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一、引言——案情简介
2014年3月，S市某法院处理了一起抢劫杀人案件，被害人张某不幸遇害身亡，留下一个10岁的女儿小王。虽然案情清晰明了，证据确凿，但是在处理罪犯退回的赃款及赔偿金的问题上法院遇到了难题。本案中，张某早年已与丈夫离婚，独自抚养女儿，其父母也早已离世，其女儿是张女士的唯一继承人，法院代管账户里的款项应归其女儿小王所有。小王仍未成年，系限制民事行为能力人，没有领取、管理、处分该笔款项的民事行为能力，应由其监护人代理为之。小王虽与其祖父一同居住，但根据法律规定未成年人的父母是未成年人的监护人，在法院没有指定其他人担任女孩的监护人以前，父亲是她的天然监护人。然而法院了解到染王某有赌博的恶习，若将款项交由他管理很有可能被他挥霍一空，难以保护该女孩的利益。因此法院希望找到有能力代为保管、管理款项的第三人。法院先后与妇联、街道办事处等单位接洽，但由于相关缺乏相关法律依据，这些单位对此也是有心无力。百般无奈之下，法院找到了公证处，希望公证处能作为第三方机构管理该笔赔偿款直到女孩成年或有合适的监护人出现为止。对于能否承接这项委托，公证处内部存在认识上的争议。最后，出于对公证机构维护社会正义的神圣职责以及对女孩健康成长的负责，公证处接受了这项特殊的提存业务。
二、案件难点
（一）监护制度的法律空白
本案的焦点在于女孩的父亲是其法定监护人，但因其染有赌博恶习，恐不能很好地履行保管该笔款项的监护职责，从而无法实现保护未成年人合法权益的监护目的。而其祖父、所住街道等单位因为于法无据，不能越俎代庖成为女孩的监护人。归根结底，是我国未成年人监护制度仍欠完备。我国《民法通则》第16条规定未成年人的父母是未成年人的监护人。若未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由其他符合条件的人员担任监护人。该条规定对于何谓“监护能力”没有具体阐述。对此，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第11条进行了补充规定：“认定监护人的监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人的生活上的联系状况等因素确定。”但该解释也仅仅泛泛列出判断监护能力时应考虑的几个方面，仍然不具有操作性。纵观世界各地监护立法的情况，对监护人的条件大多都有清晰明确的规定，通常的做法是规定监护人的消极资格。例如，《德国民法典》规定，不具有行为能力的人、未成年的人、已为其选任照管人的人、在破产程序进行、期间的人因被监护人的父母的指示而被排除监护的人，皆不应被选任为监护人。①台湾“民法典”规定，未成年人及禁治产人不得为监护人。②我国学界很早就已经开始呼吁细化监护人的条件，尤其是要求明确规定不得担任监护人的消极条件，但是也仅限于学理探讨，并没有真正落实到法律制定中去，司法实践中如要剥夺王某对女孩的监护权还是存在一定的法律障碍的。
（二）公证业务的操作盲区
