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摘要行政法对于行政主体的研究重点从行政机关逐步向其他行政主体转移,从国家行政扩大到公共行政。《律师法》第四十五条第一款第六项规定,律师协会应该履行“对律师、律师事务所实施奖励和惩戒”的职责,赋予了律师协会对律师行为进行奖励和惩戒的权力。律师协会作为公共行政的一部分,有权视情节分别给予其会员训诫、通报批评、取消会员资格等行业处分。这些行业处分形式具有公法性质,对律师及律师事务所的人格权、财产权造成了实际影响,律师及律师事务所应有权利对律师协会惩戒处分行为提起行政诉讼,以实现其权利救济途径。
关键词行政主体公共行政律师协会行业处分行政诉讼
中图分类号:D926.5文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-092-02
一、律师协会的性质:自治、法律授权、行使公权力的行政主体
行政主体的概念一直以来与行政诉讼被告紧密地联系在一起,以法学概念的形式活跃在行政法领域。行政主体是指能以自己的名义实施国家行政权(表现为行政管理活动),并对行为效果承担责任的组织。豍德国行政法认为律师协会为公法团体;豎法国行政法认为是同业公会豏,均认为其活动受公法支配。我国《行政诉讼法》及相关司法解释规定,只有行政机关和法律法规授权组织也即行政主体可以成为行政诉讼的被告。《律师法》第四十三条第一款规定,“律师协会是社会团体法人,是律师的自律性组织”,依法对律师实施行业管理。与其他自治性组织相比较而言,律师协会具有如下法律特性:
(一)会员加入的强制性
根据《律师法》第四十五条“律师、律师事务所应当加入所在地的地方律师协会。加入地方律师协会的律师、律师事务所,同时是全国律师协会的会员。律师协会会员享有律师协会章程规定的权利,履行律师协会章程规定的义务”的规定,只要作为中国执业律师,就应当成为律师协会的会员,采取强制入会制。律师及律师事务所没有选择是否加入律师协会的权力。即律师和律师协会之间是管理与被管理的关系,不具有平等性。
(二)会费收取的强制性
依据《律师法》制定的《律师协会章程》,其中第七条第五项规定,会员有“按律师协会规定交纳会费”的义务。《中华全国律师协会会费管理办法》第七条规定,“中华全国律师协会应当对会费交纳情况进行督促和检查。对未完成应交纳会费数额的,中华全国律师协会可以采取以下措施:……(四)对拒不交纳会费的,建议律师注册管理部门暂缓注册、不予以注册或采取其它相应的措施。”律师作为律师协会的强制个人会员,对是否缴纳会费没有权力拒绝,否则将产生不予注册等的后果。而对于会费缴纳金额的确定,律师同样没有参与、抗拒、谈判的权利和机会豐。
(三)与司法行政机关的密不可分性,官方色彩浓厚
根据北京、四川等地的报导,在全国对律师集中教育整顿过程中,对所查处律师违纪的情况,不论给予行政处罚或惩戒处分,均由司法行政机关予以宣布。对律师不良记录的爆光,更是由律师协会和司法行政机关律师主管部门共同完成。我国现行律师管理体制为“两结合”,即司法行政机关与律师协会共同管理,律师协会在对律师及律师事务所的管理过程中,协助司法行政机关工作。律师协会接受同级司法行政部门的监督和指导。律师协会的会长及理事,按照章程由律师选举产生,但现实中所当选的会长、理事,均是与司法厅局保持良好关系的律师担任。律师协会不仅仅是律师的自治性组织,更是与司法厅局有着密不可分关系的行政化管理的社会团体。
(四)自治性。律师协会是律师的自律性组织
