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[摘要]：所谓市场份额规则，是指在某些有毒、有害物质的致害案件中，由于该致害物质被包含于具有可替代性的通用工业产品中，因而导致原告无法查明造成其损害的生产企业，在此种情形下，法院经过政策考量后判决占有较大市场份额的若干家企业在其各自所占有的市场份额的范围内对原告承担赔偿责任的规则。市场份额规则获得了美国法律学术界一定程度的认可，许多学者开始撰文讨论市场份额规则，并对该规则的适用提出建议。本文从对比两个重要案件所适用的“市场份额规则”的不同出发，浅析“市场份额规则”与注意义务。
[关键词]：市场份额规则 注意义务 侵权法
中图分类号：R841+.1 文献标识码：R 文章编号：1009-914X（2012）32- 0577 -02
一、市场份额规则在美国侵权法实践中的适用
美国加利福利亚州最高法院于1980年的辛德尔案中，最早适用了“市场份额规则”。在辛德尔案中，加州法院确立了特点如下的“市场份额规则”：第一，举证责任的转移，加州最高法院将相应的举证责任移转给被告，被告必须以优势证据证明自己生产、销售的 DES 不可能对原告造成实际损害。在某种程度上避免了传统侵权法对于因果关系的严格要求；第二，在责任承担方面被告应当对原告承担总额小于100%的对外连带，对内按份责任。法院认为这样可以使原告的利益获得充分的保护；第三，制药企业可以运用免责事由，即以具体的证据证明自己不可能造成原告的损害，以免除自身所承担的责任。第四，被告共同所占市场份额需达到“实质市场份额标准”，而市场被定义为全国市场。被告的免责事由就是证明了自己的DES生产、销售不可能对原告造成实际损害。
在后来的重要判例海默维茨案中，纽约州上诉法院对上诉“市场份额规则”进行了修正，形成了另具鲜明特征的“市场份额规则”。在该案中确立的“市场份额规则”与辛德尔案中的“市场份额规则”区别在于：否定了被告的免责事由，并使被告承担单独的按份责任。
笔者认为“市场份额规则”得到美国地方法院适用有以下原因：
（1）美国侵权法的既有判例和规则不适宜在本案中适用。
在美国传统侵权法中，因果关系是决定侵权案件中赔偿责任存在与否的决定性因素，其构成了美国侵权法的基本内容，也是几乎所有侵权责任的构成要件。《侵权法重述——纲要》在§430（充足因果关系的必要性）中规定了：“为使过失行为人为他人所受的伤害承担责任，不仅行为人之行为对该他人存在过失，而且该行为人的过失必须是该他人所受伤害的一个法律原因。”在本案之前美国许多司法辖区的法院拒绝适用“市场份额规则”是因为其认为该原则背离了普通法侵权诉讼中对于因果关系的要求。本案中的原告辛德尔因为起诉据其母亲服药已相二十年，并且DES药品生产商数量巨大，且各生产商产品之间区别性小、替代性强，而无法对厂商行为与其损害的具体因果关系进行证明。在美国的普通法侵权诉讼中，若无法确定被告的行为是原告受到损害的原因，被告无须对原告的损失承担赔偿责任。若本案适用传统美国侵权法原则，将会导致处于弱势的受害者辛德尔无法获得必要的补偿。纽约州上诉法院在海默维茨案中所指出：“如果我们决定让无辜的消费者而不是在行为上犯有过错的人来承担侵权损失的后果，那无疑是与社会公众对于法律的合理期望相悖的。因此，作为我们普通法体系核心理念的公平与正义原则强烈地驱使我们为无辜的受害人提供适当的救济。”
在本案之前得到法院适用的“选择性责任原则”、“协同性行动理论”以及“企业责任规则”、“产品责任规则”都不适宜在本案中被适用。
