫌疑人是被怀疑可能实施了某种犯罪行为的人,该人是某种犯罪行为的嫌疑对象,这种嫌疑是侦查人员凭借一定的事实根据或者他人提供的线索,通过逻辑判断认为特定人有作案嫌疑。因此,作为法律用语的“形迹可疑”一词,在理解上不能超出其本身应有的含义,而将犯罪嫌疑人误作形迹可疑人,进而对其认定为自首,不当扩大自首的适用。
(1)悔罪或悔改不是自首的本质。
(2)第二种观点着重强调的是自动归案,即强调的是自首的形式。在自首制度开始创制时,可以说这种观点是可取的,因为早期的自首把自动归案作为自首基本条件之一。但是,自首制度发展到今天,自首的范围已经大大扩展,除了一般自首外,还有我国刑法第67条第2款中规定的“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”这三种人的准自首。就准自首而言,这三种人肯定无法做到“自动归案”。如果把自动归案作为自首的本质,显然排除了准自首作为自首的一个重要组成部分。而我国刑法分则第164条第3款、第390条第2款和第392条第2款所规定的三种犯罪的特别自首,强调的只是“被追诉前”而并非“自动归案”。因此,“自动归案”不是特别自首的组成部分。由于自动归案无法涵盖所有自首,因此不能认为自动归案是自首的本质。
(3)第三种观点强调的是犯罪人“自动投案,主动交待罪行”的行为。这种观点同样存在着不能普遍适用于自首的一切情况的问题。
一、不同类型自首的区别
我国现行刑法典对自首类型进行重新划分,将刑法分则对自首制度定性为具有独立意义、全新的制度类型,是基于三类自首行为具有各自独立意义的、互不相容的内涵,在本质相同基础上,具有以下区别:
1适用对象不同。一般自首适用于人身自由未受到剥夺、存在投案条件的所有犯罪人;准自首仅适用于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯;特别自首则适用于犯有对公司、企业人员行贿罪、行贿罪或者介绍贿赂罪的特定犯罪人。
2设置体系不同。一般自首和准自首仅规定于刑法典总则中,而特别自首制度则是由刑法典分则所设立和规定。
3成立条件不同。一般自首的成立须同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个条件;准自首的成立须以上述适用对象的犯罪人主动供述其尚未被司法机关掌握的本人其它罪行为条件;特别自首的成立须以上述适用对象的三类犯罪人在被追诉前主动交待其所犯的对公司和企业人员行贿、行贿罪或者介绍贿赂罪为条件。
4效力范围不同。一般自首和准自首制度因规定于刑法总则中而具有适用效力上的普遍性,从而适用于刑法分则和特别刑法设置的一切罪种。而特别自首只适用于法定化的特定罪种,目前仅限于受贿罪的三种外围犯罪;在对于上述三种特定罪行的适用上,虽然存在个别情况下适用总则关于自首的规定,但是大多数情况下都是直接排除了一般自首和准自首适用于此类犯罪的可能性。
5立法导向不同。刑法总则所设立的一般自首和准自首,是针对所有犯罪和适用于所有犯罪人的,而刑法分则所规定的特别自首制度,则是根据我国的现实国情而针对特定犯罪和特定犯罪人的,设立的目的在于鼓励实施“从罪”的犯罪人自首,借以打击性质和危害更为严重的相关主犯罪。当前限定于上述三类特定的行贿和介绍贿赂犯罪。
6处罚原则不同。对于成立一般自首和准自首的犯罪人,刑法规定可以从轻或者减轻处罚,其中罪行较轻的,可以免除处罚;对于成立特别自首的犯罪人、刑法规定可以减轻处罚或是免除处罚。即刑法分则规定的自首从宽处罚的程度一般要大于总则规定的自首。
二、自首认定中的条件
根据刑法第六十七条第一款的规定,自首的成立要件主要有两个:一是在犯罪以后能够自动投案。二是能够如实供述自己的罪行。具体可按下列情况掌握:
1自动投案的认定
自动投案,是指在犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动向司法机关、所在单位、城乡基层组织或者有关负责人说明自己实施了犯罪或某种犯罪的行为。
