论文部分内容阅读
摘 要：建议撤案已成为检察机关处理棘手刑事案件的普遍做法。其存在的原因不仅有执法思想的偏差，也与法律规定的不完善有关。对建议撤案要理性分析，鉴别适用。
关键词：撤案；建议撤案；不起诉
撤销案件是指侦查机关对已经立案侦查的案件，经过全面审查，根据已经查明的证据和事实，认为犯罪嫌疑人没有犯罪，或者情节显著轻微不构成犯罪，或者根据法律规定不需要追究刑事责任的，依法终止追究其刑事责任的一项诉讼活动。[1]正确及时的撤案，能使犯罪嫌疑人及时摆脱刑事追究及可能带来的利益损害，有利于人权的维护，也符合诉讼经济的原则。由于我国刑事诉讼法仅有三个条文对撤案做了原则性规定，可操作性不强，不仅不利于维护犯罪嫌疑人和被害人的合法权益，也严重影响着刑事诉讼的效率。司法实践中，检察机关建议撤案的做法越来越普遍，已成为游离于法律之外的一种隐性程序。[2]
一、建议撤案的现状分析
建议撤案是指人民检察院对公安机关(包括国家安全机关等侦查机关或者检察机关的侦查部门，下同)移送审查批准逮捕或者审查起诉的案件，经审查后，认为不符合批准逮捕或者起诉条件的，向公安机关提出建议，要求其将案件撤
销。根据诉讼阶段的不同，建议撤案又分为审查批准逮捕阶段的建议撤案、审查起诉阶段的建议撤案、撤回起诉后的建议撤案。
1、审查批捕阶段的建议撤案
这一阶段的建议撤案，是指检察机关的审查批捕部门对公安机关提请批准逮捕的案件，经审查，发现有刑事诉讼法第15条规定的情形之一，或者没有犯罪事实的，以及依照刑法规定不负刑事责任和不是犯罪的，或者虽有犯罪事实，但不是犯罪嫌疑人所为的案件，在作出不批准逮捕决定的同时，建议公安机关对案件予以撤销。根据刑事诉讼法第68条的规定，人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后，应当根据情况分别作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。不批准逮捕分为两种情形，构成犯罪但无逮捕必要的不批准逮捕和不构成犯罪的不批准逮捕。在司法实践中，检察机关的审查批捕部门在对公安机关提请逮捕的案件审查时，发现有《人民检察院刑事诉讼规则》第237条规定的具有的情形之一的应如何处理，刑事诉讼法和刑事诉讼规则都没有明确规定。根据刑事诉讼法的规定，人民检察院有权对公安机关的立案情况进行监督，发现公安机关应当立案而没有立案的，应通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。刑事诉讼规则对公安机关不应当立案而立案的情形如何处理也作了规定，第278条规定，对于公安机关不应当立案而立案侦查的，人民检察院应当向公安机关提出纠正意见。但对于如何纠正，刑事诉讼规则没有明确规定。在审查批捕过程中，发现公安机关不应当立案的案件而进行立案侦查的，是建议公安机关撤案还是由检察机关直接做出撤案决定，作法不一。实践中，检察机关采取的是建议公安机关撤案的做法。
2、审查起诉阶段的建议撤案
这一阶段的建议撤案，是指检察机关的审查起诉部门对公安机关移送审查起诉的案件，经审查，发现不符合起诉条件的案件，将案件退回公安机关，建议公安机关将案件予以撤销。根据《刑事诉讼法》第140条、141条、142条的规定，检察机关的审查起诉部门，对公安机关和本院的自侦部门移送审查起诉的案件，经过审查之后，只能作出两种决定，一是认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出提起公诉的决定；二是对犯罪嫌疑人有刑事诉讼法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定，对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的以及犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。《人民检察院刑事诉讼规则》第279条、286条、288条、289条也对检察机关经审查后如何对案件作出起诉和不起诉决定作了明确规定。从《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则》的规定来看，人民检察院在审查起诉案件时，除了作出起诉和不起诉这两种决定之外，不能作出任何的其他处理决定。
