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摘要：按揭是肇始于英国的一种物的担保制度，是以财产中某种利益为担保一定款项之支付或其他债务之履行而作的让与或其他处分。本文试图分析与国人息息相关的商品房按揭的法律性质和法理依据，理清按揭制度中的权益问题。
关键词：商品房；按揭；期房
[中图分类号]D90[文献标识码]A[文章编号]1009-9646（2011）11-0013-02
根据设立按揭时房产状态的不同，商品房的按揭分为现房按揭与期房按揭。现房按揭是指在买房人以拟购买的已经建成的房屋为担保，向银行贷款买房。期房按揭则是指买房人以拟购买的尚未建成的房屋为担保，向银行贷款买房。对于现房按揭的引入一开始就不存在争议，但是对于期房按揭，我国却是经历了一个从否定到肯定的过程。伴随着法理探讨的深入和居民融资购房需求的剧烈释放，期房按揭得到了法律的承认。
一、现房按揭的法律性质
在现房按揭中，按揭的标的物房屋己建成，在按揭合同签订生效后，购房者会将其房屋所有权和土地使用权证书交给银行保管，并在房地产管理部门作登记，以此向银行担保其用以清偿开发商房款的借款本息，此外，开发商也常同时为保证人，借款额度一般最高为房款的70%左右，此后买房人依约分期还款至清偿完毕。购房者不偿还银行贷款本息时，银行有权将该房折价或优先受偿拍卖、变卖该房的价款，或者由开发商(保证人)将该房回购，并将回购款偿付银行本息。在按揭关系消灭之前，购房人未经银行同意，不得为负担行为或处分行为。
由此我们可以看到，在所谓现房按揭中，其主要内容是购房人以所购房屋所有权为抵押物所进行抵押贷款。现房按揭与一般的抵押一样，由按揭人拥有标的物的所有权，为了担保对银行贷款债务的履行，不转移标的物的占有，但由抵押权人控制交换价值，在不能到期清偿债务时，由债权人就抵押物优先受偿。它与一般抵押的有所不同，只不过是在抵押的基础上发展出的一种融合了我国房地产实务操作的抵押表现。现房按揭并没有超出抵押的范畴，突破抵押制度的基本框架，其本质上仍然是抵押，是一种特殊形式的抵押。
二、期房按揭的法律性质
在我国，期房按揭即楼花按揭，是房地产开发商将正在建设之中的房屋按建筑设计图不出售给购房者的一种房屋买卖形式。也正因为房屋在销售时仅是标示在图纸的上图示，如同“镜中花”，因此被人们形象地称为“楼花”，而商品房预售就是“卖楼花”。
对于楼花按揭的法律性质，理论界和实务界有颇大争议，归纳起来有以下几点：
1.抵押权说。此观点认为商品房按揭属于不动产抵押，设定抵押权是为了担保债务的清偿，抵押权人有权对抵押人和抵押物进行监督和检查，在必要时可直接参与对抵押物的管理。由于银行对按揭的楼花享有监督权和处分权，无论从按揭设定的目的还是从法律效力方面，楼花按揭与抵押是基本相同的。我国的实务中也是将商品房按揭按照不动产抵押来处理的。
2.权利质押说。此观点认为楼花预售合同中的预购人在与银行签订按揭合同时，事实上对作为担保标的物的楼花并不享有任何物权，而仅仅是一种债权或获得将来权益的期待权。此时购房人向银行提供的贷款担保不是楼花所有权，而是对开发商享有的债权。由于抵押属于物权法领域，根据物权法定原则，其类型、内容、取得和变更方式等均由法律直接规定，禁止任何人创设法律无规定的物权。所以楼花按揭明显不属于不动产抵押的法定范围，而更符合权利质押的特征。
3.准抵押说。此观点认为楼花按揭与抵押相比而言，首先与抵押相同的是，作为抵押物的房地产不为按揭权人银行占有、使用；其次，按揭权的实现方式与抵押权的实现方式相同，银行作为第一受益人，在按揭人不履行债务时，以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿以实现按揭权；再次，按揭人是以其在预购商品房合同中的全部权益作为抵押，即以权利为抵押标的而成立的抵押，有别于以现存的实物作为抵押标的的抵押，故应属准抵押。
