论文部分内容阅读
2012年8月31日，《中华人民共和国民事诉讼法》（第二次修正）（以下简称《民事诉讼法修正案（二）》）颁布，这一修正案的颁布，是中国民事诉讼法制建设的又一里程碑。总结此次民事诉讼法的修改情况，对修改过程中一些有争论的问题进行思考，对进一步发展中国的民事诉讼法制建设，具有重要的意义。
一、中华人民共和国（以下简称中国）民事诉讼立法的发展历史及演进历程简述
此次民事诉讼法的修改，是在2008年颁布施行的《民事诉讼法修正案（一）》的基础上进行的。而《民事诉讼法修正案（一）》，又是在1991年颁布施行的《民事诉讼法》的基础上完成的。因此，了解中国的民事诉讼法的立法发展及演进历程，对理解此次民事诉讼法的修改具有积极的意义。
中华人民共和国成立以後，新中国的法制建设全面展开。在民事诉讼法制建设方面，中央人民政府法制委员会於1950年12月31日草拟了《中华人民共和国诉讼程序试行通则（草案）》，这一草案的主要内容，一是重申了废除反动司法机关压迫人民、烦琐和形式主义的诉讼程序；二是强调实行便利人民群众、简易迅速、实事求是的诉讼程序；三是对人民法院在审判案件时应如何适用法律作了原则性的规定。国家准备以此通则来指导新中国的民事诉讼活动，但由於种种原因，这部通则最後没有颁布实施，但它所确定的一些内容，则爲此後有关的民事诉讼法律规范所吸收，如公开审判、人民陪审、巡回审理等原则和制度，在之後一系列的民事诉讼法律规范中都有所体现。
1953年9月3日，中央人民政府委员会颁布了《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》、《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》和《各级地方人民检察署组织通则》，这些法规确定了公开审判、巡回审判、陪审制等审判原则和制度，同时还对检察机关参与民事诉讼提出了要求。1954年，我国颁布了第一部宪法，同时还颁布了《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》，这些法律进一步发展了民事诉讼的原则和制度，建立起了民事诉讼的审判机构、基本审判原则和制度。
1956年10月，最高人民法院对中华人民共和国成立以来的民事审判经验进行了总结，印发了《关於各级人民法院民事案件审判程序总结》。这个总结较爲全面和系统地规定了民事审判程序，对纠正审判实践中存在的错误、提高法院的办案质量起到了十分重要的作用。总结包括的内容具有很强的实用性，确定了我国民事审判的基本方式。
1963年，第一次全国民事审判工作会议提出「调查研究，就地解决，调解爲主」的民事审判方针；1964年，又将这一方针发展爲「依靠群众，调查研究，就地解决，调解爲主」的十六字方针。这一方针的确立，对国家的民事审判活动产生了极爲深刻的影响，在此後十几年的民事诉讼实践中，人民法院审判民事案件基本上都是依照这一方针执行的。1966年文化大革命开始後，国家的立法活动基本上处於停滞状态，民事诉讼立法自然更谈不上什麽发展。
1978年12月召开的中国共产党十一届三中全会，提出了健全社会主义民主和加强社会主义法制的任务，这标志着国家的法制建设进入了全面恢复和发展的阶段。1979年9月，全国人大常委会法制工作委员会开始着手起草《中华人民共和国民事诉讼法》，至1982年3月，第五届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议讨论通过了《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》，并於同年10月1日起在全国施行。这部法典是中国第一部社会主义民事诉讼法典，它的体系较爲完整，内容较爲丰富，整部法典分5编，23章，205条。第一编是总则编，主要规定了我国民事诉讼法的任务、基本原则、人民法院在民事诉讼中的地位、诉讼参加人、民事诉讼证据、期间、送达等内容；第二编是第一审程序，包括了普通程序、简易程序、特别程序，其中普通程序规定得最爲完整、系统；第三编是第二审程序和审判监督程序；第四编是执行程序；第五编是涉外民事诉讼程序的特别规定。这部法典的颁布和施行，是我国民事诉讼立法道路上的一个重要里程碑，它标志着我国民事诉讼法制建设的全面恢复和发展。1984年8月，最高人民法院印发了《最高人民法院关於贯彻执行〈民事诉讼法（试行）〉若干问题的意见》，对民事诉讼法中的某些具体制度作了详细的说明，并通知各级人民法院参照执行。
随着社会形势的发展，1982年的《民事诉讼法（试行）》已经不能适应社会发展的要求了。因此，从1988年起，全国人大常委会法制工作委员会就开始组织人员，进行了广泛的调查研究，着手修改1982年的《民事诉讼法（试行）》，至1991年，提出了《中华人民共和国民事诉讼法（草案）》，并提交第七届全国人民代表大会第四次会议讨论通过。1991年4月9日，《中华人民共和国民事诉讼法》正式颁布，并於同日开始施行。在该部法典施行一年後，最高人民法院又於1992年7月印发了《最高人民法院关於适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》，结合民事诉讼法实施过程中的具体问题，对民事诉讼的各项具体制度和具体程序进行了更进一步的说明，从而完善丰富了法典的内容。总之，这部法典的出台，标志着中国民事诉讼立法进入了一个新的历史阶段。
20世纪90年代以来，最高人民法院针对民事司法实践中出现的问题，总结经验，先後出台了一系列的司法解释，其中比较重要的司法解释包括1994年12月印发的《最高人民法院关於在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》，1998年6月印发的《最高人民法院关於民事经济审判方式改革问题的若干规定》，1998年7月印发的《最高人民法院关於人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》，2001年12月印发的《最高人民法院关於民事诉讼证据的若干规定》，2003年9月印发的《最高人民法院关於适用简易程序审理民事案件的若干规定》，2004年8月印发的《最高人民法院关於法院民事调解工作若干问题的规定》，等等。