3、撤回起诉后的建议撤案
这一阶段的建议撤案是指检察机关将已经起诉到法院的案件撤回起诉后再退回公安机关，并建议公安机关将其撤销。撤回起诉是指检察机关将案件起诉到人民法院后，在人民法院宣告判决前，发现不存在犯罪事实，犯罪事实非犯罪嫌疑人所为或者不应当追究刑事责任的，将案件撤回。是否同意撤回，由人民法院審查决定。撤回起诉并不是刑事诉讼法所规定的诉讼程序，而是最高人民检察院的《刑事诉讼规则》和最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》规定的。从检察机关撤回起诉的理由看，是不存在犯罪事实、犯罪事实非犯罪嫌疑人所为或者不应当追究刑事责任的案件，这与《人民检察院刑事诉讼规则》中规定的撤案的理由是一致的。将案件撤回后，人民检察院经补充侦查，认为符合起诉条件的，可以重新起诉。不符合起诉条件的，人民检察院可以作出不起诉决定。但在实践中，检察机关撤回的案件不仅仅是上面提到的案件，很多是经过庭审，发现是事实不清、证据不足的案件。检察机关将案件撤回，往往将案件再退回公安机关，并建议其将案件撤销，这已成为一种非常普遍的做法。
二、建议撤案的分析评价
建议撤案不是刑事诉讼法规定的诉讼程序，是检察机关自己创设的一个诉讼程序，不具有合法性。但它在实践中的普遍适用，也说明了其有一定的合理性。
1、审查批准逮捕阶段的建议撤案有一定的合理性
对经审查，认为有《人民检察院刑事诉讼规则》第237条规定的情形，应当在作出不批准逮捕决定的同时，一并将案件退回公安机关，并建议公安机关将案件撤销。公安机关接到建议撤案函后，一般都能接受检察机关的建议，将案件撤销。审查批捕阶段的建议撤案，有一定的合理性，在案件的初期侦查阶段，人民检察院发现符合法定撤案理由的案件，正确行使监督权，及时作出终止诉讼的处理，有利于维护犯罪嫌疑人的合法权益，也可以节省司法资源，提高诉讼效率。这一做法，曾在人民检察院审查批准逮捕阶段普遍适用，但因为没有相关的法律和司法解释所规定，逐渐地被人民检察院所抛弃。对经审查后不符合逮捕条件的案件，人民检察院往往根据不同的情况，作出犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪，犯罪情节显著轻微，危害不大、可以不认为是犯罪，犯罪事实清楚、证据确实充分，但没有逮捕必要等情形的不批准逮捕决定。对不构成犯罪、不认为是犯罪的公安机关也能根据不批准逮捕决定作出撤案的决定。
2、审查起诉阶段的建议撤案没有合理性
审查起诉阶段建议撤案的做法削弱了监督和制约，妨碍了司法公正。一是增加了不必要的办案程序，拖延了办案时间，影响诉讼效率。许多建议撤案的案件完全可以作不起诉处理，而适用建议撤案，却使本该作不起诉决定的案件，非法回流到了侦查阶段，以撤案的形式终结诉讼，增加了一道诉讼程序，变相地延长了办案时间，不符合诉讼经济的原则。特别是在侦查机关拒绝接受撤案建议的情况下，案件又回到了起诉部门，仍然需要作出不起诉决定，更加影响了诉讼效率。二是剥夺了犯罪嫌疑人和被害人的合法权益。根据法律规定，人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。对需要作出不起诉决定的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人，被害人如果不服，可以向上一级人民检察院申诉，要求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人，对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以直接向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。被不起诉人对人民检察院因犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的不起诉决定不服，可以在收到不起诉决定书后七日以内向人民检察院申诉。