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网络游戏直播
著作权
合理使用
2017年10月，广州知识产权法院对广州网易计算机系统有限公司诉广州华多网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷一案作出一审判决。法院认为，网络游戏属于类似摄制电影的方法创作的作品，网络游戏直播行为受“应当由著作权人享有的其他权利”规制，且不构成合理使用。对于法院前两步的判定，虽然颇有争议，但这仅仅属于作品和权利类型的划分问题，并不影响网络游戏直播是否构成侵权的认定。该案被告是否构成侵权的关键在于第三步 “是否构成合理使用”的判定。
争议焦点：是否构成合理使用
对与这一极具争议性的问题，学术界也形成了两派观点。比如王迁教授认为，游戏直播具有转换性，“不是为了单纯地再现画面本身的美感或所表达的思想感情，而是展示特定用户的游戏技巧和战果”，且难以形成市场替代，可被认定为合理使用。1李扬教授则认为，“没有游戏画面本身，游戏主播的技巧、解说、与观众互动的弹幕文字等元素就好比无源之水，无本之木。”，“很难断言，观众观看游戏直播画面时，欣赏的只是游戏主播玩游戏的技巧、主播的解说、主播的颜值，而不包含精彩的游戏画面、游戏情节、游戏场景等具有创作性的个性化元素。”2
法院最终判决不构成合理使用。法院认为：“对于用户（玩家）和观看者而言，其体验可能来自感知连续画面，以及追求游戏中预设的‘过关’或者‘升级’等操作结果这两方面。在后者体验活动中，游戏画面的存在价值似乎发生转换，但是，即使在这种情况下，游戏画面的播放仍是作为前提的存在，是不可避免的；‘过关’或者‘升级’的操作结果可以视为游戏呈现画面此基础上的递进追求，其与呈现画面共同体现了电子游戏的多元价值。因此，从法理上讲，即使游戏画面被作为游戏工具进行使用，乃是关注、分析角度不同的使然，并不因而导致游戏画面价值的丧失。”3
上述反对构成转换性使用的主要理由是，游戏的画面价值“似乎”没有转换。这一说理，细究而言，是因为美国版权制度中的转换性使用定义本身不清晰的缘故。王迁教授主张的“不是为了单纯地再现画面本身的美感或所表达的思想感情，而是展示特定用户的游戏技巧和战果”，指的是实现了不同的功能，构成功能上的转换性使用。但功能上的转换性使用最终都是利用了作品所传达的信息，在此基础上再去细究功能上是否发生转换则比较难以清晰界定。这也是法院难以支持构成转换性使用的原因所在。
从市场失灵角度判定合理使用
对该问题的理解，如果从转换性使用背后的保护本质进一步分析，可提供更为清晰的解读。笔者也曾在《论著作权转换性使用之非转换性》一文中进行了详细论述。4
判定构成转换性使用从而构成合理使用的案件，大多伴随着市场失灵现象。市场失灵理论是由美国戈登（Gordon）教授于1982年在《作为市场失灵的合理使用：对Betamax案及其先前判例的架构和经济分析》一文提出，并对后续法院判决产生深远影响。5该理论认为，当市场失灵、交易无法发生时，判定构成合理使用更有利于促进作品的利用，且因交易不能而无法形成相关许可市场，因此对原著作人也不会造成市场损害。美国1994年引入转换性使用的Campbell案，6其实就是典型的市场失灵案件，法院在第四个衡量因素市场因素判定中指出，没有人愿意许可他人批评自己的作品，许可批评市场无法形成。再如构成转换性使用的美国缩略图搜索系列案，因信息海量化而无法逐一取得著作权人的许可；7美国易趣案，在易趣上兜售二手杂志使用了杂志的封面，因市场过小且交易成本过高而形成市场失灵。8