2007年10月28日，第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过了《关於修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，并决定於2008年4月1日起正式施行。这一修正案主要对审判监督程序和执行程序进行了修订，并将企业法人破产还债程序从民事诉讼法中移除，使得民事诉讼法具备更强的合理性和专业性。爲了配合该修正案的实施，最高人民法院在2008年还分别颁布了《关於适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》和《关於适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》，对在这两种程序中如何应用法律作出了更爲明确的规范。此次修订工作，符合司法实践的需要，是中国民事诉讼法立法工作的又一标志性进步。 但是，随着社会经济水平的飞速发展，民事案件数量不断增多，新的案件类型不断涌现，民事诉讼法的规定在某些方面已经不能完全适应社会公众的司法需求，有必要进一步予以完善。因此，自2010年开始，国家立法机关即着手对《民事诉讼法》进行新的修改。於2011年形成《中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）》，该草案於2011年10月24日提交十一届全国人大常委会第二十三次会议初次审议，并於2011年10月29日至11月30日向社会公开徵集意见。2012年8月31日，第十一届全国人大常委会第二十八次会议通过了《关於修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，并决定於2013年1月1日起正式施行。此次全面修订相较於2007年的局部修订，在我国民事诉讼立法进程中具有里程碑的意义。
二、2012年《民事诉讼法》修改情况及具体内容
（一）修法背景的简要考察
从宏观层面看，自20世纪90年代以来，随着中国社会经济发展水平的不断提升、市场经济体制的建立和完善，中国社会进入一个重要的转型时期，社会的意识形态有多元的趋势，人们的实际需求也呈现出多元化，民事纠纷出现了纠纷类型多样化、复杂化和新型化等特徵；而随着民众法律意识的提高，对诉讼权利之行使的诉求增强，对民事诉讼法的相关规范也提出了更高的要求；中国特色社会主义法律体系的建立，也要求民事诉讼法能充分爲实现「公正、高效、权威」的社会主义司法目标服务。
从微观层面看，大量的矛盾纠纷以诉讼形式涌入法院，人民法院民事审判工作出现了一些新的特点，突出表现爲案件数量大、涉及范围广、审理难度高。由此，也给人民法院的民事审判工作带来了新的问题和困难，如案多人少矛盾突出，执行、信访案件压力大。1990年至2010年，全国法院民事一审案件收案年均增长9.56%。2008年至2010年，全国法院一审案件收案共计19977144件，其中一审民事案件收案17303357件，占人民法院全部诉讼案件的86.62%；2007年国家对民事诉讼法进行局部修订，希望能解决当时存在的申诉多、执行难等问题，但从实践情况看，效果相对有限性：起诉难、执行难、再审难等问题仍未得到明显的缓解；而从《民事诉讼法》自身内容来看，制度之间、程序之间、制度与程序之间的衔接和协调仍然存在不少问题和缺陷，民事司法实践中的部分问题在《民事诉讼法》中没有得到应有的回应。
基於上述现象和问题的存在，全国人大法律工作委员会根据立法计划，从2010年开始着手《民事诉讼法》的修订工作，先後与最高人民法院、最高人民检察院、中华全国律师协会、法学专家学者多次召开《民事诉讼法》修改研讨会，反复研究、论证，於 2011年形成了《中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）》，该草案於2011年10月24日提交十一届全国人大常委会第二十三次会议初次审议，并於2011年10月29日至11月30日向社会公开徵集意见。按原来的立法计划，《民事诉讼法修正案（二）》准备在2011年通过，但因各种原因，2011年全国人大常委会没有通过《民事诉讼法修正案（二）》。在徵集了社会各界意见的基础上，全国人大法律工作委员会又对草案进行了修改，并於2012年8月提交第十一届全国人大常委会第二十八次会议审议，2012年8月31日，第十一届全国人大常委会第二十八次会议通过了《关於修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定（第二次修正）》，并决定於2013年1月1日起正式施行。
（二）2012年《民事诉讼法》修改内容概览
於2010年开始的这次修改，是对我国现行《民事诉讼法》的全面修订，修改工作要注意把握以下几点：「一是秉持中国特色社会主义法治理念，认真总结民事诉讼法实施的经验，针对实践中的新情况新问题，进一步保障当事人的诉讼权利，维护司法公正；二是遵循民事诉讼的基本原理，科学配置司法资源，提高诉讼效率；三是强化对民事诉讼的法律监督，保证法律正确实施；四是注重有效解决民事纠纷，促进社会和谐稳定；五是对认识不一致、目前还没有把握的一些问题暂时不作规定」。这次修改的内容涉及的主要问题包括：「完善调解与诉讼相衔接的机制、进一步保障当事人的诉讼权利、完善当事人举证制度、完善简易程序、强化法律监督、完善审判监督程序和执行程序等等」。
此次民事诉讼法的修改比较全面，一方面增加了一些原《民事诉讼法》中没有规定的内容，另一方面对一些原有的制度或程序的内容进行了修改，此外，还删除了个别原《民事诉讼法》中规定的内容。
具体而言，此次《民事诉讼法》修订新增加的内容包括：诚信原则、公司诉讼管辖、管辖权转移（上转下）的限制条件、公益诉讼、第三人撤销之诉、证据种类中的电子数据、举证时限、专家证人制度、仲裁前的证据保全、行爲保全、恶意诉讼规制、小额诉讼、司法确认程序、实现担保物权的程序等。
此次《民事诉讼法》修订对原有的制度或程序的内容进行了修改的内容包括：扩大了人民检察院对民事诉讼的监督范围、扩大了协议管辖的适用范围、增加了自行回避的方式并扩大了适用回避的情形、扩大了委托诉讼代理人的范围、关於证人出庭作证、申请鉴定和对鉴定意见的审查、增加了以传真、电子邮件方式送达、明确了诉前保全的管辖法院及延长了提起诉前保全後的起诉时间、提高了强制措施中罚款的数额、审前程序中规定了适宜调解的先行调解、明确了不予受理应当作出裁定书、非涉外案件管辖中增加了应诉管辖、细化了审前准备工作、要求在判决书中说明作出判决的理由、规定了简易程序与普通程序的关系、进一步细化了二审不开庭审理的情形、对发回重审的次数进行了限定、规定了督促程序与诉讼程序的关系、明确了调解书可以作爲再审的对象、缩短了当事人申请再审的时间、申请再审中，规定了可以向原审法院申请再审的案件范围、检察院可以以提出检察建议的方式进行监督、加强了人民检察院履行法律监督的职责、规定了执行和解协议後恢复对原生效法律文书执行的情形、修改裁定不予执行仲裁裁决的情形、确定了执行员接到申请或者移交执行书後可以立即采取强制措施、加强了法院强制执行的手段。 此次《民事诉讼法》修订删除的内容包括：人民调解原则、管辖错误作爲再审的事由、违反法定程序可能影响正确判决、裁定的情形作爲再审事由的概括性规定、涉外民事诉讼中协议管辖及应诉管辖、涉外民事诉讼中的财产保全。
（三）对2012年《民事诉讼法》修改的一般评述
从这次《民事诉讼法》修改所涉及的具体内容来看，本次修法确实注意了结合中国司法实践、遵循民事诉讼基本原理、注重民事纠纷的有效解决，在民事诉讼法律制度的建设方面取得了一定的成效。具体而言，本次修法呈现出以下几方面的特点：