（2）Nomi Sheiner的理论为“市场份额规则”找到了基于传统美国侵权法的理论立足点。1978年，Nomi Sheiner在其文章中就曾经对传统因果关系理论进行修正，阐述了按比例承担责任的观点。他认为以企业的市场份额来确定企业在具体案件中的责任份额在实践上是具有足够相关性的，虽然不那么精确。本观点后来为 “市场份额规则”在法律技术方面奠定了基础，使“市场份额规则”没有根本上违背傳统侵权法关于因果关系的基本原则。
（3）法律技术性标准“实质市场份额标准”的适用为“市场份额规则”带来了更多的合理性。被告所占有的实质性市场份额标准相对较高时，将因果关系的举证责任移转给被告而可能造成的不公正性得到了相应地降低。
不论是加州法院辛德尔案还是纽约法院海默维茨案对“市场份额规则”的适用，都是在传统侵权法的体系内，对既有原则进行修正、变革而得出的。尽管如此，辛德尔案与海默维茨案所确立的原则在责任承担、免责事由方面大相径庭。二者的主要差别在于是否承认免责事由。在这个问题上二者相差甚远的根本原因在于两个案件所依据的侵权法关于注意义务的基本理念是完全不同的。笔者认为，通过对注意义务的相关理论进行分析，有助于我们对两种“市场份额规则”进行比较与评价。
二、美国侵权法学界关于注意义务的理论
美国侵权法学界，关于注意义务的本质，存在两种截然不同的观点。
以瑞普斯坦和兹普斯利为首的学者认为在美国侵权法中，注意义务仅仅是不造成实际损害的义务，而非不实施侵害行为的义务：“损害修补的义务—对应赔偿的损害进行赔偿的义务—是由于违反了对于原告的具有相应资格的、相对的、不造成实际损害的义务而招致的。”他们认为：“在总体上，被告无须对原告承担赔偿责任，除非其对原告造成了损害并且对原告的损害构成了对不造成原告实际损害的注意义务的违反。” 瑞普斯坦和兹普斯利的这种对于注意义务的理论观点，又被称为传统观点。这种观点源于英美合同法早期的对于“合同义务”的理论。O. W. Holmes认为，人们尽管在合同中承诺了实施某一行为，但他并不负有从事该行为的法定义务。他所担负的仅仅是其未从事该行为给合同相对方造成损害时给予赔偿。
加州法院在辛德尔案中确立的“市场份额规则”符合传统观点。加州法院认为，被告在承担举证责任后，必须以优势证据证明自己生产、销售的DES 不可能对原告造成实际损害。若被告证明了自己生产、销售的DES不可能对原告造成伤害，即不构成对“不造成原告实际损害的注意义务的违反”，被告无需承担赔偿责任。 与瑞普斯坦和兹普斯利观点相反地另一种理论被称为理想主义的观点。这种观点认为负有注意义务的行为人的首要义务就是按注意义务行事；造成损害后的赔偿义务是次生义务。
纽约州上诉法院在海默维茨案中确立的“市场份额规则”符合这种理想主义的观点。法院在该案中认为企业不具有免责事由。达到“实质市场份额标准”的企业应为自己的行为给社会造成的风险承担责任。做出给社会造成风险的行为即使对注意义务的违反。即使某个企业可以证明没有造成具体原告的损害，也不能避免承担赔偿责任。
三、对于两种“市场份额规则”的比较
究竟哪种“市场份额规则”及其背后蕴含的理论具有更强的合理性呢？笔者认为是海默维茨案中的“市场份额规则”及其相应理论更具合理性。原因如下：