对建议撤案的案件，检察机关没有征求被害人的意见，单方面作出退回公安机关的决定，剥夺了被害人所享有的诉讼权利，对犯罪嫌疑人而言，其不仅被剥夺了申诉权，还可能得不到国家的赔偿。三是削弱了检察机关的法律监督权。人民检察院是国家的法律监督机关，是国家唯一的公诉机关，检察机关审查起诉的目的是用审查起诉权制约侦查机关的侦查权，防止侦查权的滥用，确保起诉质量。而建议撤案则超出了检察机关的法定权限，是法外司法，将案件退回公安机关，由公安机关自行处理，检察机关放弃了自己的监督权，同时也剥夺了公安机关对案件的复议权、复核权。
3、撤回起诉后的建议撤案也不具有合理性
一方面，检察机关放弃了自己的职责，导致了对案件质量的不负责任。本来，提起公诉的案件已经是检察机关认为事实清楚，证据确实充分的案件，在法庭审理过程中，如果经过庭审，发现被告人没有犯罪事实，或者犯罪事实不是被告人所为的，法律应该给他一个最终的评价，那就是宣告他无罪。检察机关虽然是建议将案件撤回，是否同意由人民法院决定，但大多数情况下，人民法院是会同意的，毕竟法检两家还是相互配合的思想占主导地位。为了两家的关系，也为了不至于出现法院判决无罪而使的检察机关处于尴尬境地，于是司法解释授予了撤回起诉的权利，而这些，司法机关只考虑了自己处理案件的便利，而没有考虑被告人的利益，被告人成为法检两家交易的对象。二是有可能进一步激化矛盾，不利于社会的稳定。撤回起诉的案件，很多都是疑难的、影响大的、社会关注的案件，对被告人往往都采取了逮捕等强制措施，如果判决无罪，可能会引起被害人的不满和社会的关注，激化矛盾，因此，很多案件都由当地的党委政法委协调公检法机关处理，有的是降格处理，本来应重判的，却轻判，有的是在做好被害人工作的同时，由检察机关作出不起诉或由公安机关撤销案件，但这些案件的处理，往往要经过很长的时间。有的犯罪嫌疑人、被告人得到了从轻处理却又引起了他们对处理的不满，容易引起和被害人更大的矛盾。
三、建議撤案的原因分析
首先，从立法上来看，刑事诉讼法的规定有漏洞。刑事诉讼法第15条的规定没有穷尽应作法定不起诉的情况。从内容上看，规定的都是针对犯罪事实存在，而且也是犯罪嫌疑人所为的情况。实践中，对审查后认为没有犯罪事实的案件，以及虽然有犯罪事实，但不是犯罪嫌疑人所为的案件如何处理，法律没有作出明确规定。《人民检察院刑事诉讼规则》第237条对检察机关自行侦查的案件，发现没有犯罪事实的，或者依照刑法规定不负刑事责任和不是犯罪的，以及虽有犯罪事实，但不是犯罪嫌疑人所为的案件，明确规定应作撤案处理。《公安机关办理刑事案件程序规定》第168条规定对没有犯罪事实的案件，应当撤销。以上规定是对侦查阶段而言的。在审查起诉阶段如何处理没有规定，由于这种情况不符合不起诉的条件，检察机关不能作不起诉决定，只能作变通处理，《人民检察院刑事诉讼规则》第262条规定，“对于公安机关移送审查起诉的案件，发现犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为的，应当书面说明理由将案卷退回公安机关处理；犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为的，应当书面说明理由并将案卷退回公安机关并建议公安机关重新侦查。如果犯罪嫌疑人已经被逮捕，应当撤销逮捕决定，通知公安机关立即释放。”这种做法也只能是无奈之举，虽说是无奈，但《人民检察院刑事诉讼规则》的规定是有其合理之处的。
其次，在执法上，只注重配合，忽视了监督。如果说对没有犯罪事实的和犯罪事实非犯罪嫌疑人所为的案件退回公安机关另行处理的做法有可取之处的话，而大量的经过补充侦查仍然事实不清、证据不足，以及经审查不构成犯罪或者犯罪情节轻微、可以不追究刑事责任的案件，审查起诉部门也退回公安机关并建议撤案的做法值得质疑。从现实来看，建议撤案的案件中，没有犯罪事实的和犯罪事实非犯罪嫌疑人所为的案件所占的比重极低，大量的是应当或者可以作出不起诉的案件。明明可以作不起诉处理，为什么却要退回公安机关并建议撤案处理呢?检察机关手中有不起诉权为什么不用呢?主要原因是重配合、轻监督的思想做怪。