1.将最高人民法院的相关司法解释上升到了法律层面
我国1991年《民事诉讼法》自颁行时起至本次全面修订之前，仅在2007年进行了一次局部修订，因此法典中的条文具有较明显的滞後性。在司法实践中，主要是依靠大量的司法解释来明确、新设或矫正相关的制度规则。本次修订，将一些已爲司法解释所确立或修正、并且具有一定程度的成熟性和实效性的制度，上升到了法典的层面。具体来说：（1）举证期限制度的法典化规定。《最高人民法院〈关於民事诉讼证据的若干规定〉》（以下简称《证据规定》）在第34条确立了举证期限制度，并配之以证据失权等刚性的法律後果。本次修正案在吸收上述司法解释内容的基础上，结合我国的诉讼文化、社会背景以及制度运行实效，在第65条增设了举证时限制度，对当事人无正当理由逾期举证的行爲，依据不同的具体情况，给予训诫、罚款或不予采纳该证据等不同的制裁措施。（2）证人出庭制度的法典化规定。《证据规定》在第54～57条对证人资格、作证费用承担、作证方式以及证人义务等内容进行了规定。本次修正案在统合上述内容的基础上，进一步规定了视听资料等替代性的作证方式，同时明晰了证人作证费用的分配方法。（3）专家辅助人制度的法典化规定。在本次修订之前，民诉法典仅用一个条文规定了鉴定制度；2002年的《证据规定》则在此基础上对鉴定的启动方式、鉴定人的权利和义务等内容进行了细化，并在第61条确立了不同於鉴定人的专家辅助人制度。本次修正案在进一步明确鉴定人出庭作证义务及相应法律後果的基础上，吸纳了上述的专家辅助人制度，通过这类具有专门知识的人对鉴定意见或其他专业性问题发表意见，来辅助当事人有效质证，帮助法院准确认定案件事实。（4）简易程序的法典化整合。我国在2003年通过了《最高人民法院关於适用简易程序审理民事案件的若干规定》，以弥补法典中有关规定的粗疏。本次修正案在此基础上，结合司法实践的客观收效，对当事人的程序选择权、简易程序与普通程序的转化机制、具体的简易内容等问题进行了法典位阶的规定。此外，还将新设立的小额程序也置於「简易程序」一章（第十三章）中。（5）法院调解的法典化整合。调解作爲「东方经验」，在我国民事纠纷解决机制体系中具有不可替代的作用，不同於民诉法典中的原则性、概括性规定，法院调解的实务运作是以大量的司法解释或司法政策性文件爲依据的，例如2004年《关於人民法院调解工作若干问题的规定》、2007年《最高人民法院关於进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》以及2009年《最高人民法院关於建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》等。本次修正案通过提炼上述司法解释等文本中的精华，结合诉讼实务的现实状况，分别在第122条和第133条增设了先行调解制度和开庭前的调解制度，以期提升法院调解的统一性和功能的最大化。（6）司法确认制度的法典化确立。作爲纠纷解决机制中的衔接性制度，司法确认制度由《人民调解法》予以正式确立，并以2011年3月《关於人民调解协议司法确认程序的若干规定》作爲制度细则。本次修正案在第十五章「特别程序」中增设专门一节作爲第六节「确认调解协议的案件」，将司法确认制度正式纳入了民事诉讼法典的规制范围之内。
2.积极回应司法实践中出现的问题和需求
除了对已有法律规范的法典化梳理与统合外，本次修正案还对司法实践中的现实需求、客观问题以及有益的实验性做法给予了积极回应。从基本原则的层面来说，针对诉讼过程中当事人故意拖延诉讼程序、证人不出庭、滥用诉讼权利等客观问题，结合我国的传统文化和社会背景，本次修正案在第13条第一款增设了民事诉讼诚实信用原则，作爲与处分原则相呼应的基本原则。从具体制度的层面来看，针对商事纠纷的特殊性和专业性，修正案在第26条专门规定了公司诉讼领域常见案件类型的地域管辖制度。从程序类型的层面来看，针对社会生活中环境纠纷、侵害众多消费者合法权益等大规模侵权事件的频发，修正案在第55条增设了公益诉讼制度，对其适用范围、原告主体资格等问题进行了规定。而从民事诉讼的辅助和保障机制层面来看，一方面，针对民事恶意诉讼现象的增多趋势，在第112条和第113条分别对当事人之间恶意串通损害案外第三人合法权益和被执行人与他人恶意串通损害申请执行人权益的恶意调解、恶意诉讼行爲，规定了相应的制裁後果；另一方面，针对知识产权诉讼等案件中的现实需求，在第九章增设了行爲保全制度，与原来的财产保全等制度形成了统合化的保全制度体系。
3.进一步完善已有的现行制度，与时俱进
在批判性地吸纳司法解释之有益规定并积极回应司法实务之客观需求的基础上，本次全面修订还对法典中已有的一些制度进行了修正和优化。首先，从当事人程序权益的有效保障方面来说：一是在第44条细化和扩充了回避的适用情形，增加了审判人员自行回避这一方式；二是明确要求法院对不符合起诉条件的案件，不得仅作出口头裁定，而是必须出具裁定书，以切实保障当事人的审级利益。其次，从规范法院审判权行使的方面来说，修正案在第169条第一款进一步细化和明确了第二审不开庭审理方式的适用条件，以有效制约法官的裁量权，践行开庭审理的一般原则；同时，通过第152条第一款和第154条第三款，完善了判决书和裁判书的说理制度，对说理的具体对象和内容进行了规定，从而通过法官的心证公开来提升裁判的公正性和认同度。最后，从特殊性救济机制的完善方面来说，将损害国家利益、涉及公共利益的调解书也纳入到再审程序的适用范围。而从执行程序的角度来看，针对执行难的困境，在第240条赋予了执行员在向被执行人发出执行通知的同时立即采取强制执行措施的权力，以避免原先第216条中要求先指定履行期间的规定所导致的隐匿、转移财产等阻碍执行的行爲的发生。 此外，值得关注的是，本次修法在相当程度上实现了涉外诉讼程序与国内民事诉讼程序的统合，在协议管辖、保全制度等方面都取消了之前在特定历史条件下所形成「双轨制、二元化」的规定模式，这一统一化进程有力地反映了我国社会的发展和进步，彰显了民事诉讼立法与时俱进的品格。
4.协调《民事诉讼法》的内部和外部关系
