摘要：人权状况已经成为衡量一个社会文明发达程度的标志。人权的刑法保障是人权之最有力的保障，具有特别重要的意义。随着世界人权事业的发展和进步，中国法制文明的高速发展，中国传统的以“国家为本位”的刑法理念已经不适应社会的发展，树立“以人为本”的刑法理念已成为时代的要求和中国社会主义法治的迫切需要。在法治社会，人权保障已经成为刑法的灵魂与使命。由于刑法具有保护公民利益的广泛性、重要性及其对违法行为制裁的特殊严厉性，探讨刑法对人权的全面保障具有特别重要的意义，而且基本人权和人权保障是刑事法治理念的基础性要求，是当代刑法机能所蕴涵的重要内容。
　　关键词：人权；人权保障；刑法修改
　　中图分类号：D924.34文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）06-0056-02
　　
　　一、人权的概念及其含义
　　人权概念的界定是相当困难也是相当混乱的。一般地说，人权著作中对人权下详尽的定义是罕见的，大多都非常简单。一般认为所谓人权包含着“是人的权利”、“是人作为人享有的权利”、“是使人成其为人的权利”和“是使人具有尊严性的人的权利”等多层含义。人权中的人。可以解释为“自然人”、“人民”、“市民”、“国民”、“公民”、“民族”、“集体”甚至法人，它回答的是主体问题；人权中之权，可以解释为“自然的权利”、“市民的权利”、“国民的权利”、“人民的权利”、“公民权”、“基本权”、“宪法权”、“普遍权”等。人权既存在着差异性，同时又存在着普遍性，人权的普遍性和差异性体现人权共性与个性的统一，人权国际性与民族性的相容。人权的普遍性不是抽象的，它要通过人权的特殊性表现出来。人权的特殊性是指人权的实现不仅与国际社会的现状相联系。而且与各国所处的一定的社会历史条件相联系。
　　二、刑法人权保障机能的内涵与范围
　　对刑法的人权保障机能的具体含义，不同学者有不同的表述。张明楷教授认为，刑法的保障机能是指刑法以规定一定的行为是犯罪并给予刑罚处罚的方式，来限制国家对刑罚权的发动和利用，在保障善良国民自由的同时，也保障犯罪人自身的自由。我国台湾学者林山田认为，刑法明定应予以刑事制裁之犯罪行为及其法律效果，一方面保证凡是未违反刑法规范者，均不受国家权力机关之干涉、侵犯或处罚；另一方面则保证行为人不受超出法律规定范围以外之处罚，以及不受有违人道与藐视人性尊严之惨虐刑罚。刑法由于此等双重保证作用，而产生保障人权之功能。日本学者则认为，自由保障机能是指刑法必须通过明确表示一定的行为是犯罪，对其科以一定的刑罚，来限制国家刑罚权的发动，在保障善良国民自由的同时保障犯罪人的自由，这又被称为大宪章的机能[1]。韩忠谟则认为，刑法之机能尚不以维护社会秩序为限，依法治国之通则，罪与刑皆由立法机关制定法规，明定其范围，藉免政府权力之擅断，因此，刑法又能发挥下列之作用：对于一般社会而言，保障社会各分子，凡未有违反刑法规范之行为者，皆不受国家刑罚权之干涉；对于特定犯罪人而言，并保障其不受超越法律范围之处罚，亦即保证国家绝不设置违反人道或蔑视人格尊严之惨虐刑罚，刑法之具有如斯作用堪以保障的机能称之。可见刑法的机能除维护社会秩序之外，还具有通过罪刑法定限制国家刑罚权之擅断，而达到既保护社会一般公民不受国家刑罚权之干扰，又保护犯罪之人不受到法外与不人道的处罚。从以上对刑法人权保障机能的不同论述，我们可以读出其具有三层含义：1)刑法的保障机能在于限制国家刑罚权的发动，从而达到保障善良国民(或称为未违反刑法规范的一般社会公民)自由的目的；2)刑法的人权保障机能在于保障犯罪人的自由，使特定的犯罪人得到其应得之处罚，而不受额外之刑；3)刑法的人权保障机能在于保障特定的犯罪人受到人道的而非残酷之处罚。由此，笔者认为，刑法的人权保障机能是指刑法通过规定什么行为是犯罪并给予何种刑罚以限制国家刑罚权，在保障一般公民自由的同时保障犯罪人不受额外或者非人道之处罚。
