论文部分内容阅读
摘 要：司法裁判的过程，其实是一种法律论证过程。从民事检察的角度，如何认识与理解法官的这种自由裁量权，在检法两家对自由裁量权的认识上，尽可能地接近最大的公约数，履行好民事检察法律监督职能。
关键词：法官；民事检察；自由裁量权
社会民事活动的活跃性与民事法律规范成文法的滞后性，民事法律规范立法的开放性与法官适法的艰巨性等因素，予以法官相应的自由裁量权，从民事检察的角度，如何认识与理解法官的这种自由裁量权，并在民事检察过程中较好地把握法官在民事经济审判过程中体现出来的自由裁量权，在检法两家对自由裁量权的认识上，尽可能地接近最大的公约数，履行好民事检察法律监督职能，是本文的重点关注。
一、检察监督有利于维护法官自由裁量权的执法品格和客观价值
法律稳定性与社会流变性之间的矛盾一直是困扰成文法国家的一个难题，法律犹如是固态，社会犹如是液态。纵观社会现实总是处于不断发展、不停流变之中，立法者所制定的法律规范滞后于社会现实需求的现象不可避免。当业已确立的法律同一些易变且重要的社会发展力量相冲突时，法律就必须对这种稳定政策付出代价。所以，要承认检察监督的有限性，避免以检察监督中的恣意裁量对法官自由裁量权的不当干涉。此时法官行使自由裁量权是这对矛盾最好的调节器，它可以有效防止滞后于时代的法律因适用于个案而导致的具体正义的丧失。
司法裁判的过程，其实是一种法律论证过程。社会现实的纷繁复杂性与人的认识能力的相对性，决定了立法者不可能成为一个全知全能的预言家，不可能为人们提供一整套毫无疏漏的行为方案。法官行使自由裁量权能弥补法律不合目的性缺陷、实现个别正义的最佳手段，而存在着客观平台。法官自由裁量权与立法活动在某种程度上形成了一种良好的互动关系。
在适用法律过程中，法官亦享有自我判断的自由裁量权。法律适用是将抽象的法律规范适用于具体的案件。要进行法律适用，必须首先获得可以适用的法律规范，即所谓的“找法”的过程。“找法”的结果有以下几种可能：其一，找到了可以适用的法律规范，法官能直接对法律规范进行文意解释，将待决事实置于该规范下进行适用；其二，找到了可以使用的法律规范，但规范中的法律概念不确定，或找到的规范属授权条款，需要法官对不确定概念的外延进行界定，或对授权条款进行补充完善；其三，没有可以直接适用的法律规范，只有一般性的法律原则，存在法律漏洞，需要法官对法律漏洞进行补充。
二、对法官行使自由裁量权检察监督的现状
在我国，法官自由裁量的范围广泛，法官违法裁量行为更多地以选择有利于一方当事人的法律论证等隐性形式出现，如个别法官或因徇情，或因徇私，在自由裁量权限内该用上限的用下限，该用下限的用上限，该适用此套法律体系的适用彼套法律体系等，但检察机关一般仅对显性的违法裁量行为进行监督，而不对此种形式合法，实质与司法“潜规则”。
由于民事案件具有私法性质，其自由裁量的结果只涉及具体当事人，因而对民事审判中自由裁量权如何正确行使，理论界研究甚少，司法实务界也探讨不多，以致缺乏对司法实践的具体指导。据某地区法院系统的相关资料显示，上诉案件48%是针对自由裁量权的，改判、部分改判的案件56%是针对自由裁量权的。法官的自由裁量必然包括选择不作为的情形，不作为的法官自由裁量权是一种巨大的裁量权，其在司法实践中发生违法的频率比作为的裁量权要高出几倍。
当前形势下，检察机关监督审判权行使的现状并不乐观。民事再审审查可以根据申请再审事由、案件事实、难易程度等情况，采取径行裁定、阅卷审查、询问当事人等审查方式。这些方法其监督效果也不是非常理想。因此，对法官自由裁量权的相关规定的掌握，在对法官行使自由裁量权的时候，就多一些在法律监督的手段。这也要求法官必须公开行使自由裁量权的理由，除了让当事人了解法官裁量的根据外，也是有助于我们从民事检察法律监督的角度，对法官行使自由裁量权进行法律监督。