对于形成市场失灵的案件，笔者认为应判决难以形成普遍的许可实践的被告使用行为，构成合理使用。虽然我国《著作权法》合理使用条款采用的是列举式+封闭式模式，但司法实践中，法院已对某些市场失灵情形进行突破性适用，判决构成合理使用。例如，最高人民法院2012年出台的相关司法解释也已规定缩略图搜索服务不侵犯著作权。9类似美国易趣案，在我国覃绍殷诉北京荣宝拍卖有限公司侵犯著作权纠纷案中，法院判定因拍卖而使用作品的行为构成合理使用。10笔者在《论著作权合理使用的扩展适用——回归以市场为中心的判定路径》一文中也进行分析，指出这些案件判决虽然并未提及市场失灵理论，但实际上都具有市场失灵情形。11值得注意的是，判定市场失灵并非从单个案件案情去分析，因为原告起诉时经常会主张要求收取许可费用，但不一定会获得支持，市场失灵应从整个行业情况去进行整体看待，即当被告行为成为行业广泛实践时，许可市场是否很有可能发展起来。
那么游戏直播是否属于市场失灵？游戏直播许可交易并非不能达成。游戏直播许可市场利润是巨大的，且实际上取得许可也是可行的。游戏著作权人无须逐一跟游戏玩家主播取得许可，可直接通过直播平台进行集体许可，并不存在新技术所面临的贸易壁垒。从我国《著作权法》合理使用立法模式上讲，虽然司法实践中已有相关案件突破性适用合理使用条款，但突破性适用意味着法院在扩大适用合理使用时将持十分谨慎的态度，除非是“确有必要的特殊情形”，否则法院不会轻易突破性适用法律。广州知产法院判决“从现行法律的适用上讲，其不属于《著作权法》第二十二条规定的任何一种权利限制情形，华多公司据此提出的合理使用抗辩不成立”，也是意料之中。
从公共利益角度考量合理使用的空间
对该问题进行进一步探讨。游戏直播虽不属于典型的市场失灵情形，但戈登教授认为即便不存在交易不能的情形，出于对补贴公共利益的考量，也可判定构成合理使用。即便是一向主张著作权强保护的美国金斯伯格（Ginsburg）教授，也认可这一点。
从公共利益的角度衡量就比较微妙了。公共利益考量不像典型的市场失灵一样界限分明，更多的是从利益平衡及公共政策出发进行分析。转换性使用存在的意义在于对新旧市场的划分。美国法院认为，使用越具有转换性，就越不会对原有市场产生替代，越有可能构成合理使用。显然游戏直播不会对原有游戏市场产生替代。问题的关键在于，游戏直播催生的直播许可市场利益如何分配。
支持构成合理使用的理由主要是对新产业发展的考量。每当新型使用催生新许可市场的产生，原著作权人并不当然地对新许可市场享有利益。原因有两个方面，一是新产业属于著作权人预期以外的市场利益。依据功利主义，著作权保护目的在于给予著作权人足够的创作激励，而创作时不可预见的市场利益，对著作人本身创作并无多大激励。二是原著作权人并非是发展新生产业的最佳执行者，赋予著作权人相关控制权，将带来潜在的著作权劫持威胁并提高交易成本，甚至扼杀新使用模式的产生。
这就是美国多数学者一直所主张的，著作权人不应对其作品利用的所有许可收费都享有利益。12纵观著作权法的发展史，亦是如此。即便是如今广泛认可的著作权演绎权，在最早期的著作权法中也不受保护。随着著作权人多方立法游说，演绎市场才逐步被纳入著作权人所享有利益的市场。
从目前游戏直播行业情况上看，游戏直播并未形成许可市场。因为游戏直播对游戏本身有极大的推广作用，游戏著作权人是欢迎其游戏被直播的，但多数著作权人未与直播平台签订著作权许可合同。著作权人其实也希望在必要的时候，保留行使著作权的权利。这意味着，仍然存在著作权人运用权利限制竞争的可能性。且拒绝许可本来就不是著作权法所倡导的价值，正如美国宪法修正案所强调的表达自由（freedom of expression），在美国判例法中（如Campbell、Cariou、Kienitz案），13某些拒绝许可情形反而会促使法院作出合理使用判决。因此该问题仍有一定的讨论余地。笔者在《网络游戏直播的著作权合理使用研究》一文中指出，假若判决构成合理使用，允许游戏自由直播而不受任何限制，将更有利于促进直播行业文化的发展。14
综上所述，网络游戏直播并非是典型的因交易不能所产生的市场失灵情形，并不必然构成合理使用。但出于对新产业发展等公共利益的考量，对合理使用仍存在一定的探讨空间。原有市场已为著作权人提供了有效的创作激励，且著作权人不是发展新生市场的最佳执行者，著作权人并不当然地对新生产业享有相关控制权。对于新型使用行为不能当然地认为不构成合理使用，而应对原著作权所带来的潜在劫持威胁进行进一步考量。