不起诉权是检察机关拥有的唯一的案件裁决权，不起诉权的正确行使，能够及时的终结刑事诉讼，体现了打击犯罪和人权保障的双重诉讼目的的追求。但由于刑事诉讼法和《人民检察院刑事诉讼规则》对不起诉的适用程序规定的相当严格，对不起诉决定的异议程序、救济程序规定的相当烦琐，致使有些办案单位和办案人员不愿意适用不起诉，又由于不起诉可能会影响侦查机关或者侦查人员的评先树优，因此，建议撤案就成为公诉机关和侦查机关都乐于接受的一种方式，成为他们之间的一种交易。因为，撤案是侦查机关一家说了算，没有法定的监督和救济程序。出于利益的考虑，侦查机关也乐于接受公诉机关的建议撤案函，并据此作出撤案的决定。建议撤案使刑事诉讼法规定的“分工负责、互相配合、互相制约”的原则变成了“只要配合，不要制约”，规避了法律规定的程序和权限。
四、建议撤案的理性选择
根据刑事诉讼法的“帝王”条款——程序法定原则的规定，任何刑事诉讼程序必须由法律预先规定，任何的司法机关不能创设诉讼程序。在目标追求方面，建议撤案只注重了公权的便宜行使，漠视私权的保护，程序不公。在制度评判方面，建议撤案超出了检察机关的法定权限，是法外司法。建议撤案已经成为检察机关处理棘手案件的通行做法，建议撤案虽不具有合法性，但有一定的合理性。笔者认为，根据不同的诉讼阶段，应该将建议撤案写入刑事诉讼法，赋予检察机关建议撤案的权力。
在审查批准逮捕阶段，检察机关经过审查，发现犯罪嫌疑人有下列情形之一的，应当在作出不批准逮捕决定的同时，建议侦查机关作出撤案决定：一是具有刑事诉讼法第十五条规定的情形的，二是没有犯罪事实的，或者依照刑法规定不负刑事责任和不是犯罪的，三是虽有犯罪事实，但不是犯罪嫌疑人所为的。对这三种情形的犯罪嫌疑人在作出不批准逮捕决定的同时，建议侦查机关作撤案处理，有利于检察机关正确行使监督权，有利于维护犯罪嫌疑人的人权，也符合诉讼经济的原则。建议撤案是检察机关的一种倾向性意见，它只是检察机关对不符合逮捕条件的案件如何处理向侦查机关提出建议。对此建议，侦查机关如果认为合理，可以接受，作出撤案的决定；如果认为不合理，也可以不接受，对案件继续进行侦查，但对检察机关的不批准逮捕决定必须执行，如果犯罪嫌疑人在押，必须予以释放。
在审查起诉阶段，检察机关没有建议撤案权。《人民检察院刑事诉讼规则》第262条规定的“对于公安机关移送审查起诉的案件，发现犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为，应当书面说明理由将案卷退回公安机关处理；发现犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为的，应当书面说明理由将案卷退回公安机关并建议重新进行侦查”有一定的合理性，它是在刑事诉讼法没有对此情形如何处理的情况下作出的一种权宜之策。从检察机关承担的职能来看，它是国家唯一的公诉机关，不起诉权是它拥有的唯一的案件裁决权。对不符合起诉条件的案件作出不起诉决定，既是检察机关的职权，也是它的职责。在审查起诉阶段及时终结诉讼，体现了打击犯罪与人权保障并重的双重诉讼目的的追求。实践中，审查起诉阶段建议撤案的普遍行使，侵蚀了不起诉的适用范围，弱化了不起诉的制度效力。如果不及时遏止建议撤案的发展势头，不起诉制度逐渐地被虚置，直至退出实践领域，将是法治的一大退步。对《人民检察院刑事诉讼规则》第262条规定的情形，完全可以作出不起诉的决定，从设置不起诉制度的目的来看，就是要在审查起诉阶段对不符合起诉条件的案件作出终局处理，及时终结诉讼，与存疑不起诉的情形相比，这两种情形更应该作出不起诉决定，没有必要再退回公安机关作撤案处理。
对撤回起诉，理论界和司法实践部门一直对其质疑不断，认为它是最高司法机关自己创设的诉讼程序，不符合诉讼规律，很多情况下是司法机关处理棘手案件，推卸责任的挡箭牌。案件既然已经起诉到审判机关，就应该由审判机关给被告人一个最终的说法，构成犯罪的给予刑罚处罚，不构成犯罪的，应作出无罪判决。撤回起诉不具有合理性，案件撤回起诉后再建议公安机关做撤案处理更没有合理性，应坚决摒弃这种做法。
注释：
[1] 王龙天：刑事诉讼中侦查阶段的撤案制度研究，载《贵州大学学报》2004年第6期。