三、强化对法官自由裁量权检察监督的具体路径
（1）端正监督理念，充分发挥检察监督保障法官裁量正义的职能作用。法律至上，即检察机关对于法官自由裁量权的监督，须以法律规定或理念为基本纬度，以法定的对象、范围、程序、手段、方式为监督权行使的界限，既不得放弃法定的监督权，怠于行使监督权，也不得将监督权异化为无节制%无限制的权力，妨碍人民法院独立行使审判权。应该对法官在审理案件中行使自由裁量权的体现，多一分认识与理解，多一分理性与尊重，切莫越俎代庖，依法地履行法律赋予的民事检察法律监督的职能。对法官自由裁量权行使的合理性进行监督，并不意味着必须以检察建议、纠正违法意见甚至抗诉的方式向人民法院提出监督意见，检察机关可以通过其他和缓的方式对法官自由裁量权行使的合理性进行监督。
（2）能动监督方式，不断提高检察监督保障法官裁量正义的效果。从民事检察法律监督的角度应看到法官具有行使自由裁量权的现实意义，但是也要同时认识与把握到法官在行使自由裁量权时并非可以不受任何控制而凭个人的意志任意行事，也要遵循一定的基本原则进行。当前检察机关监督法官自由裁量权中存在的突出问题是孤立使用各种监督方式，不能恰当地在监督的各个阶段将各种监督方式有机结合起来，发挥其相互为用，相互补强的效用。
检察机关与审判机关职能分工的考虑，为了防止检察监督权成为审判权之上的审判权，现行法律只赋予了检察机关监视审判权并督促审判机关自行改正的权力，不可能理想化地赋予检察机关强制审判机关按照其监督意见执行的硬性权力。因此，当在司法实践中出现法律缺漏，需要法官填补的时候，法官应当根据已有规则所体现的法律精神来裁量，裁量应尽量与已有规则所体现的法律精神相吻合。应考虑法律维护人的尊严，保护人的权利，扩大自由，创造平等机会，促进社会发展等总的价值取向；或还应考虑调整该法律关系的法律的价值取向；或还应考虑适用的具体法条的立法目的和价值取向等。
法官行使自由裁量权适用的是法律的精神，是深层次的法律，一般法律意识的人是不可能很清楚的。只有将自由裁量的来龙去脉论述清楚，才能避免认识偏差，达成共识，才能使当事人服判息讼，自觉履行裁判文书确定的义务。因此，就要求法官必须公开行使自由裁量权的理由，除了让当事人了解法官裁量的根据外，也是有助于我们从民事检察法律监督的角度，对法官行使自由裁量权进行法律监督。
（3）把握各项规定，保障监督权力的理性回归和准确定位。当前我国在实体法关于法官的自由裁量权的规定主要集中在《合同法》、《公司法》、《票据法》、《保险法》等部门法的法律规定上体现。如在我国《合同法》总则中，以“诚实信用”、“社会公共利益”、“合理”、“必要”、“交易习惯”、“有理由”、“正当”、“过高”等不确定性的文字作法律条款的有二十余处，这类法律规范用词具有一定的模糊性，其内涵、外延不确定，在法律条文中采用此类词语作为法律概念或者用作标准型的定语，条文内容必然具有不确定性，可以随这些用词的内涵、外延变化而变化，具有相当的弹性和伸缩性。这此弹性条款给当事人设定权利义务留下了相当的余地，能较好地适应复杂而多变的客观现实，具有较强的适应性，从而增强了法律适用的生命力。另一方面，弹性条款授予了法官以自由裁量权，对于立法上未作明确规定的，根据具体情况确定的标准，可自由裁量。通过对以上部门法中对法官自由裁量权的相关规定的掌握，在对法官行使自由裁量权的时候，就多一些在法律监督的手段。
参考文献：
[1]徐国栋.民法基本原则解释[M].北京：中国政法大学出版社，1997