民事诉讼法典作爲由诸多程序、制度和具体规则所构成的规范民事司法活动的网状系统，其预设功能和积极价值能否实现，不仅与程序和制度之个体的优劣状况密切相关，同时还取决於系统内部制度之间、程序之间、程序与制度之间的关系状况及其与外部环境之间的协调程度。本次修正案分别从内部关系和外部关系两个层面对民事诉讼的协调性和衔接性程度进行了提升。从内部关系的优化层面来看，首先，对诉调对接机制进行了法典化、统一化的规定。结合各地法院的实验性做法，同时吸纳其他特别法的相关规定，本次修正案通过增设确认调解协议案件的特别程序（第184、195条）、起诉时的先行调解制度（第122条）、庭审前的调解制度（第133条）等内容，对诉讼机制与调解之间的衔接路径进行了扩充，以期促进多元化解纷机制体系的功能发挥。其次，革新督促程序，实现诉讼程序与督促程序的对接。针对被申请人肆意提出异议而导致督促程序被虚化的困境，本次修正案在增设异议理由审查制度的同时，通过第133条和第217条确立了督促程序这一非讼程序与诉讼程序之间的转换和对接机制，以促进程序效益的提升和当事人权益的最大化保护。再次，践行程序选择权和繁简分流的理念，协调简易程序与普通程序之间的关系。依据处分原则下的当事人程序选择权，以及纠纷性质与程序类型相适宜的基本原理，本次修正案在第133条中规定了法院受理案件後根据具体情况进行程序分流的案件管理权能，同时在第157条第2款增设了当事人在法定范围之外约定适用简易程序的权利规定。此外，进一步协调和优化一审与二审程序之间、通常程序之间、普通救济程序与特殊救济程序之间的关系。一方面，通过第170条细化了维持原判、发回重审、依法改判的具体适用情形，缩限了发回重审的裁量权和适用次数，从而明晰了一审与二审程序的功能划分，促进两个审级之间的职能分层；另一方面，通过修改再审的法定事由、启动方式、启动主体等内容，矫正审判监督这一「紧急通道」性质的特殊救济程序与普通程序以及通常救济程序之间的性质界分和功能配置，以合理平衡当事人权益保障与裁判之终局性维护之间的价值。
而从外部关系的优化层面来看，考虑到《人民调解法》已於2011年1月1日起正式施行，爲保障不同法律规范相互之间的必要界限和一致性，本次修正案删除了原先第16条关於人民调解原则的规定，使得这一诉讼外的纠纷解决机制能够科学归位。与此同时，鉴於将来单独制定强制执行法的立法模式选择，本次全面修订过程中基本上没有对执行程序部分进行比较大的改变。
三、对2012年《民事诉讼法》修改的进一步思考
以上通过对本次民事诉讼法全面修订的背景、历程、核心脉络和代表性制度等进行梳理与阐释，并辅之以立法目的性的功能评述，能够获得本次修正案的基本全景和宏观框架。在此基础上，以系统论的视野，运用民事诉讼的基本原理和相关理论，对本次修改过程和结果进行批判性的剖析和反思，以期爲静态法律文本的有效践行以及制度的进一步革新提供一些有益的启示。
（一）新增内容的规定过於原则
如前所述，本次修正案新增了不少程序和制度，体现了对社会客观需求以及实务经验的积极回应。但是，在肯定这些新设制度之积极意义的同时，需要认识到其中大多的新制度都是采用了单条规定的方式，不仅涉及诸多模糊性概念和不确定用语，更是缺乏基本的可预测性和可操作性。例如，修正案对新增的公益诉讼、小额程序、第三人撤销之诉等均采用了单条甚至单款规定的立法模式，对其各自具体的适用条件、启动方式、审判主体、审理方式、证据规则、法律後果、救济路径等具体内容未有涉及；对恶意诉讼的规制机制、行爲保全制度、专家辅助人制度等仅予以概括性的规定；对具体样态、运行细则、行爲後果等均未明晰；对确认调解协议案件、实现担保物权案件这两类新设的特别程序的规定，同样不超过两个条文。诚然，抽象性、概括性、用语的多义性是法律本质属性的固有产物，但本次修正案对新增设制度所采用的过於粗略和简单的规定模式，显然已经超过了法律之抽象性特徵的应有之义，并进而带来诸多的不利後果。从当事人的角度来说，过於抽象和简略的规范条文，将降低相关制度的可预测性，对当事人程序选择权、程序参与权以及程序救济权的行使带来障碍。从法院的角度来说，过於概括的立法模式，不仅会导致法院司法裁量权的宽泛化，酿成恣意行使权力的高度危险，还会导致不同地区、不同级别，甚至不同审判庭、不同法官在对同一制度的适用过程中采用不同的做法、产生不同的裁判结果。而从司法权的整体运行效果与社会公众等外部环境之间的关系角度来说，新制度之明确性、具体性的缺失，极可能损害司法的权威性和统一性以及公众对司法裁判的认同度和信任感。概言之，本次修正案对一些新制度所采用的过分疏简的规定方式，不仅会削弱当事人的程序主体地位，影响制度之预设功能的切实发挥，更会造成矛盾裁判、暗箱操作等严重损害司法权之公信力和严肃性的後果。
（二）一概性地回避了有争议的内容
正如《修正案草案说明》中所表述的立法思路，本次全面修订工作并未对一些司法实务和理论研究中存在争议的制度和规则予以回应。例如在《最高人民法院立法建议稿》中所规定的法院释明权、证人特权制度、调查令制度、送达方式的多样化扩充等问题，均未被修正案予以吸纳。这反映出了我国在立法模式和立法理念及路径选择方面的片面认识和保守性。诚然，一项制度的确立和法典化，需要以相关理论和实务经验的经验爲前提基础和正当性依据，但这并不意味着必须要在「万事俱备」的情况下才能进行制度的发展和创新。加之，在司法实务过程中，对上述诸多制度存在相当的需求，此时仅以存在争议、尚未形成一致意见爲由而将之一概排除在本次修订的对象范围之外，难免缺乏合理性与正当性的依据。例如，释明权对法院诉权与审判权关系之间的协调、法院案件管理职能的实现等方面均具有重要意义；证人特权的赋予是制裁证人无正当理由不出庭作证之行爲的必须保障；调查令制度的增设是提升当事人诉讼权能、承担举证责任的必备工具……上述情形均充分佐证了过於保守和滞後的制度设计理念，不仅不利於相关理论和实务的发展，还会导致民事诉讼机制的实效性大打折扣。
（三）制度之间、程序之间、程序与制度之间的关系配置有待完善
虽然本次修法过程对程序内部和外部的衔接与协调机制给予了一定的关注，但从现有的规范文本和实践做法来看，仍未实现程序和制度之各自功能的准确定位，以及在此基础上的功能协作、衔接和协调。具体来说，首先，将小额程序置於「简易程序」一章中，使得其在立法体例和结构上成爲了简易程序的一种类型，加之自适用范围和条件方面的简略规定，导致其与原先的简易程序之间的界限模糊，「普通程序简易化」、简易程序泛化等问题仍旧存在，更是无从考究普通程序、简易程序、小额程序三种程序类型之间的角色划分和功能配置。其次，在普通程序与督促程序的关系修正过程中，由於片面化、极端化地强调程序相互间的转换关系，而忽视了民事诉讼的基本原理，例如规定了诉讼程序转化爲非讼程序这一程序倒流型的不合理机制。再次，对於司法确认程序与救济机制之间的关系问题，存在认识错位的问题。在本次立法过程中，围绕司法确认决定书应否纳入审判监督程序的适用范围，存在诸多分歧。这些不同观点的产生，在很大程度上取决於对司法确认这一制度之非讼本性的忽略。质言之，再审程序作爲诉讼案件即诉争型利益体系中的特殊救济机制，自然不应适用於以非讼性爲本质属性的司法确认程序之中，否则将不仅违背诉讼基本原理和规律，更是会导致非讼程序诉讼化、诉外纠纷解决机制诉讼化等异化显现。此外，虽然对第二审发回重审的适用情形以及再审的法定事由进行了一定的修正，但在修正案仍未能实现再审程序与通常程序、普通程序与通常救济程序相互之间关系的科学化归位，再审范围的扩大、检察院抗诉对象的扩张等规定，使得特殊程序通常化、救济程序普通化等消极现象仍旧难以消除。最後，从司法权运行的整体角度来看，本次民事诉讼法修正案未对有效矫正司法与诉讼外调解、诉讼调解与司法裁判之间的关系。由於未能对调解和司法各自本质属性、功能定位、作用范围、核心目的等基本问题予以清晰的认识，导致诉外调解、诉讼调解、司法裁判三者之间出现了功能混同、界限模糊甚至功能相互削弱的问题，并进而出现了司法替代调解、调解司法化等异化现象。