[2] 王超：论隐性程序，载《中国刑事法杂志》2002年第1期。
关键词：撤案；建议撤案；不起诉
撤销案件是指侦查机关对已经立案侦查的案件，经过全面审查，根据已经查明的证据和事实，认为犯罪嫌疑人没有犯罪，或者情节显著轻微不构成犯罪，或者根据法律规定不需要追究刑事责任的，依法终止追究其刑事责任的一项诉讼活动。[1]正确及时的撤案，能使犯罪嫌疑人及时摆脱刑事追究及可能带来的利益损害，有利于人权的维护，也符合诉讼经济的原则。由于我国刑事诉讼法仅有三个条文对撤案做了原则性规定，可操作性不强，不仅不利于维护犯罪嫌疑人和被害人的合法权益，也严重影响着刑事诉讼的效率。司法实践中，检察机关建议撤案的做法越来越普遍，已成为游离于法律之外的一种隐性程序。[2]
一、建议撤案的现状分析
建议撤案是指人民检察院对公安机关(包括国家安全机关等侦查机关或者检察机关的侦查部门，下同)移送审查批准逮捕或者审查起诉的案件，经审查后，认为不符合批准逮捕或者起诉条件的，向公安机关提出建议，要求其将案件撤
销。根据诉讼阶段的不同，建议撤案又分为审查批准逮捕阶段的建议撤案、审查起诉阶段的建议撤案、撤回起诉后的建议撤案。
1、审查批捕阶段的建议撤案
这一阶段的建议撤案，是指检察机关的审查批捕部门对公安机关提请批准逮捕的案件，经审查，发现有刑事诉讼法第15条规定的情形之一，或者没有犯罪事实的，以及依照刑法规定不负刑事责任和不是犯罪的，或者虽有犯罪事实，但不是犯罪嫌疑人所为的案件，在作出不批准逮捕决定的同时，建议公安机关对案件予以撤销。根据刑事诉讼法第68条的规定，人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后，应当根据情况分别作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。不批准逮捕分为两种情形，构成犯罪但无逮捕必要的不批准逮捕和不构成犯罪的不批准逮捕。在司法实践中，检察机关的审查批捕部门在对公安机关提请逮捕的案件审查时，发现有《人民检察院刑事诉讼规则》第237条规定的具有的情形之一的应如何处理，刑事诉讼法和刑事诉讼规则都没有明确规定。根据刑事诉讼法的规定，人民检察院有权对公安机关的立案情况进行监督，发现公安机关应当立案而没有立案的，应通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。刑事诉讼规则对公安机关不应当立案而立案的情形如何处理也作了规定，第278条规定，对于公安机关不应当立案而立案侦查的，人民检察院应当向公安机关提出纠正意见。但对于如何纠正，刑事诉讼规则没有明确规定。在审查批捕过程中，发现公安机关不应当立案的案件而进行立案侦查的，是建议公安机关撤案还是由检察机关直接做出撤案决定，作法不一。实践中，检察机关采取的是建议公安机关撤案的做法。
2、审查起诉阶段的建议撤案
这一阶段的建议撤案，是指检察机关的审查起诉部门对公安机关移送审查起诉的案件，经审查，发现不符合起诉条件的案件，将案件退回公安机关，建议公安机关将案件予以撤销。根据《刑事诉讼法》第140条、141条、142条的规定，检察机关的审查起诉部门，对公安机关和本院的自侦部门移送审查起诉的案件，经过审查之后，只能作出两种决定，一是认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出提起公诉的决定；二是对犯罪嫌疑人有刑事诉讼法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定，对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的以及犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。《人民检察院刑事诉讼规则》第279条、286条、288条、289条也对检察机关经审查后如何对案件作出起诉和不起诉决定作了明确规定。从《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则》的规定来看，人民检察院在审查起诉案件时，除了作出起诉和不起诉这两种决定之外，不能作出任何的其他处理决定。