[2]（德）H·科殷.法哲学[M].北京：华厦出版社，2002
[3]（英）丹宁勋爵.家庭故事[M].北京：法律出版社，2000
关键词：法官；民事检察；自由裁量权
社会民事活动的活跃性与民事法律规范成文法的滞后性，民事法律规范立法的开放性与法官适法的艰巨性等因素，予以法官相应的自由裁量权，从民事检察的角度，如何认识与理解法官的这种自由裁量权，并在民事检察过程中较好地把握法官在民事经济审判过程中体现出来的自由裁量权，在检法两家对自由裁量权的认识上，尽可能地接近最大的公约数，履行好民事检察法律监督职能，是本文的重点关注。
一、检察监督有利于维护法官自由裁量权的执法品格和客观价值
法律稳定性与社会流变性之间的矛盾一直是困扰成文法国家的一个难题，法律犹如是固态，社会犹如是液态。纵观社会现实总是处于不断发展、不停流变之中，立法者所制定的法律规范滞后于社会现实需求的现象不可避免。当业已确立的法律同一些易变且重要的社会发展力量相冲突时，法律就必须对这种稳定政策付出代价。所以，要承认检察监督的有限性，避免以检察监督中的恣意裁量对法官自由裁量权的不当干涉。此时法官行使自由裁量权是这对矛盾最好的调节器，它可以有效防止滞后于时代的法律因适用于个案而导致的具体正义的丧失。
司法裁判的过程，其实是一种法律论证过程。社会现实的纷繁复杂性与人的认识能力的相对性，决定了立法者不可能成为一个全知全能的预言家，不可能为人们提供一整套毫无疏漏的行为方案。法官行使自由裁量权能弥补法律不合目的性缺陷、实现个别正义的最佳手段，而存在着客观平台。法官自由裁量权与立法活动在某种程度上形成了一种良好的互动关系。
在适用法律过程中，法官亦享有自我判断的自由裁量权。法律适用是将抽象的法律规范适用于具体的案件。要进行法律适用，必须首先获得可以适用的法律规范，即所谓的“找法”的过程。“找法”的结果有以下几种可能：其一，找到了可以适用的法律规范，法官能直接对法律规范进行文意解释，将待决事实置于该规范下进行适用；其二，找到了可以使用的法律规范，但规范中的法律概念不确定，或找到的规范属授权条款，需要法官对不确定概念的外延进行界定，或对授权条款进行补充完善；其三，没有可以直接适用的法律规范，只有一般性的法律原则，存在法律漏洞，需要法官对法律漏洞进行补充。
二、对法官行使自由裁量权检察监督的现状
在我国，法官自由裁量的范围广泛，法官违法裁量行为更多地以选择有利于一方当事人的法律论证等隐性形式出现，如个别法官或因徇情，或因徇私，在自由裁量权限内该用上限的用下限，该用下限的用上限，该适用此套法律体系的适用彼套法律体系等，但检察机关一般仅对显性的违法裁量行为进行监督，而不对此种形式合法，实质与司法“潜规则”。
由于民事案件具有私法性质，其自由裁量的结果只涉及具体当事人，因而对民事审判中自由裁量权如何正确行使，理论界研究甚少，司法实务界也探讨不多，以致缺乏对司法实践的具体指导。据某地区法院系统的相关资料显示，上诉案件48%是针对自由裁量权的，改判、部分改判的案件56%是针对自由裁量权的。法官的自由裁量必然包括选择不作为的情形，不作为的法官自由裁量权是一种巨大的裁量权，其在司法实践中发生违法的频率比作为的裁量权要高出几倍。
当前形势下，检察机关监督审判权行使的现状并不乐观。民事再审审查可以根据申请再审事由、案件事实、难易程度等情况，采取径行裁定、阅卷审查、询问当事人等审查方式。这些方法其监督效果也不是非常理想。因此，对法官自由裁量权的相关规定的掌握，在对法官行使自由裁量权的时候，就多一些在法律监督的手段。这也要求法官必须公开行使自由裁量权的理由，除了让当事人了解法官裁量的根据外，也是有助于我们从民事检察法律监督的角度，对法官行使自由裁量权进行法律监督。