律师代表大会是律师协会的最高权力机构,代表由个人会员和团体会员组成。律师协会理事会由律师代表大会选举产生。理事会是律师代表大会的常设机构,对律师代表大会负责。律师协会由执业律师担任会长或副会长,实行律师自治管理。律师协会作为法律授权组织,具有独立的社会团体地位,拥有独立的财政经费,按法律规定收取会费。依章程对其会员进行培训、监督、管理和处分,同时依法享有章程制定权,是自治性团体。
(五)律师惩戒处分的强制性及执行性
根据《律师协会会员处分规则》第四条“律师协会对会员的处分为:(1)训诫; (2)通报批评;(3)取消会员资格。”的规定,律师协会对其会员的违规行为有强制处分权。第四十条规定,“发生法律效力的处分决定由直接管理被处分会员的律师事务所或律师协会执行”,律师协会对其会员的处分有执行权。
虽然至今对律师协会的性质仍有争议豑,但大多数学者认为,律师协会作为被授权的行业组织,具有行政主体资格。《律师法》授予律协多项行政性职能,包括保障律师依法职业,维护律师合法权益;组织律师业务培训,进行律师职业道德和职业纪律的教育、检查和监督;组织律师开展对外交流;调解律师执业活动中的纠纷,以及对律师依章程给予奖励、处分等等。豒律师协会是法律授权的社会团体,是运用章程、规则制定权、纪律处分权等公权力、以自己名义对其会员进行管理并独立承担责任的自律性组织,而非民间行业协会组织。对于其会员,律师协会享有一定程度的强制权。是行政法意义上的行政主体。
二、律师惩戒处分的性质:具有公法性质的具体行政行为
行政行为模式,是参考了《行政诉讼法》所规定的行政诉讼受案范围、将某类行政行为的典型特征加以理论化和固定化而总结出来的规范价值。将行政行为模式化,无疑促进对行政行为的研究和定位,但其也会产生缺乏灵活性、无法满足不断产生的非模式化行政行为的研究需要。也由于对已有行政行为模式的非正确理解,导致堵塞了对违法行政行为救济途径。因此,在此需要考查律师惩戒处分究竟是一种新型的行政行为模式,还是属于现行行政行为模式之一?
律师协会对其会员作做的处分决定,应该如何界定?有学者称之为律师纪律处分豓;我国台湾和香港地区均称之为律师惩戒处分。豔律师惩戒处分豖是律师协会对违反法律、律师协会章程以及律师行业规范的个人会员或团体会员的行为给予的惩处行为。律师惩戒处分不同于行政处分。行政处分,是指国家行政机关、企事业单位根据行政管理法律规范对隶属于它的犯有轻微违法和违纪行为的国家工作人员给予的行政法律制裁。行政处分的依据是国家行政纪律方面的法律规范,是调整国家行政机关、企事业单位与其所属人员之间内部行政关系的法律规范,适用对象为与国家机关、企事业单位有行政隶属关系的工作人员,按行政隶属关系由国家行政机关或企事业单位的行政主管部门实施。行政处分是一种内部行政法律制裁行为,处分形式有警告、严重警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、开除、留用察看九种。而律师惩戒处分是律师协会根据法律法规或制定的章程,对其会员的违规行为进行惩处,适用对象为律师行业个人或会团体员。律师惩戒处分由律师协会对其会员处以行业内处分,而不是企事业单位或社会团体对其工作人员的处罚,具有外部惩处的特性。
与现有行政行为模式相近的是行政处罚行为。律师惩戒处分也不同于行政处罚。行政处罚是指国家行政机关以及其他行政主体,追究违反行政法规范的公民或组织行政责任的具体行政行为。豗律师惩戒处分与行政处罚都是对违法违纪行为的一种外部制裁行为。但行政处罚只能由法律、行政法规、地方性法规、规章设立。其他规范性文件均无权设立行政处罚,实施主体为法律赋予行政处罚决定权和实施权的行政机关或授权组织。根据《行政处罚法》第八条规定,行政处罚的种类有:(1)警告;(2)罚款;(3)没收非法所得、没收非法财物;(4)责令停产停业;(5)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;(6)行政拘留;(7)法律、行政法规规定的其他行政处罚。司法行政管理部门对律师及律师事务所违反执业规范和职业道德的行为给予的警告、罚款、没收违法所得、停止执业以及吊销律师执业证书、律师事务所执业证书的行为,属于行政处罚。而惩戒处分则由行业自治机关以章程或规则形式设立,制裁手段只能是剥夺职业方面的利益。例如警告、谴责、一定期间停止执行业务、丧失同业公会成员资格等。豘