北京大学法学院博士生韩静茹对本文资料和观点的整理作出了贡献，特以致谢。
一、中华人民共和国（以下简称中国）民事诉讼立法的发展历史及演进历程简述
此次民事诉讼法的修改，是在2008年颁布施行的《民事诉讼法修正案（一）》的基础上进行的。而《民事诉讼法修正案（一）》，又是在1991年颁布施行的《民事诉讼法》的基础上完成的。因此，了解中国的民事诉讼法的立法发展及演进历程，对理解此次民事诉讼法的修改具有积极的意义。
中华人民共和国成立以後，新中国的法制建设全面展开。在民事诉讼法制建设方面，中央人民政府法制委员会於1950年12月31日草拟了《中华人民共和国诉讼程序试行通则（草案）》，这一草案的主要内容，一是重申了废除反动司法机关压迫人民、烦琐和形式主义的诉讼程序；二是强调实行便利人民群众、简易迅速、实事求是的诉讼程序；三是对人民法院在审判案件时应如何适用法律作了原则性的规定。国家准备以此通则来指导新中国的民事诉讼活动，但由於种种原因，这部通则最後没有颁布实施，但它所确定的一些内容，则爲此後有关的民事诉讼法律规范所吸收，如公开审判、人民陪审、巡回审理等原则和制度，在之後一系列的民事诉讼法律规范中都有所体现。
1953年9月3日，中央人民政府委员会颁布了《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》、《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》和《各级地方人民检察署组织通则》，这些法规确定了公开审判、巡回审判、陪审制等审判原则和制度，同时还对检察机关参与民事诉讼提出了要求。1954年，我国颁布了第一部宪法，同时还颁布了《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》，这些法律进一步发展了民事诉讼的原则和制度，建立起了民事诉讼的审判机构、基本审判原则和制度。
1956年10月，最高人民法院对中华人民共和国成立以来的民事审判经验进行了总结，印发了《关於各级人民法院民事案件审判程序总结》。这个总结较爲全面和系统地规定了民事审判程序，对纠正审判实践中存在的错误、提高法院的办案质量起到了十分重要的作用。总结包括的内容具有很强的实用性，确定了我国民事审判的基本方式。
1963年，第一次全国民事审判工作会议提出「调查研究，就地解决，调解爲主」的民事审判方针；1964年，又将这一方针发展爲「依靠群众，调查研究，就地解决，调解爲主」的十六字方针。这一方针的确立，对国家的民事审判活动产生了极爲深刻的影响，在此後十几年的民事诉讼实践中，人民法院审判民事案件基本上都是依照这一方针执行的。1966年文化大革命开始後，国家的立法活动基本上处於停滞状态，民事诉讼立法自然更谈不上什麽发展。
1978年12月召开的中国共产党十一届三中全会，提出了健全社会主义民主和加强社会主义法制的任务，这标志着国家的法制建设进入了全面恢复和发展的阶段。1979年9月，全国人大常委会法制工作委员会开始着手起草《中华人民共和国民事诉讼法》，至1982年3月，第五届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议讨论通过了《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》，并於同年10月1日起在全国施行。这部法典是中国第一部社会主义民事诉讼法典，它的体系较爲完整，内容较爲丰富，整部法典分5编，23章，205条。第一编是总则编，主要规定了我国民事诉讼法的任务、基本原则、人民法院在民事诉讼中的地位、诉讼参加人、民事诉讼证据、期间、送达等内容；第二编是第一审程序，包括了普通程序、简易程序、特别程序，其中普通程序规定得最爲完整、系统；第三编是第二审程序和审判监督程序；第四编是执行程序；第五编是涉外民事诉讼程序的特别规定。这部法典的颁布和施行，是我国民事诉讼立法道路上的一个重要里程碑，它标志着我国民事诉讼法制建设的全面恢复和发展。1984年8月，最高人民法院印发了《最高人民法院关於贯彻执行〈民事诉讼法（试行）〉若干问题的意见》，对民事诉讼法中的某些具体制度作了详细的说明，并通知各级人民法院参照执行。
随着社会形势的发展，1982年的《民事诉讼法（试行）》已经不能适应社会发展的要求了。因此，从1988年起，全国人大常委会法制工作委员会就开始组织人员，进行了广泛的调查研究，着手修改1982年的《民事诉讼法（试行）》，至1991年，提出了《中华人民共和国民事诉讼法（草案）》，并提交第七届全国人民代表大会第四次会议讨论通过。1991年4月9日，《中华人民共和国民事诉讼法》正式颁布，并於同日开始施行。在该部法典施行一年後，最高人民法院又於1992年7月印发了《最高人民法院关於适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》，结合民事诉讼法实施过程中的具体问题，对民事诉讼的各项具体制度和具体程序进行了更进一步的说明，从而完善丰富了法典的内容。总之，这部法典的出台，标志着中国民事诉讼立法进入了一个新的历史阶段。
20世纪90年代以来，最高人民法院针对民事司法实践中出现的问题，总结经验，先後出台了一系列的司法解释，其中比较重要的司法解释包括1994年12月印发的《最高人民法院关於在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》，1998年6月印发的《最高人民法院关於民事经济审判方式改革问题的若干规定》，1998年7月印发的《最高人民法院关於人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》，2001年12月印发的《最高人民法院关於民事诉讼证据的若干规定》，2003年9月印发的《最高人民法院关於适用简易程序审理民事案件的若干规定》，2004年8月印发的《最高人民法院关於法院民事调解工作若干问题的规定》，等等。