三、强化对法官自由裁量权检察监督的具体路径
（1）端正监督理念，充分发挥检察监督保障法官裁量正义的职能作用。法律至上，即检察机关对于法官自由裁量权的监督，须以法律规定或理念为基本纬度，以法定的对象、范围、程序、手段、方式为监督权行使的界限，既不得放弃法定的监督权，怠于行使监督权，也不得将监督权异化为无节制%无限制的权力，妨碍人民法院独立行使审判权。应该对法官在审理案件中行使自由裁量权的体现，多一分认识与理解，多一分理性与尊重，切莫越俎代庖，依法地履行法律赋予的民事检察法律监督的职能。对法官自由裁量权行使的合理性进行监督，并不意味着必须以检察建议、纠正违法意见甚至抗诉的方式向人民法院提出监督意见，检察机关可以通过其他和缓的方式对法官自由裁量权行使的合理性进行监督。
（2）能动监督方式，不断提高检察监督保障法官裁量正义的效果。从民事检察法律监督的角度应看到法官具有行使自由裁量权的现实意义，但是也要同时认识与把握到法官在行使自由裁量权时并非可以不受任何控制而凭个人的意志任意行事，也要遵循一定的基本原则进行。当前检察机关监督法官自由裁量权中存在的突出问题是孤立使用各种监督方式，不能恰当地在监督的各个阶段将各种监督方式有机结合起来，发挥其相互为用，相互补强的效用。
检察机关与审判机关职能分工的考虑，为了防止检察监督权成为审判权之上的审判权，现行法律只赋予了检察机关监视审判权并督促审判机关自行改正的权力，不可能理想化地赋予检察机关强制审判机关按照其监督意见执行的硬性权力。因此，当在司法实践中出现法律缺漏，需要法官填补的时候，法官应当根据已有规则所体现的法律精神来裁量，裁量应尽量与已有规则所体现的法律精神相吻合。应考虑法律维护人的尊严，保护人的权利，扩大自由，创造平等机会，促进社会发展等总的价值取向；或还应考虑调整该法律关系的法律的价值取向；或还应考虑适用的具体法条的立法目的和价值取向等。
法官行使自由裁量权适用的是法律的精神，是深层次的法律，一般法律意识的人是不可能很清楚的。只有将自由裁量的来龙去脉论述清楚，才能避免认识偏差，达成共识，才能使当事人服判息讼，自觉履行裁判文书确定的义务。因此，就要求法官必须公开行使自由裁量权的理由，除了让当事人了解法官裁量的根据外，也是有助于我们从民事检察法律监督的角度，对法官行使自由裁量权进行法律监督。
（3）把握各项规定，保障监督权力的理性回归和准确定位。当前我国在实体法关于法官的自由裁量权的规定主要集中在《合同法》、《公司法》、《票据法》、《保险法》等部门法的法律规定上体现。如在我国《合同法》总则中，以“诚实信用”、“社会公共利益”、“合理”、“必要”、“交易习惯”、“有理由”、“正当”、“过高”等不确定性的文字作法律条款的有二十余处，这类法律规范用词具有一定的模糊性，其内涵、外延不确定，在法律条文中采用此类词语作为法律概念或者用作标准型的定语，条文内容必然具有不确定性，可以随这些用词的内涵、外延变化而变化，具有相当的弹性和伸缩性。这此弹性条款给当事人设定权利义务留下了相当的余地，能较好地适应复杂而多变的客观现实，具有较强的适应性，从而增强了法律适用的生命力。另一方面，弹性条款授予了法官以自由裁量权，对于立法上未作明确规定的，根据具体情况确定的标准，可自由裁量。通过对以上部门法中对法官自由裁量权的相关规定的掌握，在对法官行使自由裁量权的时候，就多一些在法律监督的手段。
参考文献：
[1]徐国栋.民法基本原则解释[M].北京：中国政法大学出版社，1997
[2]（德）H·科殷.法哲学[M].北京：华厦出版社，2002
[3]（英）丹宁勋爵.家庭故事[M].北京：法律出版社，2000