律师协会对会员的违规行为享有独立的有制裁和执行权,而无需诉求司法机关。
律师惩戒处分是具有公法性质的行业处分行为。律师协会与律师之间是公法关系,调整管理与被管理关系的外部法律关系。律师与律师事务所之间按律师事务所的各项规章制度以及聘用合同的约定处理双方的关系及争议,是私行政管理关系。而律师协会与律师之间是外部的管理与被管理关系。律师协会有权保障律师依法执业,维护律师的合法权益;总结、交流律师工作经验;制定行业规范和惩戒规则;组织律师业务培训和职业道德、执业纪律教育,对律师的执业活动进行考核;组织管理申请律师执业人员的实习活动,对实习人员进行考核;对律师、律师事务所实施奖励和惩戒;受理对律师的投诉或者举报,调解律师执业活动中发生的纠纷,受理律师的申诉;法律、行政法规、规章以及律师协会章程规定的其他职责。律师协会“取消会员资格的,应同时提请司法行政部门吊销其律师执业证书”、“纪律委员会作出取消会员资格前应事先征询司法行政部门的意见,并报送有关材料”的规定,表明律师协会可以在吊销律师执业证之前取消会员资格。律师及律师事务所皆以信誉为本求生存发展,律师协会行使公共权力,对律师作出训诫、通报批评、取消会员资格等行业处分,需向社会公示,这无疑对其会员的人格、对其以后是否仍能执业都造成很大影响。
因此,律师惩戒 处分不是我国现有行政行为模式所规定的行为模式,而是区别于现有模式的一种新型的、对其会员所作的对其权利义务产生实际影响的、具有公法性质的行政机关运用公共权力对具体行政事务适用法律、作出决定的单方行为。”
三、律师行业处分的可诉性:应纳入行政诉讼受案范围
公民在法治国家的地位,是以原则是拥有针对行政的诉权,即真正的权利为基础的、公民不再是施舍的对象或恩赐的乞求者,而是遇有争议时的诉讼权利人。在此意义上,联邦行政法院在其司法伊始即从一个行政机关的义务中推导出公民拥有相应诉权的结论。
(一)现有救济方式概况
律师惩戒处分对律师及律师事务所的人身权、财产权造成影响。但按照《律师协会会员违规行为处分规则(试行)》第五十七条“ 会员对惩戒委员会作出的决定不服的,可在接到决定书的30个工作日内向律师协会复查机构申请复查。”、第五十八条“ 申请复查的会员为申请人。申请人必须是不服惩戒委员会原决定的当事人,即被投诉的会员。”、第五十九条“申请人申请复查必须具备以下条件:(1)该申请复查的决定必须是惩戒委员会作出的;(2)申请复查的决定必须是尚未实际执行的;(3)申请复查应包括具体的复查请求、事实和证据;(4)申请复查必须在规定的期限内提出。”、第六十条“ 复查申请应以书面形式提出”以及第六十五条“复查机构作出的维持原决定的复查决定为最终决定”的规定,律师对律师协会所作出的惩戒处分决定不服,只能按照相关条件和程序向律师协会复查机构申请复查,复查决定为终局决定。未明确规定律师协会会员有向法院起诉的权利,在国外,欧洲大陆法系的法国和德国等法院,都设有律师法庭,对律师的违法违纪、不讲诚信等投诉案件进行审理。为了确保公正,一审法院的律师法庭,全部由律师组成;上诉法院(即二审法院)律师法庭的审理人员,由律师和执业法官共同组成;终审法院的律师法庭,全部由执业法官组成。