（1）注意义务的概念。在美国侵权法中，注意义务是一个争论很多的概念。一个普遍被引用的解释是《牛津法律大辞典》的解释：一个人对他人造成损害后，只有当法院判定被告在当时的情况下，对原告负有不为加害行为或不让加害行为发生的法律义务，而被告却由于未加注意，或未达到法律所要求的注意程度，或未采取法律所要求的预防措施，而违反此种义务时，他才在法律上对受害人承担过失责任。如果在当时不存在注意义务，由此发生的损害都属于无侵权行为的损害， 被告不承担责任。根据这个解释，注意义务的本质是一种结果避免的法律义务。但是注意义务不应被认为仅仅是“不造成实际损害的义务”。注意义务的主要内容是建立在特殊关系基础上的行为范式。注意义务是行为人在应当在行为前履行的义务，行为人应该按照注意义务的要求进行一定的作为和不作为。行为人要想达到损害结果避免的目的，就应该在行为前履行义务，而不是在行为后寄希望于运气。当义务人的行为给权利人的权利造成损害后，所应承担的赔偿责任是基于注意义务的次生义务。
现代侵权法的根本功能不在于纯粹的补偿，也不在于预防，更不在于惩罚，而在于平衡利益。整个侵权法的历史就在于平衡“行动自由”和“权益保护”。只有注意义务的理想主义观点有可能平衡自由与权益。而根据传统主义观点，行为人的行为是不受约束的，有完全的行动自由，自由与权益的平衡无法存在。
（2）传统观点不符合注意义务在美国侵权法上的功能，而理想主义观点有助于法官的公共政策考虑。“法律”与“法律政策”二者的关系，类似于“形式正义”和“实质正义”在法学中的讨论。当形式正义无法切实保障受害人利益从而导致实质意义上的不公正时， 法官在决策时宜加入“法律政策”的考量。因此在英美法的许多法律部门中，法院通常都会给自己留下一些比较灵活且易于掌控的要件，以避免某些案件出现法院本身和社会公众都不愿意看到的结果。对行为人是否违反注意义务的判断是对人自身状态的判断，是法官手中的一个司法工具。法官利用它可以控制或者确定过失侵权责任的范围和界限。在这个意义上，注意义务概念是一个“政策的监控器”，是“法官用来决定限制或扩张责任的政策中介”。法官通过该概念调整过失责任范围。一方面，注意义务概念能限缩责任范围或者维持现状；另一方面，能够扩展责任范围。损害结果是对事实状态的描述。当是否违反注意义务的标准仅仅是客观上是否造成实际损害时，注意义务概念的“政策监控器”功能就丧失了，法官无法再利用该概念进行政策调控。
（3）理想主义的观点应用在实践中不会造成“义务过多”，而過度侵犯个人自由。传统观点基于西方社会对自由的过分追求反对理想主义观点。传统观点认为，如果行为人的某种行为会对周围的人产生危险，行为人就应对周围的每个人都负有注意义务，这势必会使人们生活在一个充满义务的倍受压抑的社会里，处处要小心谨慎，即便是陌生人之间也负有不损害对方的注意义务。传统观点因而更青睐那种无需顾及他人，可以无拘无束地满足自身利益，只在侵权行为发生时才负赔偿义务的观点。实际上，从法哲学的角度看，注意义务符合社会契约论，社会是一个自由且平等的公平协作组织，行为人对其他人负有谨慎行为的义务，以防造成不当损害，人们基于彼此信赖而获得行为自由。从规范层面看，注意义务将目的性内化为注意义务本身的内容，将法律的精神和目的融入利益衡量之中，从而使行为人行为时摒弃谬误，更加正当。而且注意义务绝大多数是消极的不作为的义务，有时义务针对的还是不特定的人群，是对社会公众的义务，而履行好这样的义务对任何人来说都是相当简便、容易做到的，并不会给行为人带来多大的负担和麻烦。
传统观点以及在其基础上创设的辛德尔案中的“市场份额规则”虽然具有开创意义，在理论以及实践上的合理性却比不上在理想主义的观点以及在其基础上创设的海默维茨案“市场份额”规则。
四、结语：