4.让与担保说。该观点认为商品房按揭这种以购房人将其对于楼花或现楼的财产权或所有权转让于银行的贷款担保方式，完全符合让与担保的特征，所以实质上是一种让与担保。
5.一种新型物权形式。笔者拙见，楼花按揭应属于一种新型物权形式。通过以上对按揭与抵押、权利质押、让与担保的比较和分析论证，我国商品房期房按揭担保的性质逐步清晰。首先，认为楼花按揭是不动产抵押显然是错误的。因为不动产抵押权是以不动产所有权为标的物而成立的抵押权。楼花按揭中，按揭人对用来按揭的按揭物即期房享有的是债权，即享有请求开发商在合同约定的履行期限届至时交付房屋并转移所有权之期待权，对按揭物并不享有所有权，因此楼花按揭不属于不动产抵押。其次，楼花按揭也不属于权利质押。由于楼花按揭是以期待权设定担保的，而期待权实际是一种债权，因此容易被误解为债权质押。第三，楼花按揭也不属于准抵押。准抵押权是以准物权为标的物成立的抵押权。最后，楼花按揭也不是让与担保。让与担保是指债务人或者第三人以移转担保物的权利担保债务履行的非典型担保。债务人或者第三人为担保债务的履行，将担保物的权利移转于担保权人，在债务人不履行债务时，担保权人可以就担保物取偿。权利让与是其基本特征。而在楼花按揭中，按揭人并未将其享有的期待权让渡给按揭权人，因此，楼花按揭不是让与担保。
综上，我国商品房按揭的法律性质应将现房按揭和楼花按揭分别予以认定，现楼按揭属于不动产抵押，楼花按揭属于一种新的物权形式。
参考文献：
[1]曹燕,余慧华.试论楼花按揭的法律属性[J].政法论丛,2000.
[2]屈茂辉.论权利抵押权[J].法商研究,2001.
[3]李魏,王雪霏.浅析“楼花按揭”之法律性质[J].山东电大学报,2008.
[4]马原.房地产案件新问题与判解[M].北京:人民法院出版社，1997.
[5]黄志明,张琦.论按揭的法律定位[J].法学家,2001.
[6]李希.试论按揭的法律属性[J].政治与法律，1998.
喻惠婷（1985.11—）四川泸州人，现为四川大学法学院2010级法律硕士。
关键词：商品房；按揭；期房
[中图分类号]D90[文献标识码]A[文章编号]1009-9646（2011）11-0013-02
根据设立按揭时房产状态的不同，商品房的按揭分为现房按揭与期房按揭。现房按揭是指在买房人以拟购买的已经建成的房屋为担保，向银行贷款买房。期房按揭则是指买房人以拟购买的尚未建成的房屋为担保，向银行贷款买房。对于现房按揭的引入一开始就不存在争议，但是对于期房按揭，我国却是经历了一个从否定到肯定的过程。伴随着法理探讨的深入和居民融资购房需求的剧烈释放，期房按揭得到了法律的承认。
一、现房按揭的法律性质
在现房按揭中，按揭的标的物房屋己建成，在按揭合同签订生效后，购房者会将其房屋所有权和土地使用权证书交给银行保管，并在房地产管理部门作登记，以此向银行担保其用以清偿开发商房款的借款本息，此外，开发商也常同时为保证人，借款额度一般最高为房款的70%左右，此后买房人依约分期还款至清偿完毕。购房者不偿还银行贷款本息时，银行有权将该房折价或优先受偿拍卖、变卖该房的价款，或者由开发商(保证人)将该房回购，并将回购款偿付银行本息。在按揭关系消灭之前，购房人未经银行同意，不得为负担行为或处分行为。
由此我们可以看到，在所谓现房按揭中，其主要内容是购房人以所购房屋所有权为抵押物所进行抵押贷款。现房按揭与一般的抵押一样，由按揭人拥有标的物的所有权，为了担保对银行贷款债务的履行，不转移标的物的占有，但由抵押权人控制交换价值，在不能到期清偿债务时，由债权人就抵押物优先受偿。它与一般抵押的有所不同，只不过是在抵押的基础上发展出的一种融合了我国房地产实务操作的抵押表现。现房按揭并没有超出抵押的范畴，突破抵押制度的基本框架，其本质上仍然是抵押，是一种特殊形式的抵押。