这样可以保证如果一审由律师审理不公,二审已有执业法官参与;而终审判决更是全部由执业法官定案,律师不能再干扰,以保证案件审理的公正性。法国行政法认为同业公会(包括律师协会)制定规则行为、审查会员资格行为均为行政行为,可以向行政法院提起诉讼,请求撤销。纪律制裁的管辖权分为两级。第一级为大区理事会,不服大区理事会的裁决,可上诉于全国理事会,不服全国理事会的裁决,关于法律问题,可向最高行政法院提起复核审的诉讼。豛德国行政法中规定,律师认为律师协会收取会费标准太高时,可以根据行政法院法第49条的规定,提起行政诉讼。对公法团体(包括律师协会)超越法定权限和没有法律根据的行为,可提起宪法诉讼和诉请行政法院予以制止。豜
英美法系国家,本身行政处罚权就由法院以判决形式行使。我国香港对律师的惩处采取由执业事务律师、外国律师和非法律专业人士组成的事务律师纪律审裁团先行作出裁决。审裁组的裁决并不是最终裁决,如果被处分者不服,可以向上诉法庭上诉,由上诉法庭作出最后裁决。豝美国律师协会内部的惩戒委员会,仅对律师行为作出警告等轻微处罚,而涉及对律师权益影响重大的处罚决定,均由法院作出。
(二)可诉性分析
1.引入司法审查的必要性。律师惩戒处分的不可诉不符合法治国家的要求,也不能实现对律师权益的保护。虽然《律师协会会员违规行为处分规则(试行)》第四十条“ 惩戒委员会在作出决定前,应通知被投诉会员本人到会陈述、申辩”、第四十一条 “惩戒委员会在作出决定前,应当告知被投诉会员有要求听证的权利。被投诉会员要求听证的,应当在惩戒委员会告知后的7个工作日内提出听证要求,惩戒委员会应当组织听证。”以及第五十三条“ 复查机构应由业内和业外人士组成。业内人士包括:执业律师及司法行政人员;业外人士包括:法学界专家、教授;司法机关有关人员。”的规定,在一定程度上保证了律师惩戒处分的公正性和专业性。但即使复查机构中业外人士包括法学界专家、教授、司法机关有关人员,但其属于律师协会内部设立的一个委员会的性质没变,仍是违反自然公正原则的行为。因此,应将司法审查制引入律师惩戒处分。律师作为公民权利的保护者,如果自己的合法权益都没有途径和渠道得以保护,就更难以实现其保护公民、法人的合法权益的职责。
2.将律师惩戒处分纳入到行政诉讼受案范围,法律规定上的可行性。律师协会对其会员享有一定程度的强制权。而正是这种具有强制色彩的权力,使得公务法人在实质上具备了行政主体的功能,对这种权力的行使予以司法救济已经为其他国家普遍接受,即公务法人可以成为行政诉讼的被告。豞作为公务法人的律师协会对其会员作出的惩戒处分,其会员应当享有诉诸法院提起行政诉讼的权利。根据《行政诉讼法》第十二条的规定,只有法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为,才不属于行政诉讼的受案范围。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五条的规定,行政诉讼法第十二条第(四)项规定的“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”中的“法律”,是指全国人民代表大会及其常务委员会制定、通过的规范性文件。此条款中行政机关的理解应同于行政诉讼法的理解,即此处行政机关指广义的行政机关,还包括法律、法规授权组织。《律师协会会员违规行为处分规则(试行)》是由中华律师协会发布的行业规则,只能算是其他规范性文件,不属于“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”中的“法律”范畴。因此,并不能因为《律师协会会员违规行为处分规则(试行)》作了复查机构作出的维持原决定的复查决定为最终决定,就理解为律师惩戒处分决定为最终裁决的具体行政行为,而拒绝于行政诉讼范围之外。
