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摘要：建筑施工企业中大量存在挂靠者以被挂靠者的名义从事工程施工承包，被挂靠者向其收取一定数额的挂靠管理费用和代缴一定数额的营业税金的经营行为。挂靠者一般都是个人或个体建筑工程队，他们不具备国家建设部规定的施工企业资质等级，而被挂靠者则是具有相当规模和技术资质等级的建筑施工企业。
关键词：建筑施工企业；挂靠式经营
中图分类号：TU-9 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2012）11-00-02
一、挂靠式经营构成要件
1.承包工程是以承包人名义承接的。
2.承包工程是以实际施工人负责施工的，这是挂靠区别于转包的特征。
3.承包人与实际施工人之间既无劳动关系又无资产关系，这是挂靠区别于内部承包、集团承包的特征。
二、挂靠式经营的形式
1.不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织以从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽建设工程，被挂靠企业为其提供方便，收取一定管理费；
2.没有资质的施工企业或资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程的；
3.不具有工程总承包资格的建筑企业以有工程总承包资格的建筑企业的名义承揽建设工程的；
4.资质等级低的建筑施工企业和资质等级高的建筑施工企业以联营的名义联合承包建设工程，并按资质等级高的建筑企业的业务许可范围承揽建设工程的。
三、挂靠式经营的法律后果
1.挂靠人与承包人签订的挂靠合同无效，承包人与发包人签订的工程施工合同也无效。挂靠人可以和承包人为共同诉讼人，起诉或应诉。最高院《民诉法意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”但是，承包人不愿起诉的，挂靠人可以单独提起诉讼，不必将承包人列为共同原告。
2.承包人与挂靠人对工程质量向发包人承担连带责任。《建筑法》第66条规定，“对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”
3.承包人还要承担巨额罚款等行政责任。《建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款。可以责令停业整顿，降低资质等级，情节严重的，吊销资质证书。”《建设工程质量管理条例》第61条规定：“对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款”。
四、挂靠式经营的性质界定
1.挂靠式经营是挂靠者与被挂靠者之间处于建筑施工承包利益关系所发生的民事活动。
2.建筑施工工程承包后，挂靠者并不是该项目工程施工合同的合法法人，对业主来说承担全部合同责任的是被挂靠者。
3.在通常情况下，挂靠式经营是由于挂靠者不具有最低限度的经营主体资格才发生的。因而在法律上属于一种民事关系，挂靠者与被挂靠者之间订立的所谓“挂靠协议”或“分包协议”等，是不具备法律效应的。
4.挂靠者挂靠的目的在于通过被挂靠者取得在经营主体资格上的合法身份，实现其控制工程款的使用、建筑材料采购和雇佣劳动力等重要经营事项。而被挂靠者一般只负责与业主订立合同，办理工程进度款结算以及一些业务性交涉工作。这就决定了挂靠者必须依赖被挂靠者才能完成建筑施工工程承包活动。
五、挂靠式经营引发的问题分析
在建筑施工市场向市场经济转轨阶段，由于市场主体竞争行为不规范，建筑施工行业推行项目法施工管理试点等原因，挂靠式经营在我区建筑施工企业也不同程度的存在着。这种表现为民事关系的挂靠式经营，偏离了法律和市场规则的约束，不可避免的成为引发经济或民事纠纷的因素，其后果是严重的。
由于挂靠式经营的寄生性，因此不可避免的引发出一系列严重问题：
1.对挂靠者来说，其资质等级标准名不副实。1989年6月国家建设部发布了《施工企业资质管理规定》，与此同时，还就20个不同类型施工企业资质等级标准进行修订并予以发布。其中对一、二、三、四级企业及集体施工企业、农村个体建工队的资质条件作出明确规定，并明确了相应级别可承揽的工程和取费类别。1998年3月1日起实施的《中华人民共和国建筑法》将建筑施工企业的从业资格用法律形式固定下来，这些法律法规，其目的都在于加强建筑施工企业的资质管理，保障企业依法承包和经营工程建设任务，维护建筑施工市场的管理秩序。但挂靠式经营使得一些个人或个体建工队轻而易举地得到了资质等级很高的国营施工企业的牌子和相应等级类别的取费标准，从而严重的扰乱了建筑施工市场的管理秩序。
2.挂靠者不设账建账，不依法纳税，严重损害了国家利益。根据《中华人民共和国税收征收管理法》的规定，凡是从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人应自领取营业执照之日起按照税务部门的规定设置账簿，根据合法、有效凭证记账、核算、履行纳税义务。但挂靠者一般无健全的会计机构，因此，不可能进行合法有效的核算，除了由被挂靠者代扣代缴营业税外，其余款项均装入挂靠者个人腰包，应由挂靠者向国家缴纳的所得税被全部偷漏，而接受税务等有关部门检查监督的却是被挂靠者。由于挂靠者得不到有效地检查监督，从而造成大量税收流失，严重损害了国家利益。