二、期房按揭的法律性质
在我国，期房按揭即楼花按揭，是房地产开发商将正在建设之中的房屋按建筑设计图不出售给购房者的一种房屋买卖形式。也正因为房屋在销售时仅是标示在图纸的上图示，如同“镜中花”，因此被人们形象地称为“楼花”，而商品房预售就是“卖楼花”。
对于楼花按揭的法律性质，理论界和实务界有颇大争议，归纳起来有以下几点：
1.抵押权说。此观点认为商品房按揭属于不动产抵押，设定抵押权是为了担保债务的清偿，抵押权人有权对抵押人和抵押物进行监督和检查，在必要时可直接参与对抵押物的管理。由于银行对按揭的楼花享有监督权和处分权，无论从按揭设定的目的还是从法律效力方面，楼花按揭与抵押是基本相同的。我国的实务中也是将商品房按揭按照不动产抵押来处理的。
2.权利质押说。此观点认为楼花预售合同中的预购人在与银行签订按揭合同时，事实上对作为担保标的物的楼花并不享有任何物权，而仅仅是一种债权或获得将来权益的期待权。此时购房人向银行提供的贷款担保不是楼花所有权，而是对开发商享有的债权。由于抵押属于物权法领域，根据物权法定原则，其类型、内容、取得和变更方式等均由法律直接规定，禁止任何人创设法律无规定的物权。所以楼花按揭明显不属于不动产抵押的法定范围，而更符合权利质押的特征。
3.准抵押说。此观点认为楼花按揭与抵押相比而言，首先与抵押相同的是，作为抵押物的房地产不为按揭权人银行占有、使用；其次，按揭权的实现方式与抵押权的实现方式相同，银行作为第一受益人，在按揭人不履行债务时，以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿以实现按揭权；再次，按揭人是以其在预购商品房合同中的全部权益作为抵押，即以权利为抵押标的而成立的抵押，有别于以现存的实物作为抵押标的的抵押，故应属准抵押。
4.让与担保说。该观点认为商品房按揭这种以购房人将其对于楼花或现楼的财产权或所有权转让于银行的贷款担保方式，完全符合让与担保的特征，所以实质上是一种让与担保。
5.一种新型物权形式。笔者拙见，楼花按揭应属于一种新型物权形式。通过以上对按揭与抵押、权利质押、让与担保的比较和分析论证，我国商品房期房按揭担保的性质逐步清晰。首先，认为楼花按揭是不动产抵押显然是错误的。因为不动产抵押权是以不动产所有权为标的物而成立的抵押权。楼花按揭中，按揭人对用来按揭的按揭物即期房享有的是债权，即享有请求开发商在合同约定的履行期限届至时交付房屋并转移所有权之期待权，对按揭物并不享有所有权，因此楼花按揭不属于不动产抵押。其次，楼花按揭也不属于权利质押。由于楼花按揭是以期待权设定担保的，而期待权实际是一种债权，因此容易被误解为债权质押。第三，楼花按揭也不属于准抵押。准抵押权是以准物权为标的物成立的抵押权。最后，楼花按揭也不是让与担保。让与担保是指债务人或者第三人以移转担保物的权利担保债务履行的非典型担保。债务人或者第三人为担保债务的履行，将担保物的权利移转于担保权人，在债务人不履行债务时，担保权人可以就担保物取偿。权利让与是其基本特征。而在楼花按揭中，按揭人并未将其享有的期待权让渡给按揭权人，因此，楼花按揭不是让与担保。
综上，我国商品房按揭的法律性质应将现房按揭和楼花按揭分别予以认定，现楼按揭属于不动产抵押，楼花按揭属于一种新的物权形式。
参考文献：
[1]曹燕,余慧华.试论楼花按揭的法律属性[J].政法论丛,2000.
[2]屈茂辉.论权利抵押权[J].法商研究,2001.
[3]李魏,王雪霏.浅析“楼花按揭”之法律性质[J].山东电大学报,2008.
[4]马原.房地产案件新问题与判解[M].北京:人民法院出版社，1997.
[5]黄志明,张琦.论按揭的法律定位[J].法学家,2001.
[6]李希.试论按揭的法律属性[J].政治与法律，1998.
喻惠婷（1985.11—）四川泸州人，现为四川大学法学院2010级法律硕士。