只有将司法审查引入到律师惩戒处分,才能实现对行业协会的监督,不至于分担国家行政职能的社会组织也出现腐败、权力垄断、权力滥用的情形。使行业自治与法制监督协调统一,实现公共管理由单纯的政府直接行政走向直接行政与非政府组织间接行政并存。
关键词行政主体公共行政律师协会行业处分行政诉讼
中图分类号:D926.5文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-092-02
一、律师协会的性质:自治、法律授权、行使公权力的行政主体
行政主体的概念一直以来与行政诉讼被告紧密地联系在一起,以法学概念的形式活跃在行政法领域。行政主体是指能以自己的名义实施国家行政权(表现为行政管理活动),并对行为效果承担责任的组织。豍德国行政法认为律师协会为公法团体;豎法国行政法认为是同业公会豏,均认为其活动受公法支配。我国《行政诉讼法》及相关司法解释规定,只有行政机关和法律法规授权组织也即行政主体可以成为行政诉讼的被告。《律师法》第四十三条第一款规定,“律师协会是社会团体法人,是律师的自律性组织”,依法对律师实施行业管理。与其他自治性组织相比较而言,律师协会具有如下法律特性:
(一)会员加入的强制性
根据《律师法》第四十五条“律师、律师事务所应当加入所在地的地方律师协会。加入地方律师协会的律师、律师事务所,同时是全国律师协会的会员。律师协会会员享有律师协会章程规定的权利,履行律师协会章程规定的义务”的规定,只要作为中国执业律师,就应当成为律师协会的会员,采取强制入会制。律师及律师事务所没有选择是否加入律师协会的权力。即律师和律师协会之间是管理与被管理的关系,不具有平等性。
(二)会费收取的强制性
依据《律师法》制定的《律师协会章程》,其中第七条第五项规定,会员有“按律师协会规定交纳会费”的义务。《中华全国律师协会会费管理办法》第七条规定,“中华全国律师协会应当对会费交纳情况进行督促和检查。对未完成应交纳会费数额的,中华全国律师协会可以采取以下措施:……(四)对拒不交纳会费的,建议律师注册管理部门暂缓注册、不予以注册或采取其它相应的措施。”律师作为律师协会的强制个人会员,对是否缴纳会费没有权力拒绝,否则将产生不予注册等的后果。而对于会费缴纳金额的确定,律师同样没有参与、抗拒、谈判的权利和机会豐。
(三)与司法行政机关的密不可分性,官方色彩浓厚
根据北京、四川等地的报导,在全国对律师集中教育整顿过程中,对所查处律师违纪的情况,不论给予行政处罚或惩戒处分,均由司法行政机关予以宣布。对律师不良记录的爆光,更是由律师协会和司法行政机关律师主管部门共同完成。我国现行律师管理体制为“两结合”,即司法行政机关与律师协会共同管理,律师协会在对律师及律师事务所的管理过程中,协助司法行政机关工作。律师协会接受同级司法行政部门的监督和指导。律师协会的会长及理事,按照章程由律师选举产生,但现实中所当选的会长、理事,均是与司法厅局保持良好关系的律师担任。律师协会不仅仅是律师的自治性组织,更是与司法厅局有着密不可分关系的行政化管理的社会团体。
(四)自治性。律师协会是律师的自律性组织
律师代表大会是律师协会的最高权力机构,代表由个人会员和团体会员组成。律师协会理事会由律师代表大会选举产生。理事会是律师代表大会的常设机构,对律师代表大会负责。律师协会由执业律师担任会长或副会长,实行律师自治管理。律师协会作为法律授权组织,具有独立的社会团体地位,拥有独立的财政经费,按法律规定收取会费。依章程对其会员进行培训、监督、管理和处分,同时依法享有章程制定权,是自治性团体。
(五)律师惩戒处分的强制性及执行性