两种“市场份额规则”在美国普通法中均获得某种程度的适用，但不可否认的是，两种规则模式在理论层面上却是针锋相对的。这种冲突则导致了市场份额规则在理论层面无法达致一种自洽与一致，这也是美国许多法院在适用市场份额规则时存在疑虑的根本原因。笔者应统一适用更具合理性的海默维茨案“市场份额”规则以解决“市场份额规则”在理论层面所遇到的这种困境。
[关键词]：市场份额规则 注意义务 侵权法
中图分类号：R841+.1 文献标识码：R 文章编号：1009-914X（2012）32- 0577 -02
一、市场份额规则在美国侵权法实践中的适用
美国加利福利亚州最高法院于1980年的辛德尔案中，最早适用了“市场份额规则”。在辛德尔案中，加州法院确立了特点如下的“市场份额规则”：第一，举证责任的转移，加州最高法院将相应的举证责任移转给被告，被告必须以优势证据证明自己生产、销售的 DES 不可能对原告造成实际损害。在某种程度上避免了传统侵权法对于因果关系的严格要求；第二，在责任承担方面被告应当对原告承担总额小于100%的对外连带，对内按份责任。法院认为这样可以使原告的利益获得充分的保护；第三，制药企业可以运用免责事由，即以具体的证据证明自己不可能造成原告的损害，以免除自身所承担的责任。第四，被告共同所占市场份额需达到“实质市场份额标准”，而市场被定义为全国市场。被告的免责事由就是证明了自己的DES生产、销售不可能对原告造成实际损害。
在后来的重要判例海默维茨案中，纽约州上诉法院对上诉“市场份额规则”进行了修正，形成了另具鲜明特征的“市场份额规则”。在该案中确立的“市场份额规则”与辛德尔案中的“市场份额规则”区别在于：否定了被告的免责事由，并使被告承担单独的按份责任。
笔者认为“市场份额规则”得到美国地方法院适用有以下原因：
（1）美国侵权法的既有判例和规则不适宜在本案中适用。
在美国传统侵权法中，因果关系是决定侵权案件中赔偿责任存在与否的决定性因素，其构成了美国侵权法的基本内容，也是几乎所有侵权责任的构成要件。《侵权法重述——纲要》在§430（充足因果关系的必要性）中规定了：“为使过失行为人为他人所受的伤害承担责任，不仅行为人之行为对该他人存在过失，而且该行为人的过失必须是该他人所受伤害的一个法律原因。”在本案之前美国许多司法辖区的法院拒绝适用“市场份额规则”是因为其认为该原则背离了普通法侵权诉讼中对于因果关系的要求。本案中的原告辛德尔因为起诉据其母亲服药已相二十年，并且DES药品生产商数量巨大，且各生产商产品之间区别性小、替代性强，而无法对厂商行为与其损害的具体因果关系进行证明。在美国的普通法侵权诉讼中，若无法确定被告的行为是原告受到损害的原因，被告无须对原告的损失承担赔偿责任。若本案适用传统美国侵权法原则，将会导致处于弱势的受害者辛德尔无法获得必要的补偿。纽约州上诉法院在海默维茨案中所指出：“如果我们决定让无辜的消费者而不是在行为上犯有过错的人来承担侵权损失的后果，那无疑是与社会公众对于法律的合理期望相悖的。因此，作为我们普通法体系核心理念的公平与正义原则强烈地驱使我们为无辜的受害人提供适当的救济。”
在本案之前得到法院适用的“选择性责任原则”、“协同性行动理论”以及“企业责任规则”、“产品责任规则”都不适宜在本案中被适用。
（2）Nomi Sheiner的理论为“市场份额规则”找到了基于传统美国侵权法的理论立足点。1978年，Nomi Sheiner在其文章中就曾经对传统因果关系理论进行修正，阐述了按比例承担责任的观点。他认为以企业的市场份额来确定企业在具体案件中的责任份额在实践上是具有足够相关性的，虽然不那么精确。本观点后来为 “市场份额规则”在法律技术方面奠定了基础，使“市场份额规则”没有根本上违背傳统侵权法关于因果关系的基本原则。