　　三、我国刑法人权保障存在的问题
　　1.刑法观念的滞后
　　在刑法犯罪论部分客观贯彻不足，主观主义色彩浓重。一般认为97刑法较79刑法来说，已经在向客观主义迈进的道路上跨越了一大步，张明楷教授就认为：“新刑法的制定虽然以保持连续性、稳定性为其指导思想，但却明顯反映出向客观主义倾斜的态度。”不过这种客观主义贯彻得并不彻底，与建构形式法治这种初始法治的要求并不合拍，如对预备犯和不能犯未遂的处罚过严，就彰显了新刑法依然重视对人身危险性和主观恶性的处罚而忽视对客观危害性的认定，这样便不利于人权的保障。笔者认为，在倡导法治的今天，应首先注重形式法治的建设，强调形式合理性优先，构筑最低层次的法治要求。而过于注重实质合理性的追求在当下只会重蹈人治的覆辙。因此，犯罪论部分全面贯彻客观主义有利于对内在参与者的实质性制约，也有利于外在观察者的透明化监督，从而使肆意性无从立足[2]。
　　2.犯罪嫌疑人、被告人、被监管人在刑事司法活动中的人权状况尚存问题
　　我国刑法247条和第248条规定了刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪，这在一定程度上有利于保障犯罪嫌疑人、被告人和被监管人的权利。但在我国的刑事司法实践中刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人等侵犯人权的现象时有发生。而刑法的这些条文在司法实践中并没有得到很好的执行，真正因为刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪而受到刑法制裁的司法工作人员和监管机构的监管人员是寥寥无几。而由于刑讯逼供、暴力取证造成的冤假错案却大量存在，这在一定程度上削弱了刑法对犯罪嫌疑人、被告人、被监管人的人权应有的保障。明显有违我国刑法在制定刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪的初衷。
　　3.死刑问题上的困境
　　目前，死刑问题在中国的状况是令人费解的。一方面，从纯学理和哲理的思辨性角度来说，死刑的不必要性似乎已达成共识。正如边沁所言：“死刑几乎永远是一种不必要或没有效果的权宜之计。对于那些使用轻刑或使用徒刑就能防止其再犯罪的人，使用死刑是不必要的；对于那些把自己作为一个对付绝望的难民而放任自流的人，死刑是毫无效果的。”而另一方面，在死刑的废除途径上则存在渐进式与即时式之分歧。并且持渐进式主张的学者似乎把持了话语权，在刑法规范中，死刑的条文、罪名之多依然令人担忧，而实务中死刑适用之频更令人触目惊心。反思死刑的现状，笔者以为，只有废除死刑才能真正体现对人性的关怀、对人主体性的尊重。
　　4.刑法对国家权益的保护重于对公民权益的保护
　　在刑法分则体系中，对各类犯罪的排列顺序的不同体现出一个国家立法机关的价值取向的差异。将侵犯公民权益犯罪还是将危害国家利益犯罪排在第一章， 可以看出在一个国家的法律价值观中个人利益与国家利益孰重孰轻。比如上个世纪修订和颁布的 《法国刑法典》、《澳门刑法典》和《俄罗斯刑法典》，这三部刑法典的分则体系均有一个共同的特点：这就是在分则中把侵犯公民人身权利方面的犯罪置于首要位置，这种分则体系的编排反映了欧陆国家重视公民个人权益而轻视国家权益的法律价值观念。各国刑法典便纷纷模仿这种立法上的编排体例。而我国现行的刑法典没有及时适应世界潮流，采纳这一编排体例，却仍然固执地沿用了旧有的法律价值观念，将侵犯公民人身权利的犯罪依然置于刑法分则第四章，第三章依次是危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪。这反映出我国的立法机关仍然将维护国家和社会公共利益凌驾于维护个人权益之上。