2007年10月28日，第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过了《关於修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，并决定於2008年4月1日起正式施行。这一修正案主要对审判监督程序和执行程序进行了修订，并将企业法人破产还债程序从民事诉讼法中移除，使得民事诉讼法具备更强的合理性和专业性。爲了配合该修正案的实施，最高人民法院在2008年还分别颁布了《关於适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》和《关於适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》，对在这两种程序中如何应用法律作出了更爲明确的规范。此次修订工作，符合司法实践的需要，是中国民事诉讼法立法工作的又一标志性进步。 但是，随着社会经济水平的飞速发展，民事案件数量不断增多，新的案件类型不断涌现，民事诉讼法的规定在某些方面已经不能完全适应社会公众的司法需求，有必要进一步予以完善。因此，自2010年开始，国家立法机关即着手对《民事诉讼法》进行新的修改。於2011年形成《中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）》，该草案於2011年10月24日提交十一届全国人大常委会第二十三次会议初次审议，并於2011年10月29日至11月30日向社会公开徵集意见。2012年8月31日，第十一届全国人大常委会第二十八次会议通过了《关於修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，并决定於2013年1月1日起正式施行。此次全面修订相较於2007年的局部修订，在我国民事诉讼立法进程中具有里程碑的意义。
二、2012年《民事诉讼法》修改情况及具体内容
（一）修法背景的简要考察
从宏观层面看，自20世纪90年代以来，随着中国社会经济发展水平的不断提升、市场经济体制的建立和完善，中国社会进入一个重要的转型时期，社会的意识形态有多元的趋势，人们的实际需求也呈现出多元化，民事纠纷出现了纠纷类型多样化、复杂化和新型化等特徵；而随着民众法律意识的提高，对诉讼权利之行使的诉求增强，对民事诉讼法的相关规范也提出了更高的要求；中国特色社会主义法律体系的建立，也要求民事诉讼法能充分爲实现「公正、高效、权威」的社会主义司法目标服务。
从微观层面看，大量的矛盾纠纷以诉讼形式涌入法院，人民法院民事审判工作出现了一些新的特点，突出表现爲案件数量大、涉及范围广、审理难度高。由此，也给人民法院的民事审判工作带来了新的问题和困难，如案多人少矛盾突出，执行、信访案件压力大。1990年至2010年，全国法院民事一审案件收案年均增长9.56%。2008年至2010年，全国法院一审案件收案共计19977144件，其中一审民事案件收案17303357件，占人民法院全部诉讼案件的86.62%；2007年国家对民事诉讼法进行局部修订，希望能解决当时存在的申诉多、执行难等问题，但从实践情况看，效果相对有限性：起诉难、执行难、再审难等问题仍未得到明显的缓解；而从《民事诉讼法》自身内容来看，制度之间、程序之间、制度与程序之间的衔接和协调仍然存在不少问题和缺陷，民事司法实践中的部分问题在《民事诉讼法》中没有得到应有的回应。
基於上述现象和问题的存在，全国人大法律工作委员会根据立法计划，从2010年开始着手《民事诉讼法》的修订工作，先後与最高人民法院、最高人民检察院、中华全国律师协会、法学专家学者多次召开《民事诉讼法》修改研讨会，反复研究、论证，於 2011年形成了《中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）》，该草案於2011年10月24日提交十一届全国人大常委会第二十三次会议初次审议，并於2011年10月29日至11月30日向社会公开徵集意见。按原来的立法计划，《民事诉讼法修正案（二）》准备在2011年通过，但因各种原因，2011年全国人大常委会没有通过《民事诉讼法修正案（二）》。在徵集了社会各界意见的基础上，全国人大法律工作委员会又对草案进行了修改，并於2012年8月提交第十一届全国人大常委会第二十八次会议审议，2012年8月31日，第十一届全国人大常委会第二十八次会议通过了《关於修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定（第二次修正）》，并决定於2013年1月1日起正式施行。
（二）2012年《民事诉讼法》修改内容概览
於2010年开始的这次修改，是对我国现行《民事诉讼法》的全面修订，修改工作要注意把握以下几点：「一是秉持中国特色社会主义法治理念，认真总结民事诉讼法实施的经验，针对实践中的新情况新问题，进一步保障当事人的诉讼权利，维护司法公正；二是遵循民事诉讼的基本原理，科学配置司法资源，提高诉讼效率；三是强化对民事诉讼的法律监督，保证法律正确实施；四是注重有效解决民事纠纷，促进社会和谐稳定；五是对认识不一致、目前还没有把握的一些问题暂时不作规定」。这次修改的内容涉及的主要问题包括：「完善调解与诉讼相衔接的机制、进一步保障当事人的诉讼权利、完善当事人举证制度、完善简易程序、强化法律监督、完善审判监督程序和执行程序等等」。
此次民事诉讼法的修改比较全面，一方面增加了一些原《民事诉讼法》中没有规定的内容，另一方面对一些原有的制度或程序的内容进行了修改，此外，还删除了个别原《民事诉讼法》中规定的内容。
具体而言，此次《民事诉讼法》修订新增加的内容包括：诚信原则、公司诉讼管辖、管辖权转移（上转下）的限制条件、公益诉讼、第三人撤销之诉、证据种类中的电子数据、举证时限、专家证人制度、仲裁前的证据保全、行爲保全、恶意诉讼规制、小额诉讼、司法确认程序、实现担保物权的程序等。
此次《民事诉讼法》修订对原有的制度或程序的内容进行了修改的内容包括：扩大了人民检察院对民事诉讼的监督范围、扩大了协议管辖的适用范围、增加了自行回避的方式并扩大了适用回避的情形、扩大了委托诉讼代理人的范围、关於证人出庭作证、申请鉴定和对鉴定意见的审查、增加了以传真、电子邮件方式送达、明确了诉前保全的管辖法院及延长了提起诉前保全後的起诉时间、提高了强制措施中罚款的数额、审前程序中规定了适宜调解的先行调解、明确了不予受理应当作出裁定书、非涉外案件管辖中增加了应诉管辖、细化了审前准备工作、要求在判决书中说明作出判决的理由、规定了简易程序与普通程序的关系、进一步细化了二审不开庭审理的情形、对发回重审的次数进行了限定、规定了督促程序与诉讼程序的关系、明确了调解书可以作爲再审的对象、缩短了当事人申请再审的时间、申请再审中，规定了可以向原审法院申请再审的案件范围、检察院可以以提出检察建议的方式进行监督、加强了人民检察院履行法律监督的职责、规定了执行和解协议後恢复对原生效法律文书执行的情形、修改裁定不予执行仲裁裁决的情形、确定了执行员接到申请或者移交执行书後可以立即采取强制措施、加强了法院强制执行的手段。 此次《民事诉讼法》修订删除的内容包括：人民调解原则、管辖错误作爲再审的事由、违反法定程序可能影响正确判决、裁定的情形作爲再审事由的概括性规定、涉外民事诉讼中协议管辖及应诉管辖、涉外民事诉讼中的财产保全。
（三）对2012年《民事诉讼法》修改的一般评述
从这次《民事诉讼法》修改所涉及的具体内容来看，本次修法确实注意了结合中国司法实践、遵循民事诉讼基本原理、注重民事纠纷的有效解决，在民事诉讼法律制度的建设方面取得了一定的成效。具体而言，本次修法呈现出以下几方面的特点：
1.将最高人民法院的相关司法解释上升到了法律层面