（3）法律技术性标准“实质市场份额标准”的适用为“市场份额规则”带来了更多的合理性。被告所占有的实质性市场份额标准相对较高时，将因果关系的举证责任移转给被告而可能造成的不公正性得到了相应地降低。
不论是加州法院辛德尔案还是纽约法院海默维茨案对“市场份额规则”的适用，都是在传统侵权法的体系内，对既有原则进行修正、变革而得出的。尽管如此，辛德尔案与海默维茨案所确立的原则在责任承担、免责事由方面大相径庭。二者的主要差别在于是否承认免责事由。在这个问题上二者相差甚远的根本原因在于两个案件所依据的侵权法关于注意义务的基本理念是完全不同的。笔者认为，通过对注意义务的相关理论进行分析，有助于我们对两种“市场份额规则”进行比较与评价。
二、美国侵权法学界关于注意义务的理论
美国侵权法学界，关于注意义务的本质，存在两种截然不同的观点。
以瑞普斯坦和兹普斯利为首的学者认为在美国侵权法中，注意义务仅仅是不造成实际损害的义务，而非不实施侵害行为的义务：“损害修补的义务—对应赔偿的损害进行赔偿的义务—是由于违反了对于原告的具有相应资格的、相对的、不造成实际损害的义务而招致的。”他们认为：“在总体上，被告无须对原告承担赔偿责任，除非其对原告造成了损害并且对原告的损害构成了对不造成原告实际损害的注意义务的违反。” 瑞普斯坦和兹普斯利的这种对于注意义务的理论观点，又被称为传统观点。这种观点源于英美合同法早期的对于“合同义务”的理论。O. W. Holmes认为，人们尽管在合同中承诺了实施某一行为，但他并不负有从事该行为的法定义务。他所担负的仅仅是其未从事该行为给合同相对方造成损害时给予赔偿。
加州法院在辛德尔案中确立的“市场份额规则”符合传统观点。加州法院认为，被告在承担举证责任后，必须以优势证据证明自己生产、销售的DES 不可能对原告造成实际损害。若被告证明了自己生产、销售的DES不可能对原告造成伤害，即不构成对“不造成原告实际损害的注意义务的违反”，被告无需承担赔偿责任。 与瑞普斯坦和兹普斯利观点相反地另一种理论被称为理想主义的观点。这种观点认为负有注意义务的行为人的首要义务就是按注意义务行事；造成损害后的赔偿义务是次生义务。
纽约州上诉法院在海默维茨案中确立的“市场份额规则”符合这种理想主义的观点。法院在该案中认为企业不具有免责事由。达到“实质市场份额标准”的企业应为自己的行为给社会造成的风险承担责任。做出给社会造成风险的行为即使对注意义务的违反。即使某个企业可以证明没有造成具体原告的损害，也不能避免承担赔偿责任。
三、对于两种“市场份额规则”的比较
究竟哪种“市场份额规则”及其背后蕴含的理论具有更强的合理性呢？笔者认为是海默维茨案中的“市场份额规则”及其相应理论更具合理性。原因如下：
（1）注意义务的概念。在美国侵权法中，注意义务是一个争论很多的概念。一个普遍被引用的解释是《牛津法律大辞典》的解释：一个人对他人造成损害后，只有当法院判定被告在当时的情况下，对原告负有不为加害行为或不让加害行为发生的法律义务，而被告却由于未加注意，或未达到法律所要求的注意程度，或未采取法律所要求的预防措施，而违反此种义务时，他才在法律上对受害人承担过失责任。如果在当时不存在注意义务，由此发生的损害都属于无侵权行为的损害， 被告不承担责任。根据这个解释，注意义务的本质是一种结果避免的法律义务。但是注意义务不应被认为仅仅是“不造成实际损害的义务”。注意义务的主要内容是建立在特殊关系基础上的行为范式。注意义务是行为人在应当在行为前履行的义务，行为人应该按照注意义务的要求进行一定的作为和不作为。行为人要想达到损害结果避免的目的，就应该在行为前履行义务，而不是在行为后寄希望于运气。当义务人的行为给权利人的权利造成损害后，所应承担的赔偿责任是基于注意义务的次生义务。