除了上述实体法中的障碍外，办理本案还存在公证机构能否办理类似公证业务的争议。我国《公证法》第11、12条明确规定了公证机构的业务范围，包括在不动产交易、经济往来、财产继承、身份证明等民事和经济活动中发挥着公证特有的审查、证明、监督作用。公证的基本功能是通过公证证明来监督民事活动依法进行，保障民事、经济流转的合法、安全，保护公民和法人的合法权益。公证的传统业务范围集中在民商事领域，与刑事追诉活动的关系并不大，因此公证业务几乎从未触及至刑事领域。此外，在现行法律体系中，也找不到任何公证机构与刑事诉讼活动存在联系的规定。虽然针对本案刑事犯罪部分法院已经有明确的判决，仅需处理退赃以及赔偿款事宜，但由于涉及刑事案件，无论从实践操作还是从法律规定出发，公证机构都无据可循，要接受这个提存案件，公证机构与承办人员都需要极大的勇气。另一方面，本案的中心要求就是找寻一个中立可靠的第三方来替未成年人管理一部分财产，代管财产的行为是否是监护职责的部分让渡？监护职责是否可以适当分割由不同主体行使？公证机构又能否成为履行监护职责的主体？放眼我国现行法律规定，这些问题都不能得到解决。公证机构的性质在学术界尚存有不小的争议，《民法通则》及《公证法》也没有说明公证机关可以成为未成年人的监护人或是有权行使监护职责。对于公证机构来说，在这起案件中，究竟是法无明令禁止即可为还是法无授权不可为，谁都不能给出明确答案。
三、解决方案
经过各方的协商和努力，公证机构的承办员提出了最终解决方案。由本案中的祖父、父亲、小女孩三方签署提存协议，将相关款项提存至公证机构，并由祖父按年领取固定金额的款项，作为该女孩的生活、学习等所需费用，待其成年后，可以自主一次性领取剩余全部款项。这份提存协议不仅体现了监护人与被监护人之前权利义务的平衡，还实现了将父亲的部分监护权向祖父的让渡。此外，为了确保款项的增值，款项以定期存款的形式存入提存专户，虽然兼顾大额款项的定期储蓄及分期领取并不是一件轻松的事，但承办员的想法得到了财务人员的大力支持。最终，本案迎来了一个圆满的结局。
四、弥补形式正义的不足公证大有可为
本案中，根据法律规定该笔款项应交由女孩的监护人管理，从法律上来讲，交给女孩的父亲符合法律上的形式正义，任何人都无从指责。至于女孩父亲张某是否能尽职地行使监护权，是否会挥霍这笔赔偿款而影响女孩的成长，谁都无法做出准确的预言，那么将赔偿款交给张某管理对于执行法官来说既省事又安全。然而，法院凭借着其丰富的经验和社会责任感觉得将赔偿款交由张某管理不符合女孩利益最大化，因此转而寻找更合适的管理人。但是法院这么做，在法律上存在于法无据的障碍，在实践中也存在被非议的可能，法院巧妙地运用了公证这样一个独立的第三方机构，弥补了立法上的不足，实现了形式正义与实质正义的统一。本案也为公证工作的发展以及公证在实现社会正义中所能起到的作用提供了很好的启发。
（一）公信力是基础 “公信力”在《现代汉语词典》中的解释是：“使公众信任的力量。”公信力之于公证，是整个公证制度的灵魂，是公证行业发展的基础。作为一个中立公正、公益服务的组织，公众对公证机构有着天然的信赖。加之近年来公证行业迅速发展，公证服务已经得到社会公众的广泛认同，延伸到经济、社会、文化等各领域，成为服务民生、保障权利、平衡社会利益的重要因素。也正是基于对公证行业的信任、信赖和信誉，本案多位当事人都一致同意由公证机构来保管这笔款项。然而，在公证制度发展的过程中也出现过“宝马彩票案”等严重的信用危机事件。习近平总书记在中央政治局第四次集体学习时强调指出：“公证是一项重要的预防性法律制度，公信力是公证的根基和生命。促进公正司法，维护社会公平正义，应当更加重视发挥公证职能作用，更加重视加强公证公信力建设，在已取得成果基础上把公证公信力建设进一步引向深入。”为了更好的发挥公证促进实现公平正义的作用，公证机构、公证人员以及立法部门，必须从工作理念、行业监督管理、从业人员素质等方面着手，完善现有公证制度，提高公证公信力。
（二）积极发挥主观能动性