网络游戏直播
著作权
合理使用
2017年10月，广州知识产权法院对广州网易计算机系统有限公司诉广州华多网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷一案作出一审判决。法院认为，网络游戏属于类似摄制电影的方法创作的作品，网络游戏直播行为受“应当由著作权人享有的其他权利”规制，且不构成合理使用。对于法院前两步的判定，虽然颇有争议，但这仅仅属于作品和权利类型的划分问题，并不影响网络游戏直播是否构成侵权的认定。该案被告是否构成侵权的关键在于第三步 “是否构成合理使用”的判定。
争议焦点：是否构成合理使用
对与这一极具争议性的问题，学术界也形成了两派观点。比如王迁教授认为，游戏直播具有转换性，“不是为了单纯地再现画面本身的美感或所表达的思想感情，而是展示特定用户的游戏技巧和战果”，且难以形成市场替代，可被认定为合理使用。1李扬教授则认为，“没有游戏画面本身，游戏主播的技巧、解说、与观众互动的弹幕文字等元素就好比无源之水，无本之木。”，“很难断言，观众观看游戏直播画面时，欣赏的只是游戏主播玩游戏的技巧、主播的解说、主播的颜值，而不包含精彩的游戏画面、游戏情节、游戏场景等具有创作性的个性化元素。”2
法院最终判决不构成合理使用。法院认为：“对于用户（玩家）和观看者而言，其体验可能来自感知连续画面，以及追求游戏中预设的‘过关’或者‘升级’等操作结果这两方面。在后者体验活动中，游戏画面的存在价值似乎发生转换，但是，即使在这种情况下，游戏画面的播放仍是作为前提的存在，是不可避免的；‘过关’或者‘升级’的操作结果可以视为游戏呈现画面此基础上的递进追求，其与呈现画面共同体现了电子游戏的多元价值。因此，从法理上讲，即使游戏画面被作为游戏工具进行使用，乃是关注、分析角度不同的使然，并不因而导致游戏画面价值的丧失。”3
上述反对构成转换性使用的主要理由是，游戏的画面价值“似乎”没有转换。这一说理，细究而言，是因为美国版权制度中的转换性使用定义本身不清晰的缘故。王迁教授主张的“不是为了单纯地再现画面本身的美感或所表达的思想感情，而是展示特定用户的游戏技巧和战果”，指的是实现了不同的功能，构成功能上的转换性使用。但功能上的转换性使用最终都是利用了作品所传达的信息，在此基础上再去细究功能上是否发生转换则比较难以清晰界定。这也是法院难以支持构成转换性使用的原因所在。
从市场失灵角度判定合理使用
对该问题的理解，如果从转换性使用背后的保护本质进一步分析，可提供更为清晰的解读。笔者也曾在《论著作权转换性使用之非转换性》一文中进行了详细论述。4
判定构成转换性使用从而构成合理使用的案件，大多伴随着市场失灵现象。市场失灵理论是由美国戈登（Gordon）教授于1982年在《作为市场失灵的合理使用：对Betamax案及其先前判例的架构和经济分析》一文提出，并对后续法院判决产生深远影响。5该理论认为，当市场失灵、交易无法发生时，判定构成合理使用更有利于促进作品的利用，且因交易不能而无法形成相关许可市场，因此对原著作人也不会造成市场损害。美国1994年引入转换性使用的Campbell案，6其实就是典型的市场失灵案件，法院在第四个衡量因素市场因素判定中指出，没有人愿意许可他人批评自己的作品，许可批评市场无法形成。再如构成转换性使用的美国缩略图搜索系列案，因信息海量化而无法逐一取得著作权人的许可；7美国易趣案，在易趣上兜售二手杂志使用了杂志的封面，因市场过小且交易成本过高而形成市场失灵。8