我国1991年《民事诉讼法》自颁行时起至本次全面修订之前，仅在2007年进行了一次局部修订，因此法典中的条文具有较明显的滞後性。在司法实践中，主要是依靠大量的司法解释来明确、新设或矫正相关的制度规则。本次修订，将一些已爲司法解释所确立或修正、并且具有一定程度的成熟性和实效性的制度，上升到了法典的层面。具体来说：（1）举证期限制度的法典化规定。《最高人民法院〈关於民事诉讼证据的若干规定〉》（以下简称《证据规定》）在第34条确立了举证期限制度，并配之以证据失权等刚性的法律後果。本次修正案在吸收上述司法解释内容的基础上，结合我国的诉讼文化、社会背景以及制度运行实效，在第65条增设了举证时限制度，对当事人无正当理由逾期举证的行爲，依据不同的具体情况，给予训诫、罚款或不予采纳该证据等不同的制裁措施。（2）证人出庭制度的法典化规定。《证据规定》在第54～57条对证人资格、作证费用承担、作证方式以及证人义务等内容进行了规定。本次修正案在统合上述内容的基础上，进一步规定了视听资料等替代性的作证方式，同时明晰了证人作证费用的分配方法。（3）专家辅助人制度的法典化规定。在本次修订之前，民诉法典仅用一个条文规定了鉴定制度；2002年的《证据规定》则在此基础上对鉴定的启动方式、鉴定人的权利和义务等内容进行了细化，并在第61条确立了不同於鉴定人的专家辅助人制度。本次修正案在进一步明确鉴定人出庭作证义务及相应法律後果的基础上，吸纳了上述的专家辅助人制度，通过这类具有专门知识的人对鉴定意见或其他专业性问题发表意见，来辅助当事人有效质证，帮助法院准确认定案件事实。（4）简易程序的法典化整合。我国在2003年通过了《最高人民法院关於适用简易程序审理民事案件的若干规定》，以弥补法典中有关规定的粗疏。本次修正案在此基础上，结合司法实践的客观收效，对当事人的程序选择权、简易程序与普通程序的转化机制、具体的简易内容等问题进行了法典位阶的规定。此外，还将新设立的小额程序也置於「简易程序」一章（第十三章）中。（5）法院调解的法典化整合。调解作爲「东方经验」，在我国民事纠纷解决机制体系中具有不可替代的作用，不同於民诉法典中的原则性、概括性规定，法院调解的实务运作是以大量的司法解释或司法政策性文件爲依据的，例如2004年《关於人民法院调解工作若干问题的规定》、2007年《最高人民法院关於进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》以及2009年《最高人民法院关於建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》等。本次修正案通过提炼上述司法解释等文本中的精华，结合诉讼实务的现实状况，分别在第122条和第133条增设了先行调解制度和开庭前的调解制度，以期提升法院调解的统一性和功能的最大化。（6）司法确认制度的法典化确立。作爲纠纷解决机制中的衔接性制度，司法确认制度由《人民调解法》予以正式确立，并以2011年3月《关於人民调解协议司法确认程序的若干规定》作爲制度细则。本次修正案在第十五章「特别程序」中增设专门一节作爲第六节「确认调解协议的案件」，将司法确认制度正式纳入了民事诉讼法典的规制范围之内。
2.积极回应司法实践中出现的问题和需求
除了对已有法律规范的法典化梳理与统合外，本次修正案还对司法实践中的现实需求、客观问题以及有益的实验性做法给予了积极回应。从基本原则的层面来说，针对诉讼过程中当事人故意拖延诉讼程序、证人不出庭、滥用诉讼权利等客观问题，结合我国的传统文化和社会背景，本次修正案在第13条第一款增设了民事诉讼诚实信用原则，作爲与处分原则相呼应的基本原则。从具体制度的层面来看，针对商事纠纷的特殊性和专业性，修正案在第26条专门规定了公司诉讼领域常见案件类型的地域管辖制度。从程序类型的层面来看，针对社会生活中环境纠纷、侵害众多消费者合法权益等大规模侵权事件的频发，修正案在第55条增设了公益诉讼制度，对其适用范围、原告主体资格等问题进行了规定。而从民事诉讼的辅助和保障机制层面来看，一方面，针对民事恶意诉讼现象的增多趋势，在第112条和第113条分别对当事人之间恶意串通损害案外第三人合法权益和被执行人与他人恶意串通损害申请执行人权益的恶意调解、恶意诉讼行爲，规定了相应的制裁後果；另一方面，针对知识产权诉讼等案件中的现实需求，在第九章增设了行爲保全制度，与原来的财产保全等制度形成了统合化的保全制度体系。
3.进一步完善已有的现行制度，与时俱进
在批判性地吸纳司法解释之有益规定并积极回应司法实务之客观需求的基础上，本次全面修订还对法典中已有的一些制度进行了修正和优化。首先，从当事人程序权益的有效保障方面来说：一是在第44条细化和扩充了回避的适用情形，增加了审判人员自行回避这一方式；二是明确要求法院对不符合起诉条件的案件，不得仅作出口头裁定，而是必须出具裁定书，以切实保障当事人的审级利益。其次，从规范法院审判权行使的方面来说，修正案在第169条第一款进一步细化和明确了第二审不开庭审理方式的适用条件，以有效制约法官的裁量权，践行开庭审理的一般原则；同时，通过第152条第一款和第154条第三款，完善了判决书和裁判书的说理制度，对说理的具体对象和内容进行了规定，从而通过法官的心证公开来提升裁判的公正性和认同度。最后，从特殊性救济机制的完善方面来说，将损害国家利益、涉及公共利益的调解书也纳入到再审程序的适用范围。而从执行程序的角度来看，针对执行难的困境，在第240条赋予了执行员在向被执行人发出执行通知的同时立即采取强制执行措施的权力，以避免原先第216条中要求先指定履行期间的规定所导致的隐匿、转移财产等阻碍执行的行爲的发生。 此外，值得关注的是，本次修法在相当程度上实现了涉外诉讼程序与国内民事诉讼程序的统合，在协议管辖、保全制度等方面都取消了之前在特定历史条件下所形成「双轨制、二元化」的规定模式，这一统一化进程有力地反映了我国社会的发展和进步，彰显了民事诉讼立法与时俱进的品格。
4.协调《民事诉讼法》的内部和外部关系
民事诉讼法典作爲由诸多程序、制度和具体规则所构成的规范民事司法活动的网状系统，其预设功能和积极价值能否实现，不仅与程序和制度之个体的优劣状况密切相关，同时还取决於系统内部制度之间、程序之间、程序与制度之间的关系状况及其与外部环境之间的协调程度。本次修正案分别从内部关系和外部关系两个层面对民事诉讼的协调性和衔接性程度进行了提升。从内部关系的优化层面来看，首先，对诉调对接机制进行了法典化、统一化的规定。结合各地法院的实验性做法，同时吸纳其他特别法的相关规定，本次修正案通过增设确认调解协议案件的特别程序（第184、195条）、起诉时的先行调解制度（第122条）、庭审前的调解制度（第133条）等内容，对诉讼机制与调解之间的衔接路径进行了扩充，以期促进多元化解纷机制体系的功能发挥。其次，革新督促程序，实现诉讼程序与督促程序的对接。针对被申请人肆意提出异议而导致督促程序被虚化的困境，本次修正案在增设异议理由审查制度的同时，通过第133条和第217条确立了督促程序这一非讼程序与诉讼程序之间的转换和对接机制，以促进程序效益的提升和当事人权益的最大化保护。再次，践行程序选择权和繁简分流的理念，协调简易程序与普通程序之间的关系。依据处分原则下的当事人程序选择权，以及纠纷性质与程序类型相适宜的基本原理，本次修正案在第133条中规定了法院受理案件後根据具体情况进行程序分流的案件管理权能，同时在第157条第2款增设了当事人在法定范围之外约定适用简易程序的权利规定。此外，进一步协调和优化一审与二审程序之间、通常程序之间、普通救济程序与特殊救济程序之间的关系。一方面，通过第170条细化了维持原判、发回重审、依法改判的具体适用情形，缩限了发回重审的裁量权和适用次数，从而明晰了一审与二审程序的功能划分，促进两个审级之间的职能分层；另一方面，通过修改再审的法定事由、启动方式、启动主体等内容，矫正审判监督这一「紧急通道」性质的特殊救济程序与普通程序以及通常救济程序之间的性质界分和功能配置，以合理平衡当事人权益保障与裁判之终局性维护之间的价值。