犯罪嫌疑人因司法机关捎带口信或接到电话通知后,自动到司法机关接受询问或调查,并能如实供述罪行的,应当认定为自首。因司法机关的口头通知等不属于刑事诉讼法规定的强制措施,故上述行为符合自动投案、如实供述罪行的要求。但是,如果犯罪嫌疑人到司法机关后矢口否认与司法机关所查询的犯罪存在任何关系的,不能认为是投案。因为,投案的内涵必然要求犯罪嫌疑人应当认罪或者至少应当承认自己的行为与犯罪案件存在关联或一定的责任。否则,犯罪嫌疑人虽然自动来到司法机关,但不能认定为自动投案。
2如实供述自己罪行的认定
如实供述自己的罪行,是指犯罪嫌疑人自动投案后,如实交代自己的主要犯罪事实的行为。
对于犯有数罪含同种和异种数罪的犯罪嫌疑人仅仅如实供述所犯数罪中的一罪或部分犯罪的,应当对其如实供述的一罪或部分犯罪依法认定自首。也就是说,如实交代自己的主要犯罪事实,应当是指行为人将自己实施的一个或数个独立构成犯罪的行为中的主要事实或情节交代清楚,并不意味着行为人要将自己所犯数罪中的大多数犯罪交代出来。但是,如果犯罪嫌疑人所供述的部分犯罪十分轻微,而故意隐瞒绝大部分同种犯罪事实或者异种重大犯罪事实,主观上显然存在避重就轻意图的,则对其所交代的轻罪也不能认定自首。
三、对自首的时间届限中“一审”的理解问题
犯罪嫌疑人在侦查阶段自首,但在一审期间翻供,经二审发回重审期间,犯罪嫌疑人又如实供述犯罪事实的,对其能否以自首认定。
这个问题实际是对《解释》第一条规定“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的,不能认定为自首;但在一审判前又能如实供述的,应当认定为自首”中“一审”的理解问题。对此,有人认为,案件虽然经过二审,但二审并未作出终审判决,而是发回重审。因此,从诉讼程序上讲案件仍然处于一审阶段。在此阶段,犯罪嫌疑人又如实供述的,在法律没有限制性规定的情况下,本着有利于被告人的原则,可以认定这种情况符合《解释》规定的“一审”判决前,应当认定被告人自首。笔者认为,刑法之所以规定对自首的犯罪人要从轻、减轻处罚,目的在于鼓励犯罪人主动认罪,降低司法成本。《解释》将能否认定为自首的最后时间限定“一审判决前”,目的即在于此。而在这种情况中,案件实际上已经过了一审、二审,二审发回重审的原因,与犯罪嫌疑人不认罪而导致二审法院认为一审判决“认定事实不清”有着直接的联系。重新审判时只是在程序上“依照第一审程序进行审判”,但已不是实质意义上的最初的“一审”。如果对犯罪嫌疑人在此期间又如实供述的行为认定为自首,明显违背了法律设立自首制度的初衷。而且,也将导致这样的矛盾:即犯罪嫌疑人在二审阶段即如实供述事实的,如果二审依法作出终审裁判的,因犯罪嫌疑人在一审期间不如实供述其罪行,二审依法不能认定其自首;而二审如果不作终审裁判,而是发回重审的,犯罪嫌疑人如实供述的行为又认定为自首。这样的区别处理显然是不恰当的。因此,笔者认为,《解释》规定的“一审”判决前,应该是严格意义上的“一审”,而不应该扩大到发回重审或者审判监督程序“依照第一审程序进行审判”的“一审”阶段。
四、关于形迹可疑的理解问题
《解释》第一条规定,“罪行尚未被司法机关发觉,仅因形迹可疑,被有关组织或者司法机关盘问、教育后,主动交代自己的罪行的,应当视为自动投案。”司法实践中,如何正确理解与把握“形迹可疑”,正确区分形迹可疑人与犯罪嫌疑人,关系着此条规定的准确适用。在词义上,嫌疑是指“被怀疑有某种行为的可能性”,形迹是指“举动和神色”。按照词语的本义我们可以推知:形迹可疑是指特定人的举动、神态不正常,使人产生疑问,这种情况下对某人产生疑问没有也不需要凭借一定的事实依据,仅因行为人的举动、神态不正常根据常理、常情,通过心理判断即可产生怀疑;而犯罪嫌疑人是被怀疑可能实施了某种犯罪行为的人,该人是某种犯罪行为的嫌疑对象,这种嫌疑是侦查人员凭借一定的事实根据或者他人提供的线索,通过逻辑判断认为特定人有作案嫌疑。因此,作为法律用语的“形迹可疑”一词,在理解上不能超出其本身应有的含义,而将犯罪嫌疑人误作形迹可疑人,进而对其认定为自首,不当扩大自首的适用。