现代侵权法的根本功能不在于纯粹的补偿，也不在于预防，更不在于惩罚，而在于平衡利益。整个侵权法的历史就在于平衡“行动自由”和“权益保护”。只有注意义务的理想主义观点有可能平衡自由与权益。而根据传统主义观点，行为人的行为是不受约束的，有完全的行动自由，自由与权益的平衡无法存在。
（2）传统观点不符合注意义务在美国侵权法上的功能，而理想主义观点有助于法官的公共政策考虑。“法律”与“法律政策”二者的关系，类似于“形式正义”和“实质正义”在法学中的讨论。当形式正义无法切实保障受害人利益从而导致实质意义上的不公正时， 法官在决策时宜加入“法律政策”的考量。因此在英美法的许多法律部门中，法院通常都会给自己留下一些比较灵活且易于掌控的要件，以避免某些案件出现法院本身和社会公众都不愿意看到的结果。对行为人是否违反注意义务的判断是对人自身状态的判断，是法官手中的一个司法工具。法官利用它可以控制或者确定过失侵权责任的范围和界限。在这个意义上，注意义务概念是一个“政策的监控器”，是“法官用来决定限制或扩张责任的政策中介”。法官通过该概念调整过失责任范围。一方面，注意义务概念能限缩责任范围或者维持现状；另一方面，能够扩展责任范围。损害结果是对事实状态的描述。当是否违反注意义务的标准仅仅是客观上是否造成实际损害时，注意义务概念的“政策监控器”功能就丧失了，法官无法再利用该概念进行政策调控。
（3）理想主义的观点应用在实践中不会造成“义务过多”，而過度侵犯个人自由。传统观点基于西方社会对自由的过分追求反对理想主义观点。传统观点认为，如果行为人的某种行为会对周围的人产生危险，行为人就应对周围的每个人都负有注意义务，这势必会使人们生活在一个充满义务的倍受压抑的社会里，处处要小心谨慎，即便是陌生人之间也负有不损害对方的注意义务。传统观点因而更青睐那种无需顾及他人，可以无拘无束地满足自身利益，只在侵权行为发生时才负赔偿义务的观点。实际上，从法哲学的角度看，注意义务符合社会契约论，社会是一个自由且平等的公平协作组织，行为人对其他人负有谨慎行为的义务，以防造成不当损害，人们基于彼此信赖而获得行为自由。从规范层面看，注意义务将目的性内化为注意义务本身的内容，将法律的精神和目的融入利益衡量之中，从而使行为人行为时摒弃谬误，更加正当。而且注意义务绝大多数是消极的不作为的义务，有时义务针对的还是不特定的人群，是对社会公众的义务，而履行好这样的义务对任何人来说都是相当简便、容易做到的，并不会给行为人带来多大的负担和麻烦。
传统观点以及在其基础上创设的辛德尔案中的“市场份额规则”虽然具有开创意义，在理论以及实践上的合理性却比不上在理想主义的观点以及在其基础上创设的海默维茨案“市场份额”规则。
四、结语：
两种“市场份额规则”在美国普通法中均获得某种程度的适用，但不可否认的是，两种规则模式在理论层面上却是针锋相对的。这种冲突则导致了市场份额规则在理论层面无法达致一种自洽与一致，这也是美国许多法院在适用市场份额规则时存在疑虑的根本原因。笔者应统一适用更具合理性的海默维茨案“市场份额”规则以解决“市场份额规则”在理论层面所遇到的这种困境。