关于刑事诉讼法再修改的思考

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  摘要:1996年我国刑事诉讼法的修改,在审判程序中大量吸收了抗辩制模式,由于审判模式为诉讼构造的核心,所以,我国刑事司法程序从1996年始,应当是产生了构造性的变换。但是,刑事司法程序是由审判程序和审前程序有机的结合而成,所以,从构造的性质来分析,这种变换应当是整个司法程序的性质转换,即审前程序和审判程序之间的共同性的转换。通过多年的实践证明,现行刑事诉讼法的问题关键在于审前程序和审判程序之间的“错位”,即审前程序的纠问属性与审判程序的抗辩属性之间的错位,所以,刑事诉讼法的再修改,着重点应当调整审前程序与审判程序之间的吻合,即对审前程序进行修改以使其适应于审判程序。
  关键词:诉讼构造;抗辩制;审前程序;审判程序;均衡对抗
  中图分类号:D914文献标识码:A文章编号:1006-4117(2011)03-0022-02
  
  
  “二战”以后 ,两大法系的诉讼模式互相吸收的基本形式是,在其本国的原有结构(模式)的基础上与根本性质不变的前提下,在司法程序的一些原则、制度、诉讼形式等方面吸收其他国家的一些科学先例,对本国的司法程序进行补充和完善。而我国则与此不同,笔者认为,我国的刑事司法程序在1996年的修改中,由于在审判程序中引进了抗辩制,从而使我国的刑事司法程序发生了构造性的改变,即诉讼模式的转变。然而经过多年的实践以及诉讼法理论的研究,发现我国现行刑事诉讼法依然存在着一系列的缺憾。笔者认为,所有问题的症结集中在一点:审前程序与审判程序之间的“错位”。因为,我国的刑事司法程序中,审前程序仍然是一种纠问式的模式,而审判程序大量吸收了抗辩制的内容,这样,必然会产生错位。刑事司法程序是一个整体,审前程序与审判程序之间是不可分离、互相影响、互性制约的,而抗辩制要求在整个刑事司法程序中从始至终应当贯穿“抗辩”的性质。在纠问式审前程序之上建立的抗辩制审判程序是“无源之水”、“无本之木”,必然导致“抗辩不能”。所以,笔者认为,刑事诉讼法的再修改之核心,应当是对审前程序进行修改,出发点应当是使审前程序具有抗辩制所要求的性质,从而使其与审判程序之间达到吻合。
  一、我国现行刑事司法程序之特点以及结合抗辩制的分析
  我国刑事司法程序的特征,在理论界的通说是:1996年刑事诉讼法修改之前为“强职权主义”,在修改之后为“混合制——审判程序中主要吸收了当事人主义的抗辩制因素”。笔者试对这一问题作一些浅论。
  首先,关于1996年之前的我国刑事司法程序,笔者认为,并不能以“主义”来说明,也就是说,1996年之前我国的刑事司法程序并没有形成一种模式——即没有形成刑事司法的结构性程序。通过比较,笔者发现,1996年之前我国的刑事司法程序只是搬用(并不是移植)了前苏联的一些制度,形成了一部《刑事诉讼法》,但是,关于刑事司法程序的一些核心性制度、原则均为缺失。
  其次,关于1996年修改后的我国刑事司法程序,笔者仍然不同意所谓“混合制”之说。(1)修改之前的我国刑事司法程序既不是职权主义、更不是当事人主义,那么,“混合”无法谈起;(2)退一步讲,就算1996年之前的刑事诉讼为职权主义,但修改后的刑事诉讼法主要是在审判程序中引入了一些当事人主义“抗辩制”的做法而已,对于审前程序,几乎没有变化,所谓“律师提前介入”经过实践证明是一种标榜而以,有人以“进一步,退两步”来形容,笔者认为并不为过;(3)再退一步,假如96年之前的我国刑事司法程序已经形成了一种完善的职权主义模式,那么,在审前程序基本不动的情况之下,在审判阶段中大量引进当事人主义的“抗辩”程序以求所谓“庭审方式的改革”,笔者认为这必然是一种“程序错位”。 从当今世界范围来看,两大法系在刑事司法程序中确实有互相吸收、互相借鉴之做法,但是,像我国这样,审前程序基本不动,在审判程序中不仅吸收了另外一种模式,并且从形式到实质大量用另外一种模式代替原来制度的做法实为少见。