如前文中所述，无论是法院还是公证机构在处理本案相关情况时都面对着于法无据却合乎人情的尴尬局面。由公证机构来保管这笔欠款，担任本该由监护人承担的职责，不仅于法无据，还可能遭到相关人士的诟病。然而笔者却赞同甚至称颂公证机构这一勇敢的尝试，试想如果没有公证机关的“挺身而出”，一旦女孩父亲真的将钱款挥霍一空，后果将不堪设想，即使有补救措施女孩的生活也很难完全得到保障。事后救济远没有事前防范更经济有效，这也是公证作为预防性法律制度的意义所在。在本案，虽然没有明确的法律规定，但是从公证解决纠纷、预防诉讼的宗旨出发，依据公序良俗和民法精神，这样的解决方案合理地协调了社会公德、法律原则与法律规则的关系。自由法学派代表人物埃利希曾说过，法律一经制定就已经过时。公证作为一个舶来品，在我国的发展也不过三十多年，难免出现法律缺漏和不足，当遇到类似情与法的冲突问题时，公证机构应当立足于法律而又不拘泥于条文，通过发挥主观能动性去回应公平正义之需，这样才能真正发挥公证定纷止争、预防诉讼的作用，也能帮助司法机关真正实现实质的社会正义。
（三）防范潜在风险
在本案中，公证机关相当于承担对女孩的部分监护职责，对这笔款项的管理远比一般公证提存要更严格和复杂。一方面，不仅要保管这笔款项，还要确保这笔款项稳定增值。另一方面，在女孩家人来支取费用时，还要审慎核查必要性及合理性，尤其是对非定期支取的突发事件，更要详细了解情况的真实性，以保障女孩的利益。相对地，由于公证机构在此次提存中扮演了更主动的角色，承担了更多的责任，其潜在的风险也大大增加。例如对这笔款项的增值管理、当女孩家人来支取所需费用时的审核以及此次管理的较长期限，各个环节都有可能发生纠纷。这也是公证机构在促进实质正义过程中所必须面对的难题：发挥主观能动性的界限在哪里？笔者以为，监管体系的完善和制度的制约都是必不可少的，希望在日后公证制度的发展过程中，能对这个问题有所解决。
注释：
①德国民法典第1780-1782条。
②“台湾民法典”第1096条。
（作者单位：华东政法大学）
2014年3月，S市某法院处理了一起抢劫杀人案件，被害人张某不幸遇害身亡，留下一个10岁的女儿小王。虽然案情清晰明了，证据确凿，但是在处理罪犯退回的赃款及赔偿金的问题上法院遇到了难题。本案中，张某早年已与丈夫离婚，独自抚养女儿，其父母也早已离世，其女儿是张女士的唯一继承人，法院代管账户里的款项应归其女儿小王所有。小王仍未成年，系限制民事行为能力人，没有领取、管理、处分该笔款项的民事行为能力，应由其监护人代理为之。小王虽与其祖父一同居住，但根据法律规定未成年人的父母是未成年人的监护人，在法院没有指定其他人担任女孩的监护人以前，父亲是她的天然监护人。然而法院了解到染王某有赌博的恶习，若将款项交由他管理很有可能被他挥霍一空，难以保护该女孩的利益。因此法院希望找到有能力代为保管、管理款项的第三人。法院先后与妇联、街道办事处等单位接洽，但由于相关缺乏相关法律依据，这些单位对此也是有心无力。百般无奈之下，法院找到了公证处，希望公证处能作为第三方机构管理该笔赔偿款直到女孩成年或有合适的监护人出现为止。对于能否承接这项委托，公证处内部存在认识上的争议。最后，出于对公证机构维护社会正义的神圣职责以及对女孩健康成长的负责，公证处接受了这项特殊的提存业务。
二、案件难点
（一）监护制度的法律空白