3、撤回起诉后的建议撤案
这一阶段的建议撤案是指检察机关将已经起诉到法院的案件撤回起诉后再退回公安机关，并建议公安机关将其撤销。撤回起诉是指检察机关将案件起诉到人民法院后，在人民法院宣告判决前，发现不存在犯罪事实，犯罪事实非犯罪嫌疑人所为或者不应当追究刑事责任的，将案件撤回。是否同意撤回，由人民法院審查决定。撤回起诉并不是刑事诉讼法所规定的诉讼程序，而是最高人民检察院的《刑事诉讼规则》和最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》规定的。从检察机关撤回起诉的理由看，是不存在犯罪事实、犯罪事实非犯罪嫌疑人所为或者不应当追究刑事责任的案件，这与《人民检察院刑事诉讼规则》中规定的撤案的理由是一致的。将案件撤回后，人民检察院经补充侦查，认为符合起诉条件的，可以重新起诉。不符合起诉条件的，人民检察院可以作出不起诉决定。但在实践中，检察机关撤回的案件不仅仅是上面提到的案件，很多是经过庭审，发现是事实不清、证据不足的案件。检察机关将案件撤回，往往将案件再退回公安机关，并建议其将案件撤销，这已成为一种非常普遍的做法。
二、建议撤案的分析评价
建议撤案不是刑事诉讼法规定的诉讼程序，是检察机关自己创设的一个诉讼程序，不具有合法性。但它在实践中的普遍适用，也说明了其有一定的合理性。
1、审查批准逮捕阶段的建议撤案有一定的合理性
对经审查，认为有《人民检察院刑事诉讼规则》第237条规定的情形，应当在作出不批准逮捕决定的同时，一并将案件退回公安机关，并建议公安机关将案件撤销。公安机关接到建议撤案函后，一般都能接受检察机关的建议，将案件撤销。审查批捕阶段的建议撤案，有一定的合理性，在案件的初期侦查阶段，人民检察院发现符合法定撤案理由的案件，正确行使监督权，及时作出终止诉讼的处理，有利于维护犯罪嫌疑人的合法权益，也可以节省司法资源，提高诉讼效率。这一做法，曾在人民检察院审查批准逮捕阶段普遍适用，但因为没有相关的法律和司法解释所规定，逐渐地被人民检察院所抛弃。对经审查后不符合逮捕条件的案件，人民检察院往往根据不同的情况，作出犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪，犯罪情节显著轻微，危害不大、可以不认为是犯罪，犯罪事实清楚、证据确实充分，但没有逮捕必要等情形的不批准逮捕决定。对不构成犯罪、不认为是犯罪的公安机关也能根据不批准逮捕决定作出撤案的决定。
2、审查起诉阶段的建议撤案没有合理性
审查起诉阶段建议撤案的做法削弱了监督和制约，妨碍了司法公正。一是增加了不必要的办案程序，拖延了办案时间，影响诉讼效率。许多建议撤案的案件完全可以作不起诉处理，而适用建议撤案，却使本该作不起诉决定的案件，非法回流到了侦查阶段，以撤案的形式终结诉讼，增加了一道诉讼程序，变相地延长了办案时间，不符合诉讼经济的原则。特别是在侦查机关拒绝接受撤案建议的情况下，案件又回到了起诉部门，仍然需要作出不起诉决定，更加影响了诉讼效率。二是剥夺了犯罪嫌疑人和被害人的合法权益。根据法律规定，人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。对需要作出不起诉决定的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人，被害人如果不服，可以向上一级人民检察院申诉，要求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人，对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以直接向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。被不起诉人对人民检察院因犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的不起诉决定不服，可以在收到不起诉决定书后七日以内向人民检察院申诉。对建议撤案的案件，检察机关没有征求被害人的意见，单方面作出退回公安机关的决定，剥夺了被害人所享有的诉讼权利，对犯罪嫌疑人而言，其不仅被剥夺了申诉权，还可能得不到国家的赔偿。三是削弱了检察机关的法律监督权。人民检察院是国家的法律监督机关，是国家唯一的公诉机关，检察机关审查起诉的目的是用审查起诉权制约侦查机关的侦查权，防止侦查权的滥用，确保起诉质量。而建议撤案则超出了检察机关的法定权限，是法外司法，将案件退回公安机关，由公安机关自行处理，检察机关放弃了自己的监督权，同时也剥夺了公安机关对案件的复议权、复核权。