根据《律师协会会员处分规则》第四条“律师协会对会员的处分为:(1)训诫; (2)通报批评;(3)取消会员资格。”的规定,律师协会对其会员的违规行为有强制处分权。第四十条规定,“发生法律效力的处分决定由直接管理被处分会员的律师事务所或律师协会执行”,律师协会对其会员的处分有执行权。
虽然至今对律师协会的性质仍有争议豑,但大多数学者认为,律师协会作为被授权的行业组织,具有行政主体资格。《律师法》授予律协多项行政性职能,包括保障律师依法职业,维护律师合法权益;组织律师业务培训,进行律师职业道德和职业纪律的教育、检查和监督;组织律师开展对外交流;调解律师执业活动中的纠纷,以及对律师依章程给予奖励、处分等等。豒律师协会是法律授权的社会团体,是运用章程、规则制定权、纪律处分权等公权力、以自己名义对其会员进行管理并独立承担责任的自律性组织,而非民间行业协会组织。对于其会员,律师协会享有一定程度的强制权。是行政法意义上的行政主体。
二、律师惩戒处分的性质:具有公法性质的具体行政行为
行政行为模式,是参考了《行政诉讼法》所规定的行政诉讼受案范围、将某类行政行为的典型特征加以理论化和固定化而总结出来的规范价值。将行政行为模式化,无疑促进对行政行为的研究和定位,但其也会产生缺乏灵活性、无法满足不断产生的非模式化行政行为的研究需要。也由于对已有行政行为模式的非正确理解,导致堵塞了对违法行政行为救济途径。因此,在此需要考查律师惩戒处分究竟是一种新型的行政行为模式,还是属于现行行政行为模式之一?
律师协会对其会员作做的处分决定,应该如何界定?有学者称之为律师纪律处分豓;我国台湾和香港地区均称之为律师惩戒处分。豔律师惩戒处分豖是律师协会对违反法律、律师协会章程以及律师行业规范的个人会员或团体会员的行为给予的惩处行为。律师惩戒处分不同于行政处分。行政处分,是指国家行政机关、企事业单位根据行政管理法律规范对隶属于它的犯有轻微违法和违纪行为的国家工作人员给予的行政法律制裁。行政处分的依据是国家行政纪律方面的法律规范,是调整国家行政机关、企事业单位与其所属人员之间内部行政关系的法律规范,适用对象为与国家机关、企事业单位有行政隶属关系的工作人员,按行政隶属关系由国家行政机关或企事业单位的行政主管部门实施。行政处分是一种内部行政法律制裁行为,处分形式有警告、严重警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、开除、留用察看九种。而律师惩戒处分是律师协会根据法律法规或制定的章程,对其会员的违规行为进行惩处,适用对象为律师行业个人或会团体员。律师惩戒处分由律师协会对其会员处以行业内处分,而不是企事业单位或社会团体对其工作人员的处罚,具有外部惩处的特性。
与现有行政行为模式相近的是行政处罚行为。律师惩戒处分也不同于行政处罚。行政处罚是指国家行政机关以及其他行政主体,追究违反行政法规范的公民或组织行政责任的具体行政行为。豗律师惩戒处分与行政处罚都是对违法违纪行为的一种外部制裁行为。但行政处罚只能由法律、行政法规、地方性法规、规章设立。其他规范性文件均无权设立行政处罚,实施主体为法律赋予行政处罚决定权和实施权的行政机关或授权组织。根据《行政处罚法》第八条规定,行政处罚的种类有:(1)警告;(2)罚款;(3)没收非法所得、没收非法财物;(4)责令停产停业;(5)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;(6)行政拘留;(7)法律、行政法规规定的其他行政处罚。司法行政管理部门对律师及律师事务所违反执业规范和职业道德的行为给予的警告、罚款、没收违法所得、停止执业以及吊销律师执业证书、律师事务所执业证书的行为,属于行政处罚。而惩戒处分则由行业自治机关以章程或规则形式设立,制裁手段只能是剥夺职业方面的利益。例如警告、谴责、一定期间停止执行业务、丧失同业公会成员资格等。豘