而从外部关系的优化层面来看，考虑到《人民调解法》已於2011年1月1日起正式施行，爲保障不同法律规范相互之间的必要界限和一致性，本次修正案删除了原先第16条关於人民调解原则的规定，使得这一诉讼外的纠纷解决机制能够科学归位。与此同时，鉴於将来单独制定强制执行法的立法模式选择，本次全面修订过程中基本上没有对执行程序部分进行比较大的改变。
三、对2012年《民事诉讼法》修改的进一步思考
以上通过对本次民事诉讼法全面修订的背景、历程、核心脉络和代表性制度等进行梳理与阐释，并辅之以立法目的性的功能评述，能够获得本次修正案的基本全景和宏观框架。在此基础上，以系统论的视野，运用民事诉讼的基本原理和相关理论，对本次修改过程和结果进行批判性的剖析和反思，以期爲静态法律文本的有效践行以及制度的进一步革新提供一些有益的启示。
（一）新增内容的规定过於原则
如前所述，本次修正案新增了不少程序和制度，体现了对社会客观需求以及实务经验的积极回应。但是，在肯定这些新设制度之积极意义的同时，需要认识到其中大多的新制度都是采用了单条规定的方式，不仅涉及诸多模糊性概念和不确定用语，更是缺乏基本的可预测性和可操作性。例如，修正案对新增的公益诉讼、小额程序、第三人撤销之诉等均采用了单条甚至单款规定的立法模式，对其各自具体的适用条件、启动方式、审判主体、审理方式、证据规则、法律後果、救济路径等具体内容未有涉及；对恶意诉讼的规制机制、行爲保全制度、专家辅助人制度等仅予以概括性的规定；对具体样态、运行细则、行爲後果等均未明晰；对确认调解协议案件、实现担保物权案件这两类新设的特别程序的规定，同样不超过两个条文。诚然，抽象性、概括性、用语的多义性是法律本质属性的固有产物，但本次修正案对新增设制度所采用的过於粗略和简单的规定模式，显然已经超过了法律之抽象性特徵的应有之义，并进而带来诸多的不利後果。从当事人的角度来说，过於抽象和简略的规范条文，将降低相关制度的可预测性，对当事人程序选择权、程序参与权以及程序救济权的行使带来障碍。从法院的角度来说，过於概括的立法模式，不仅会导致法院司法裁量权的宽泛化，酿成恣意行使权力的高度危险，还会导致不同地区、不同级别，甚至不同审判庭、不同法官在对同一制度的适用过程中采用不同的做法、产生不同的裁判结果。而从司法权的整体运行效果与社会公众等外部环境之间的关系角度来说，新制度之明确性、具体性的缺失，极可能损害司法的权威性和统一性以及公众对司法裁判的认同度和信任感。概言之，本次修正案对一些新制度所采用的过分疏简的规定方式，不仅会削弱当事人的程序主体地位，影响制度之预设功能的切实发挥，更会造成矛盾裁判、暗箱操作等严重损害司法权之公信力和严肃性的後果。
（二）一概性地回避了有争议的内容
正如《修正案草案说明》中所表述的立法思路，本次全面修订工作并未对一些司法实务和理论研究中存在争议的制度和规则予以回应。例如在《最高人民法院立法建议稿》中所规定的法院释明权、证人特权制度、调查令制度、送达方式的多样化扩充等问题，均未被修正案予以吸纳。这反映出了我国在立法模式和立法理念及路径选择方面的片面认识和保守性。诚然，一项制度的确立和法典化，需要以相关理论和实务经验的经验爲前提基础和正当性依据，但这并不意味着必须要在「万事俱备」的情况下才能进行制度的发展和创新。加之，在司法实务过程中，对上述诸多制度存在相当的需求，此时仅以存在争议、尚未形成一致意见爲由而将之一概排除在本次修订的对象范围之外，难免缺乏合理性与正当性的依据。例如，释明权对法院诉权与审判权关系之间的协调、法院案件管理职能的实现等方面均具有重要意义；证人特权的赋予是制裁证人无正当理由不出庭作证之行爲的必须保障；调查令制度的增设是提升当事人诉讼权能、承担举证责任的必备工具……上述情形均充分佐证了过於保守和滞後的制度设计理念，不仅不利於相关理论和实务的发展，还会导致民事诉讼机制的实效性大打折扣。
（三）制度之间、程序之间、程序与制度之间的关系配置有待完善
虽然本次修法过程对程序内部和外部的衔接与协调机制给予了一定的关注，但从现有的规范文本和实践做法来看，仍未实现程序和制度之各自功能的准确定位，以及在此基础上的功能协作、衔接和协调。具体来说，首先，将小额程序置於「简易程序」一章中，使得其在立法体例和结构上成爲了简易程序的一种类型，加之自适用范围和条件方面的简略规定，导致其与原先的简易程序之间的界限模糊，「普通程序简易化」、简易程序泛化等问题仍旧存在，更是无从考究普通程序、简易程序、小额程序三种程序类型之间的角色划分和功能配置。其次，在普通程序与督促程序的关系修正过程中，由於片面化、极端化地强调程序相互间的转换关系，而忽视了民事诉讼的基本原理，例如规定了诉讼程序转化爲非讼程序这一程序倒流型的不合理机制。再次，对於司法确认程序与救济机制之间的关系问题，存在认识错位的问题。在本次立法过程中，围绕司法确认决定书应否纳入审判监督程序的适用范围，存在诸多分歧。这些不同观点的产生，在很大程度上取决於对司法确认这一制度之非讼本性的忽略。质言之，再审程序作爲诉讼案件即诉争型利益体系中的特殊救济机制，自然不应适用於以非讼性爲本质属性的司法确认程序之中，否则将不仅违背诉讼基本原理和规律，更是会导致非讼程序诉讼化、诉外纠纷解决机制诉讼化等异化显现。此外，虽然对第二审发回重审的适用情形以及再审的法定事由进行了一定的修正，但在修正案仍未能实现再审程序与通常程序、普通程序与通常救济程序相互之间关系的科学化归位，再审范围的扩大、检察院抗诉对象的扩张等规定，使得特殊程序通常化、救济程序普通化等消极现象仍旧难以消除。最後，从司法权运行的整体角度来看，本次民事诉讼法修正案未对有效矫正司法与诉讼外调解、诉讼调解与司法裁判之间的关系。由於未能对调解和司法各自本质属性、功能定位、作用范围、核心目的等基本问题予以清晰的认识，导致诉外调解、诉讼调解、司法裁判三者之间出现了功能混同、界限模糊甚至功能相互削弱的问题，并进而出现了司法替代调解、调解司法化等异化现象。
北京大学法学院博士生韩静茹对本文资料和观点的整理作出了贡献，特以致谢。