  二、从宏观层面看我国刑事诉讼法再修改
  在宏观层面,笔者认为,由于我国1996年刑事诉讼法在审判程序中已经大量吸收了抗辩制内容,也就是说已经奠定了以抗辩制为基本基调的审判程序,所以,按照“审判中心主义”,再修改中就应围绕着审判程序来设计和完善审前程序。即:对现有的侦查程序按照抗辩制的基本要求进行完善,从而使其与审判程序相吻合。
  关于侦查程序,在理论界一致认为存在两种不同模式。(1)由大陆法系职权主义诉讼模式即倾向于控制犯罪的侦查目的所决定的审问式侦查模式和由英美法系当事人主义诉讼模式即倾向于保障人权的侦查目的所决定的对抗式侦查模式。对于这两种侦查模式,笔者认为并不能简单的以优劣论之,每一种侦查模式之产生与运行,都有其渊源和各方面的因素制约。笔者只想强调的是:两大法系的两种侦查模式是与各自的整体的刑事司法程序模式相一致、相吻合的。也就是说,一种刑事司法程序所具有的模式特征是贯穿在整个程序之中——不论是在审前程序还是在审判程序中,有一个整体的程序模式特征,绝不是审前程序和审判程序有着两种不同的模式特征。就我国的刑事司法程序来看,恰恰存在着这样的问题——审判程序大量吸收了抗辩制特点,形成了以抗辩制为只要特征的审判程序,但审前程序仍然保留了原来的审问式模式特点。这样,导致了审判程序与审前程序之间的严重“错位”。而由于这样的错位状态致使审判程序中的“抗辩”目的无法实现。在1996年我国刑事诉讼法的修改中,笔者认为,存在一个误区——希望在审判程序中吸收一些抗辩制审判模式的要素就能建立起抗辩制模式,但是,如果在审前程序中,辩方一直没有被给与增强对抗力的机会,没有保障其对抗力的规则和制度,那么,在审判程序中何谈对抗?更何谈“均衡对抗”?正如1996年以后的这十多年的时间所证明,在审判程序中所暴露出的大部分问题集中在控辩双方的“无法对抗”、“无力对抗”方面。为什么无力?就是因为在审前程序中没有给与辨方增强其对抗力的机会,或者说这种机会很少。试想,让一个未经武装的士兵与另一个全副武装的士兵作战,且不论胜负如何,首先这样的战斗公平吗?能得到公正的结果吗?抗辩制司法程序被称为“司法竞技主义”,当然要求控辩双方的均衡对抗,而这种对抗力必然应从审前程序开始给与其机会和制度、规则的保障。
  三、从制度和规则层面看我国刑事诉讼法再修改
  从制度和规则层面来分析,我国刑事司法程序中存在的问题主要是侦查程序的“诉讼性”和“对抗性”的缺失。之所以强调诉讼性和对抗性,其一,不论是哪一种模式,诉讼性应是侦查程序必须具备的,即使是审问式侦查模式,虽然偏重于国家权力的有效行使,但侦查作为司法程序的一个阶段,从其本质属性分析,仍属于诉讼程序的一个组成部分。当然,审问式侦查模式由于追求侦查权的有效性,其诉讼性较为弱化。关于侦查程序的诉讼性,简单来说,就是要求侦查程序中应贯彻“三方构造”的性质,所以诉讼性与对抗性有着紧密联系。其二,如前所述,由于我国的刑事诉讼法在1996年修改中,在审判程序中大量吸收了抗辩制因素,所以,为了与审判程序相吻合,就必然要求侦查程序具备对抗性,只有从侦查程序开始的对抗,才能使辩方具备对抗力,才能为审判中的均衡对抗创造条件。所以,在制度和规则的建立和完善方面,应紧紧围绕着诉讼性和对抗性进行。通过分析英美国家的抗辩制刑事司法程序,下列一些制度和规则应当在我国的刑事司法程序中建立和完善。
  (一)沉默权制度
  理论界大部分观点赞成在我国设立沉默权制度,司法实务中也有所谓“零口供”的尝试。笔者认为,在我国建立沉默权制度的理由,仍如前述,是为了与我国审判程序的抗辩制相吻合。事实上,沉默权是受追诉者在侦查程序中实现“对抗”,增强抗辩力的最基本制度。