3、撤回起诉后的建议撤案也不具有合理性
一方面，检察机关放弃了自己的职责，导致了对案件质量的不负责任。本来，提起公诉的案件已经是检察机关认为事实清楚，证据确实充分的案件，在法庭审理过程中，如果经过庭审，发现被告人没有犯罪事实，或者犯罪事实不是被告人所为的，法律应该给他一个最终的评价，那就是宣告他无罪。检察机关虽然是建议将案件撤回，是否同意由人民法院决定，但大多数情况下，人民法院是会同意的，毕竟法检两家还是相互配合的思想占主导地位。为了两家的关系，也为了不至于出现法院判决无罪而使的检察机关处于尴尬境地，于是司法解释授予了撤回起诉的权利，而这些，司法机关只考虑了自己处理案件的便利，而没有考虑被告人的利益，被告人成为法检两家交易的对象。二是有可能进一步激化矛盾，不利于社会的稳定。撤回起诉的案件，很多都是疑难的、影响大的、社会关注的案件，对被告人往往都采取了逮捕等强制措施，如果判决无罪，可能会引起被害人的不满和社会的关注，激化矛盾，因此，很多案件都由当地的党委政法委协调公检法机关处理，有的是降格处理，本来应重判的，却轻判，有的是在做好被害人工作的同时，由检察机关作出不起诉或由公安机关撤销案件，但这些案件的处理，往往要经过很长的时间。有的犯罪嫌疑人、被告人得到了从轻处理却又引起了他们对处理的不满，容易引起和被害人更大的矛盾。
三、建議撤案的原因分析
首先，从立法上来看，刑事诉讼法的规定有漏洞。刑事诉讼法第15条的规定没有穷尽应作法定不起诉的情况。从内容上看，规定的都是针对犯罪事实存在，而且也是犯罪嫌疑人所为的情况。实践中，对审查后认为没有犯罪事实的案件，以及虽然有犯罪事实，但不是犯罪嫌疑人所为的案件如何处理，法律没有作出明确规定。《人民检察院刑事诉讼规则》第237条对检察机关自行侦查的案件，发现没有犯罪事实的，或者依照刑法规定不负刑事责任和不是犯罪的，以及虽有犯罪事实，但不是犯罪嫌疑人所为的案件，明确规定应作撤案处理。《公安机关办理刑事案件程序规定》第168条规定对没有犯罪事实的案件，应当撤销。以上规定是对侦查阶段而言的。在审查起诉阶段如何处理没有规定，由于这种情况不符合不起诉的条件，检察机关不能作不起诉决定，只能作变通处理，《人民检察院刑事诉讼规则》第262条规定，“对于公安机关移送审查起诉的案件，发现犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为的，应当书面说明理由将案卷退回公安机关处理；犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为的，应当书面说明理由并将案卷退回公安机关并建议公安机关重新侦查。如果犯罪嫌疑人已经被逮捕，应当撤销逮捕决定，通知公安机关立即释放。”这种做法也只能是无奈之举，虽说是无奈，但《人民检察院刑事诉讼规则》的规定是有其合理之处的。
其次，在执法上，只注重配合，忽视了监督。如果说对没有犯罪事实的和犯罪事实非犯罪嫌疑人所为的案件退回公安机关另行处理的做法有可取之处的话，而大量的经过补充侦查仍然事实不清、证据不足，以及经审查不构成犯罪或者犯罪情节轻微、可以不追究刑事责任的案件，审查起诉部门也退回公安机关并建议撤案的做法值得质疑。从现实来看，建议撤案的案件中，没有犯罪事实的和犯罪事实非犯罪嫌疑人所为的案件所占的比重极低，大量的是应当或者可以作出不起诉的案件。明明可以作不起诉处理，为什么却要退回公安机关并建议撤案处理呢?检察机关手中有不起诉权为什么不用呢?主要原因是重配合、轻监督的思想做怪。不起诉权是检察机关拥有的唯一的案件裁决权，不起诉权的正确行使，能够及时的终结刑事诉讼，体现了打击犯罪和人权保障的双重诉讼目的的追求。