律师协会对会员的违规行为享有独立的有制裁和执行权,而无需诉求司法机关。
律师惩戒处分是具有公法性质的行业处分行为。律师协会与律师之间是公法关系,调整管理与被管理关系的外部法律关系。律师与律师事务所之间按律师事务所的各项规章制度以及聘用合同的约定处理双方的关系及争议,是私行政管理关系。而律师协会与律师之间是外部的管理与被管理关系。律师协会有权保障律师依法执业,维护律师的合法权益;总结、交流律师工作经验;制定行业规范和惩戒规则;组织律师业务培训和职业道德、执业纪律教育,对律师的执业活动进行考核;组织管理申请律师执业人员的实习活动,对实习人员进行考核;对律师、律师事务所实施奖励和惩戒;受理对律师的投诉或者举报,调解律师执业活动中发生的纠纷,受理律师的申诉;法律、行政法规、规章以及律师协会章程规定的其他职责。律师协会“取消会员资格的,应同时提请司法行政部门吊销其律师执业证书”、“纪律委员会作出取消会员资格前应事先征询司法行政部门的意见,并报送有关材料”的规定,表明律师协会可以在吊销律师执业证之前取消会员资格。律师及律师事务所皆以信誉为本求生存发展,律师协会行使公共权力,对律师作出训诫、通报批评、取消会员资格等行业处分,需向社会公示,这无疑对其会员的人格、对其以后是否仍能执业都造成很大影响。
因此,律师惩戒 处分不是我国现有行政行为模式所规定的行为模式,而是区别于现有模式的一种新型的、对其会员所作的对其权利义务产生实际影响的、具有公法性质的行政机关运用公共权力对具体行政事务适用法律、作出决定的单方行为。”
三、律师行业处分的可诉性:应纳入行政诉讼受案范围
公民在法治国家的地位,是以原则是拥有针对行政的诉权,即真正的权利为基础的、公民不再是施舍的对象或恩赐的乞求者,而是遇有争议时的诉讼权利人。在此意义上,联邦行政法院在其司法伊始即从一个行政机关的义务中推导出公民拥有相应诉权的结论。
(一)现有救济方式概况
律师惩戒处分对律师及律师事务所的人身权、财产权造成影响。但按照《律师协会会员违规行为处分规则(试行)》第五十七条“ 会员对惩戒委员会作出的决定不服的,可在接到决定书的30个工作日内向律师协会复查机构申请复查。”、第五十八条“ 申请复查的会员为申请人。申请人必须是不服惩戒委员会原决定的当事人,即被投诉的会员。”、第五十九条“申请人申请复查必须具备以下条件:(1)该申请复查的决定必须是惩戒委员会作出的;(2)申请复查的决定必须是尚未实际执行的;(3)申请复查应包括具体的复查请求、事实和证据;(4)申请复查必须在规定的期限内提出。”、第六十条“ 复查申请应以书面形式提出”以及第六十五条“复查机构作出的维持原决定的复查决定为最终决定”的规定,律师对律师协会所作出的惩戒处分决定不服,只能按照相关条件和程序向律师协会复查机构申请复查,复查决定为终局决定。未明确规定律师协会会员有向法院起诉的权利,在国外,欧洲大陆法系的法国和德国等法院,都设有律师法庭,对律师的违法违纪、不讲诚信等投诉案件进行审理。为了确保公正,一审法院的律师法庭,全部由律师组成;上诉法院(即二审法院)律师法庭的审理人员,由律师和执业法官共同组成;终审法院的律师法庭,全部由执业法官组成。这样可以保证如果一审由律师审理不公,二审已有执业法官参与;而终审判决更是全部由执业法官定案,律师不能再干扰,以保证案件审理的公正性。法国行政法认为同业公会(包括律师协会)制定规则行为、审查会员资格行为均为行政行为,可以向行政法院提起诉讼,请求撤销。纪律制裁的管辖权分为两级。第一级为大区理事会,不服大区理事会的裁决,可上诉于全国理事会,不服全国理事会的裁决,关于法律问题,可向最高行政法院提起复核审的诉讼。豛德国行政法中规定,律师认为律师协会收取会费标准太高时,可以根据行政法院法第49条的规定,提起行政诉讼。对公法团体(包括律师协会)超越法定权限和没有法律根据的行为,可提起宪法诉讼和诉请行政法院予以制止。豜