  从世界范围来看,沉默权作为现代法治国家犯罪嫌疑人的一项基本人权,作为刑事司法公正的标准之一,得到了普遍的强调的维护,并且,被作为犯罪嫌疑人、被告人的一项基本诉讼权利在国际社会达成共识。笔者认为,在中国,对沉默权问题之所以有这样或那样的顾虑,一方面是习惯使然,这么多年以来,“如实回答”、“坦白从宽、抗拒从严”的法律规定和形势政策使得刑事司法实践中滋生了对口供的依赖心理;另一方面与我国的证据制度有关,由于我国的刑事证据制度不完善,对证人作证的免证事由以及强制作证义务为作规定,导致“证人拒证”成为刑事司法实践中困扰我们的一大难题,并在一定程度上导致了抗辩制庭审的“抗辩”无法实现。同时,由于我国的证明标准和证明方法不是“自由心证”,而追求证据的“确实、充分”,这在一定程度上对证据之间的“互相印证”有着一种原则式的崇拜。
  笔者认为:(1)赋予被追诉者沉默权是抗辩制之必然要求,即必须赋予被追诉者在侦查中的沉默权,否则,无沉默权之保障的侦查程序与抗辩制模式本身呈矛盾之势,因为,作为最基本、最起码的抗辩权,沉默权在侦查阶段其实可以看作抗辩制模式的标志之一;(2)沉默权不应成为一种绝对性权利,否则,纯理念的沉默权只能成为一种理论甚至成为一种标榜而已。
  (二)司法令状制度
  结合前文所述的侦查程序的“诉讼性”即“三方构造”,以及为保障辩方抗辩力的实现,笔者认为,司法令状制度应当在我国得以建立和完善。“司法令状是由法官根据机关或者个人的申请签发的一种命令,‘它要求命令的接受者按命令的要求行事’,根据这一命令,受命者在办理该刑事案件中被授予某一权力(如进行有证逮捕、有证搜查)或者进行某一行为(如根据人身保护令释放被拘禁的人)。司法令状制度体现了司法权对于行政权的监督,对于保障公民自由权利来说是一个优良的制度”[1]。
  关于司法令状制度,笔者的看法是,结合抗辩制而言,该制度在侦查程序中的主要意义在于保障侦查程序的“诉讼性”,使得侦查程序具有“三方构造”的特征。在这个基础意义之上,保障受追诉者的权利必然会在培植起对抗力方面产生作用。在刑事诉讼中,司法令状主要包括逮捕令、搜查令、扣押令、收监令、证人令和人身保护令。结合我国侦查程序中一些制度之现状,笔者认为,司法令状制度在我国侦查程序中是亟需建立和完善的。
  (三)证据先悉制度
  证据先悉,又称为庭前证据交换、证据展示。笔者认为,“先悉(discovery)”更具有科学性,尤其是对辩方而言,在庭审之前,为防止控方的“突然袭击”而要求控方在庭审之前向其展示证据,也就是说,证据先悉制度主要是对控方的要求。“先悉权是一个崭新的法律术语,它使律师可以获得了解对方将使用的某些证据的权利。在多数情况下,先悉权是由被告律师行使的。根据理论,在审判前了解证据是获得公平审判所必需的。这一权利通常只限于书面陈述、政府调查人所获得的供词或者鉴定人(专家证人)对物证所作的鉴定报告”[2]。关于证据先悉,在我国近年来理论界的介绍和论述较多,在实务界,也有所谓庭前证据交换的试点。笔者的看法是,证据先悉制度的核心价值仍然是基于“均衡对抗”而存在。如果说前述沉默权、司法令状制度是侦查阶段进行“平等武装”所必需,那么,在庭审之前的证据先悉制度则是为了审判中的“均衡对抗”而必需的另一个重要的“武装”制度。关于证据先悉的范围和内容,笔者认为英国的证据展示制度足以给我们以启示,一方面,英国作为抗辩制刑事司法程序之鼻祖,其证据制度有着先天的与抗辩制模式相符合的属性;另一方面,英国的证据展示制度经过多年的实践、补充,已趋于完善。
  结语:综上所述,1996年修改后的我国刑事诉讼法在审判程序中已大量吸收了抗辩制模式的特点和要素,然而我国刑事司法程序中侦查阶段仍然具有明显的审问式特征,与审判程序之间呈现“错位”状态,所以,在刑事诉讼法的在修改中,应当将重点放在审前程序尤其是侦查程序的修改上。按照“审判中心主义”,一个国家的刑事司法程序中的审判模式的特征决定着整个刑事司法程序的特征,所以,现行的我国刑事司法程序应当具备抗辩制特征。
  
  作者单位:西北师范大学知行学院
  作者简介:张振中(1977-),男,甘肃靖远人,西北师范大学知行学院,助教,主要从事诉讼法学研究。
  参考文献:
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