但由于刑事诉讼法和《人民检察院刑事诉讼规则》对不起诉的适用程序规定的相当严格，对不起诉决定的异议程序、救济程序规定的相当烦琐，致使有些办案单位和办案人员不愿意适用不起诉，又由于不起诉可能会影响侦查机关或者侦查人员的评先树优，因此，建议撤案就成为公诉机关和侦查机关都乐于接受的一种方式，成为他们之间的一种交易。因为，撤案是侦查机关一家说了算，没有法定的监督和救济程序。出于利益的考虑，侦查机关也乐于接受公诉机关的建议撤案函，并据此作出撤案的决定。建议撤案使刑事诉讼法规定的“分工负责、互相配合、互相制约”的原则变成了“只要配合，不要制约”，规避了法律规定的程序和权限。
四、建议撤案的理性选择
根据刑事诉讼法的“帝王”条款——程序法定原则的规定，任何刑事诉讼程序必须由法律预先规定，任何的司法机关不能创设诉讼程序。在目标追求方面，建议撤案只注重了公权的便宜行使，漠视私权的保护，程序不公。在制度评判方面，建议撤案超出了检察机关的法定权限，是法外司法。建议撤案已经成为检察机关处理棘手案件的通行做法，建议撤案虽不具有合法性，但有一定的合理性。笔者认为，根据不同的诉讼阶段，应该将建议撤案写入刑事诉讼法，赋予检察机关建议撤案的权力。
在审查批准逮捕阶段，检察机关经过审查，发现犯罪嫌疑人有下列情形之一的，应当在作出不批准逮捕决定的同时，建议侦查机关作出撤案决定：一是具有刑事诉讼法第十五条规定的情形的，二是没有犯罪事实的，或者依照刑法规定不负刑事责任和不是犯罪的，三是虽有犯罪事实，但不是犯罪嫌疑人所为的。对这三种情形的犯罪嫌疑人在作出不批准逮捕决定的同时，建议侦查机关作撤案处理，有利于检察机关正确行使监督权，有利于维护犯罪嫌疑人的人权，也符合诉讼经济的原则。建议撤案是检察机关的一种倾向性意见，它只是检察机关对不符合逮捕条件的案件如何处理向侦查机关提出建议。对此建议，侦查机关如果认为合理，可以接受，作出撤案的决定；如果认为不合理，也可以不接受，对案件继续进行侦查，但对检察机关的不批准逮捕决定必须执行，如果犯罪嫌疑人在押，必须予以释放。
在审查起诉阶段，检察机关没有建议撤案权。《人民检察院刑事诉讼规则》第262条规定的“对于公安机关移送审查起诉的案件，发现犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为，应当书面说明理由将案卷退回公安机关处理；发现犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为的，应当书面说明理由将案卷退回公安机关并建议重新进行侦查”有一定的合理性，它是在刑事诉讼法没有对此情形如何处理的情况下作出的一种权宜之策。从检察机关承担的职能来看，它是国家唯一的公诉机关，不起诉权是它拥有的唯一的案件裁决权。对不符合起诉条件的案件作出不起诉决定，既是检察机关的职权，也是它的职责。在审查起诉阶段及时终结诉讼，体现了打击犯罪与人权保障并重的双重诉讼目的的追求。实践中，审查起诉阶段建议撤案的普遍行使，侵蚀了不起诉的适用范围，弱化了不起诉的制度效力。如果不及时遏止建议撤案的发展势头，不起诉制度逐渐地被虚置，直至退出实践领域，将是法治的一大退步。对《人民检察院刑事诉讼规则》第262条规定的情形，完全可以作出不起诉的决定，从设置不起诉制度的目的来看，就是要在审查起诉阶段对不符合起诉条件的案件作出终局处理，及时终结诉讼，与存疑不起诉的情形相比，这两种情形更应该作出不起诉决定，没有必要再退回公安机关作撤案处理。
对撤回起诉，理论界和司法实践部门一直对其质疑不断，认为它是最高司法机关自己创设的诉讼程序，不符合诉讼规律，很多情况下是司法机关处理棘手案件，推卸责任的挡箭牌。案件既然已经起诉到审判机关，就应该由审判机关给被告人一个最终的说法，构成犯罪的给予刑罚处罚，不构成犯罪的，应作出无罪判决。撤回起诉不具有合理性，案件撤回起诉后再建议公安机关做撤案处理更没有合理性，应坚决摒弃这种做法。
注释：
[1] 王龙天：刑事诉讼中侦查阶段的撤案制度研究，载《贵州大学学报》2004年第6期。
[2] 王超：论隐性程序，载《中国刑事法杂志》2002年第1期。