对于形成市场失灵的案件，笔者认为应判决难以形成普遍的许可实践的被告使用行为，构成合理使用。虽然我国《著作权法》合理使用条款采用的是列举式+封闭式模式，但司法实践中，法院已对某些市场失灵情形进行突破性适用，判决构成合理使用。例如，最高人民法院2012年出台的相关司法解释也已规定缩略图搜索服务不侵犯著作权。9类似美国易趣案，在我国覃绍殷诉北京荣宝拍卖有限公司侵犯著作权纠纷案中，法院判定因拍卖而使用作品的行为构成合理使用。10笔者在《论著作权合理使用的扩展适用——回归以市场为中心的判定路径》一文中也进行分析，指出这些案件判决虽然并未提及市场失灵理论，但实际上都具有市场失灵情形。11值得注意的是，判定市场失灵并非从单个案件案情去分析，因为原告起诉时经常会主张要求收取许可费用，但不一定会获得支持，市场失灵应从整个行业情况去进行整体看待，即当被告行为成为行业广泛实践时，许可市场是否很有可能发展起来。
那么游戏直播是否属于市场失灵？游戏直播许可交易并非不能达成。游戏直播许可市场利润是巨大的，且实际上取得许可也是可行的。游戏著作权人无须逐一跟游戏玩家主播取得许可，可直接通过直播平台进行集体许可，并不存在新技术所面临的贸易壁垒。从我国《著作权法》合理使用立法模式上讲，虽然司法实践中已有相关案件突破性适用合理使用条款，但突破性适用意味着法院在扩大适用合理使用时将持十分谨慎的态度，除非是“确有必要的特殊情形”，否则法院不会轻易突破性适用法律。广州知产法院判决“从现行法律的适用上讲，其不属于《著作权法》第二十二条规定的任何一种权利限制情形，华多公司据此提出的合理使用抗辩不成立”，也是意料之中。
从公共利益角度考量合理使用的空间
对该问题进行进一步探讨。游戏直播虽不属于典型的市场失灵情形，但戈登教授认为即便不存在交易不能的情形，出于对补贴公共利益的考量，也可判定构成合理使用。即便是一向主张著作权强保护的美国金斯伯格（Ginsburg）教授，也认可这一点。
从公共利益的角度衡量就比较微妙了。公共利益考量不像典型的市场失灵一样界限分明，更多的是从利益平衡及公共政策出发进行分析。转换性使用存在的意义在于对新旧市场的划分。美国法院认为，使用越具有转换性，就越不会对原有市场产生替代，越有可能构成合理使用。显然游戏直播不会对原有游戏市场产生替代。问题的关键在于，游戏直播催生的直播许可市场利益如何分配。
支持构成合理使用的理由主要是对新产业发展的考量。每当新型使用催生新许可市场的产生，原著作权人并不当然地对新许可市场享有利益。原因有两个方面，一是新产业属于著作权人预期以外的市场利益。依据功利主义，著作权保护目的在于给予著作权人足够的创作激励，而创作时不可预见的市场利益，对著作人本身创作并无多大激励。二是原著作权人并非是发展新生产业的最佳执行者，赋予著作权人相关控制权，将带来潜在的著作权劫持威胁并提高交易成本，甚至扼杀新使用模式的产生。
这就是美国多数学者一直所主张的，著作权人不应对其作品利用的所有许可收费都享有利益。12纵观著作权法的发展史，亦是如此。即便是如今广泛认可的著作权演绎权，在最早期的著作权法中也不受保护。随着著作权人多方立法游说，演绎市场才逐步被纳入著作权人所享有利益的市场。
从目前游戏直播行业情况上看，游戏直播并未形成许可市场。因为游戏直播对游戏本身有极大的推广作用，游戏著作权人是欢迎其游戏被直播的，但多数著作权人未与直播平台签订著作权许可合同。著作权人其实也希望在必要的时候，保留行使著作权的权利。这意味着，仍然存在著作权人运用权利限制竞争的可能性。且拒绝许可本来就不是著作权法所倡导的价值，正如美国宪法修正案所强调的表达自由（freedom of expression），在美国判例法中（如Campbell、Cariou、Kienitz案），13某些拒绝许可情形反而会促使法院作出合理使用判决。因此该问题仍有一定的讨论余地。笔者在《网络游戏直播的著作权合理使用研究》一文中指出，假若判决构成合理使用，允许游戏自由直播而不受任何限制，将更有利于促进直播行业文化的发展。14
综上所述，网络游戏直播并非是典型的因交易不能所产生的市场失灵情形，并不必然构成合理使用。但出于对新产业发展等公共利益的考量，对合理使用仍存在一定的探讨空间。原有市场已为著作权人提供了有效的创作激励，且著作权人不是发展新生市场的最佳执行者，著作权人并不当然地对新生产业享有相关控制权。对于新型使用行为不能当然地认为不构成合理使用，而应对原著作权所带来的潜在劫持威胁进行进一步考量。