本案的焦点在于女孩的父亲是其法定监护人，但因其染有赌博恶习，恐不能很好地履行保管该笔款项的监护职责，从而无法实现保护未成年人合法权益的监护目的。而其祖父、所住街道等单位因为于法无据，不能越俎代庖成为女孩的监护人。归根结底，是我国未成年人监护制度仍欠完备。我国《民法通则》第16条规定未成年人的父母是未成年人的监护人。若未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由其他符合条件的人员担任监护人。该条规定对于何谓“监护能力”没有具体阐述。对此，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第11条进行了补充规定：“认定监护人的监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人的生活上的联系状况等因素确定。”但该解释也仅仅泛泛列出判断监护能力时应考虑的几个方面，仍然不具有操作性。纵观世界各地监护立法的情况，对监护人的条件大多都有清晰明确的规定，通常的做法是规定监护人的消极资格。例如，《德国民法典》规定，不具有行为能力的人、未成年的人、已为其选任照管人的人、在破产程序进行、期间的人因被监护人的父母的指示而被排除监护的人，皆不应被选任为监护人。①台湾“民法典”规定，未成年人及禁治产人不得为监护人。②我国学界很早就已经开始呼吁细化监护人的条件，尤其是要求明确规定不得担任监护人的消极条件，但是也仅限于学理探讨，并没有真正落实到法律制定中去，司法实践中如要剥夺王某对女孩的监护权还是存在一定的法律障碍的。
（二）公证业务的操作盲区
除了上述实体法中的障碍外，办理本案还存在公证机构能否办理类似公证业务的争议。我国《公证法》第11、12条明确规定了公证机构的业务范围，包括在不动产交易、经济往来、财产继承、身份证明等民事和经济活动中发挥着公证特有的审查、证明、监督作用。公证的基本功能是通过公证证明来监督民事活动依法进行，保障民事、经济流转的合法、安全，保护公民和法人的合法权益。公证的传统业务范围集中在民商事领域，与刑事追诉活动的关系并不大，因此公证业务几乎从未触及至刑事领域。此外，在现行法律体系中，也找不到任何公证机构与刑事诉讼活动存在联系的规定。虽然针对本案刑事犯罪部分法院已经有明确的判决，仅需处理退赃以及赔偿款事宜，但由于涉及刑事案件，无论从实践操作还是从法律规定出发，公证机构都无据可循，要接受这个提存案件，公证机构与承办人员都需要极大的勇气。另一方面，本案的中心要求就是找寻一个中立可靠的第三方来替未成年人管理一部分财产，代管财产的行为是否是监护职责的部分让渡？监护职责是否可以适当分割由不同主体行使？公证机构又能否成为履行监护职责的主体？放眼我国现行法律规定，这些问题都不能得到解决。公证机构的性质在学术界尚存有不小的争议，《民法通则》及《公证法》也没有说明公证机关可以成为未成年人的监护人或是有权行使监护职责。对于公证机构来说，在这起案件中，究竟是法无明令禁止即可为还是法无授权不可为，谁都不能给出明确答案。
三、解决方案
经过各方的协商和努力，公证机构的承办员提出了最终解决方案。由本案中的祖父、父亲、小女孩三方签署提存协议，将相关款项提存至公证机构，并由祖父按年领取固定金额的款项，作为该女孩的生活、学习等所需费用，待其成年后，可以自主一次性领取剩余全部款项。这份提存协议不仅体现了监护人与被监护人之前权利义务的平衡，还实现了将父亲的部分监护权向祖父的让渡。此外，为了确保款项的增值，款项以定期存款的形式存入提存专户，虽然兼顾大额款项的定期储蓄及分期领取并不是一件轻松的事，但承办员的想法得到了财务人员的大力支持。最终，本案迎来了一个圆满的结局。
四、弥补形式正义的不足公证大有可为