英美法系国家,本身行政处罚权就由法院以判决形式行使。我国香港对律师的惩处采取由执业事务律师、外国律师和非法律专业人士组成的事务律师纪律审裁团先行作出裁决。审裁组的裁决并不是最终裁决,如果被处分者不服,可以向上诉法庭上诉,由上诉法庭作出最后裁决。豝美国律师协会内部的惩戒委员会,仅对律师行为作出警告等轻微处罚,而涉及对律师权益影响重大的处罚决定,均由法院作出。
(二)可诉性分析
1.引入司法审查的必要性。律师惩戒处分的不可诉不符合法治国家的要求,也不能实现对律师权益的保护。虽然《律师协会会员违规行为处分规则(试行)》第四十条“ 惩戒委员会在作出决定前,应通知被投诉会员本人到会陈述、申辩”、第四十一条 “惩戒委员会在作出决定前,应当告知被投诉会员有要求听证的权利。被投诉会员要求听证的,应当在惩戒委员会告知后的7个工作日内提出听证要求,惩戒委员会应当组织听证。”以及第五十三条“ 复查机构应由业内和业外人士组成。业内人士包括:执业律师及司法行政人员;业外人士包括:法学界专家、教授;司法机关有关人员。”的规定,在一定程度上保证了律师惩戒处分的公正性和专业性。但即使复查机构中业外人士包括法学界专家、教授、司法机关有关人员,但其属于律师协会内部设立的一个委员会的性质没变,仍是违反自然公正原则的行为。因此,应将司法审查制引入律师惩戒处分。律师作为公民权利的保护者,如果自己的合法权益都没有途径和渠道得以保护,就更难以实现其保护公民、法人的合法权益的职责。
2.将律师惩戒处分纳入到行政诉讼受案范围,法律规定上的可行性。律师协会对其会员享有一定程度的强制权。而正是这种具有强制色彩的权力,使得公务法人在实质上具备了行政主体的功能,对这种权力的行使予以司法救济已经为其他国家普遍接受,即公务法人可以成为行政诉讼的被告。豞作为公务法人的律师协会对其会员作出的惩戒处分,其会员应当享有诉诸法院提起行政诉讼的权利。根据《行政诉讼法》第十二条的规定,只有法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为,才不属于行政诉讼的受案范围。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五条的规定,行政诉讼法第十二条第(四)项规定的“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”中的“法律”,是指全国人民代表大会及其常务委员会制定、通过的规范性文件。此条款中行政机关的理解应同于行政诉讼法的理解,即此处行政机关指广义的行政机关,还包括法律、法规授权组织。《律师协会会员违规行为处分规则(试行)》是由中华律师协会发布的行业规则,只能算是其他规范性文件,不属于“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”中的“法律”范畴。因此,并不能因为《律师协会会员违规行为处分规则(试行)》作了复查机构作出的维持原决定的复查决定为最终决定,就理解为律师惩戒处分决定为最终裁决的具体行政行为,而拒绝于行政诉讼范围之外。
只有将司法审查引入到律师惩戒处分,才能实现对行业协会的监督,不至于分担国家行政职能的社会组织也出现腐败、权力垄断、权力滥用的情形。使行业自治与法制监督协调统一,实现公共管理由单纯的政府直接行政走向直接行政与非政府组织间接行政并存。