本案中，根据法律规定该笔款项应交由女孩的监护人管理，从法律上来讲，交给女孩的父亲符合法律上的形式正义，任何人都无从指责。至于女孩父亲张某是否能尽职地行使监护权，是否会挥霍这笔赔偿款而影响女孩的成长，谁都无法做出准确的预言，那么将赔偿款交给张某管理对于执行法官来说既省事又安全。然而，法院凭借着其丰富的经验和社会责任感觉得将赔偿款交由张某管理不符合女孩利益最大化，因此转而寻找更合适的管理人。但是法院这么做，在法律上存在于法无据的障碍，在实践中也存在被非议的可能，法院巧妙地运用了公证这样一个独立的第三方机构，弥补了立法上的不足，实现了形式正义与实质正义的统一。本案也为公证工作的发展以及公证在实现社会正义中所能起到的作用提供了很好的启发。
（一）公信力是基础 “公信力”在《现代汉语词典》中的解释是：“使公众信任的力量。”公信力之于公证，是整个公证制度的灵魂，是公证行业发展的基础。作为一个中立公正、公益服务的组织，公众对公证机构有着天然的信赖。加之近年来公证行业迅速发展，公证服务已经得到社会公众的广泛认同，延伸到经济、社会、文化等各领域，成为服务民生、保障权利、平衡社会利益的重要因素。也正是基于对公证行业的信任、信赖和信誉，本案多位当事人都一致同意由公证机构来保管这笔款项。然而，在公证制度发展的过程中也出现过“宝马彩票案”等严重的信用危机事件。习近平总书记在中央政治局第四次集体学习时强调指出：“公证是一项重要的预防性法律制度，公信力是公证的根基和生命。促进公正司法，维护社会公平正义，应当更加重视发挥公证职能作用，更加重视加强公证公信力建设，在已取得成果基础上把公证公信力建设进一步引向深入。”为了更好的发挥公证促进实现公平正义的作用，公证机构、公证人员以及立法部门，必须从工作理念、行业监督管理、从业人员素质等方面着手，完善现有公证制度，提高公证公信力。
（二）积极发挥主观能动性
如前文中所述，无论是法院还是公证机构在处理本案相关情况时都面对着于法无据却合乎人情的尴尬局面。由公证机构来保管这笔欠款，担任本该由监护人承担的职责，不仅于法无据，还可能遭到相关人士的诟病。然而笔者却赞同甚至称颂公证机构这一勇敢的尝试，试想如果没有公证机关的“挺身而出”，一旦女孩父亲真的将钱款挥霍一空，后果将不堪设想，即使有补救措施女孩的生活也很难完全得到保障。事后救济远没有事前防范更经济有效，这也是公证作为预防性法律制度的意义所在。在本案，虽然没有明确的法律规定，但是从公证解决纠纷、预防诉讼的宗旨出发，依据公序良俗和民法精神，这样的解决方案合理地协调了社会公德、法律原则与法律规则的关系。自由法学派代表人物埃利希曾说过，法律一经制定就已经过时。公证作为一个舶来品，在我国的发展也不过三十多年，难免出现法律缺漏和不足，当遇到类似情与法的冲突问题时，公证机构应当立足于法律而又不拘泥于条文，通过发挥主观能动性去回应公平正义之需，这样才能真正发挥公证定纷止争、预防诉讼的作用，也能帮助司法机关真正实现实质的社会正义。
（三）防范潜在风险
在本案中，公证机关相当于承担对女孩的部分监护职责，对这笔款项的管理远比一般公证提存要更严格和复杂。一方面，不仅要保管这笔款项，还要确保这笔款项稳定增值。另一方面，在女孩家人来支取费用时，还要审慎核查必要性及合理性，尤其是对非定期支取的突发事件，更要详细了解情况的真实性，以保障女孩的利益。相对地，由于公证机构在此次提存中扮演了更主动的角色，承担了更多的责任，其潜在的风险也大大增加。例如对这笔款项的增值管理、当女孩家人来支取所需费用时的审核以及此次管理的较长期限，各个环节都有可能发生纠纷。这也是公证机构在促进实质正义过程中所必须面对的难题：发挥主观能动性的界限在哪里？笔者以为，监管体系的完善和制度的制约都是必不可少的，希望在日后公证制度的发展过程中，能对这个问题有所解决。
注释：
①德国民法典第1780-1782条。
②“台湾民法典”第1096条。
（作者单位：华东政法大学）