3.对被挂靠者来说，丧失了市场竞争中谋生存、求发展的条件。从我区情况来看，建筑施工企业，特别是国营建筑施工企业，普遍存在退休工人多、负担重这一现实。为了推行项目法施工管理和分流安置工人及退休人员，这些建筑施工企业相继成立了一些分公司，这些分公司中的一部分，从自身小团体利益出发，采取向挂靠者收取工程量1%-2%的管理费的经营方式，丧失了国营建筑施工企业职工劳保福利待遇和增强企业技术装备、发展后劲而给予符合从业资格的国营建筑施工企业的。
4.挂靠式经营还使被挂靠者在以下三方面承担重大的经营风险和经济损失：
（1）是在招标投标承揽工程上以牺牲国营建筑施工企业自身利益为代价。建筑施工企业承揽一项工程，首先是根据工程的结构分为不同类别，核算出该项工程的取费标准；其次是根据类别和取费标准及建设单位发出的招标书进行投标；凡是具备资质等级的建筑施工企业都可以进行投标。而挂靠者往往打着被挂靠者的牌子参与投标活动，在投标活动中挂靠者都很会顺应招标方的意愿任意压标，充分利用人情拉关系，通过种种不正当手段在投标活动中中标。招标方还声称这个工程是某国营建筑施工企业承建，而一同参与投标活动的正规国营建筑施工企业因遵章守法而没能中标。这一现状的存在，既扰乱了招标投标市场公开、公正、公平、有序竞争，又助长了歪风邪气。
（2）是在工程质量上，以损害国营建筑施工企业自身形象、声誉为代价。挂靠者在承揽到工程后，仅聘请几名工程技术人员，招收一些有技术的工人和民工，购置或租借一些必须的设备就算正式施工了。这些挂靠者不是考虑工程的长远质量，而是以承揽工程能赚到钱为目的。有些工程墙体无棱无角、出现裂缝，用手一摸墙面沙子直往下掉，不知情者认为这是国营建筑施工企业所为。在此，人们不能不问，被挂靠的国营建筑施工企业为何置损害其自身形象和声誉不顾而贪图小利呢？
（3）是在工程结算和经济纠纷处理上，以蒙受巨大经济损失为代价。挂靠者用的是国营建筑施工企业的牌子，工程款的结算名义上仍然是被挂靠的国营建筑施工企业。事实上被挂靠者在收取微量管理费、代扣代缴一定数额的税金后，其余均由挂靠者拿走（只凭一张收据或领款单），而工程款项结算后引起纠纷则全部由被挂靠者负责。如我区一家国营建筑施工企业下属分公司被挂靠，挂靠者承揽了乌海市一项工程，工程进展到中期时由于资金不足被迫停产。挂靠者为尽快完成工程，租用了当地一家建筑工程公司周转材料，但这些周转材料刚到工地，挂靠者就因违法被收监，使这批周转材料一放就是两年。出租周转材料的公司收不到材料和租金，就上法院起诉挂靠者，经法院开庭审理裁决，被挂靠的国营建筑施工企业的分公司应承担其责任，偿还租金40余万元，造成租入周转材料的租金比材料原价还高。
挂靠经营扰乱市场经营秩序、规避主管部门监管、造成经济纠纷不断，是一种违法、违规的经营活动，应严格打击，坚决取缔。
关键词：建筑施工企业；挂靠式经营
中图分类号：TU-9 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2012）11-00-02
一、挂靠式经营构成要件
1.承包工程是以承包人名义承接的。
2.承包工程是以实际施工人负责施工的，这是挂靠区别于转包的特征。
3.承包人与实际施工人之间既无劳动关系又无资产关系，这是挂靠区别于内部承包、集团承包的特征。
二、挂靠式经营的形式
1.不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织以从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽建设工程，被挂靠企业为其提供方便，收取一定管理费；
2.没有资质的施工企业或资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程的；
3.不具有工程总承包资格的建筑企业以有工程总承包资格的建筑企业的名义承揽建设工程的；
4.资质等级低的建筑施工企业和资质等级高的建筑施工企业以联营的名义联合承包建设工程，并按资质等级高的建筑企业的业务许可范围承揽建设工程的。
三、挂靠式经营的法律后果
1.挂靠人与承包人签订的挂靠合同无效，承包人与发包人签订的工程施工合同也无效。挂靠人可以和承包人为共同诉讼人，起诉或应诉。最高院《民诉法意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”但是，承包人不愿起诉的，挂靠人可以单独提起诉讼，不必将承包人列为共同原告。
2.承包人与挂靠人对工程质量向发包人承担连带责任。《建筑法》第66条规定，“对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”
3.承包人还要承担巨额罚款等行政责任。《建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款。可以责令停业整顿，降低资质等级，情节严重的，吊销资质证书。”《建设工程质量管理条例》第61条规定：“对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款”。
四、挂靠式经营的性质界定
1.挂靠式经营是挂靠者与被挂靠者之间处于建筑施工承包利益关系所发生的民事活动。
2.建筑施工工程承包后，挂靠者并不是该项目工程施工合同的合法法人，对业主来说承担全部合同责任的是被挂靠者。
3.在通常情况下，挂靠式经营是由于挂靠者不具有最低限度的经营主体资格才发生的。因而在法律上属于一种民事关系，挂靠者与被挂靠者之间订立的所谓“挂靠协议”或“分包协议”等，是不具备法律效应的。
4.挂靠者挂靠的目的在于通过被挂靠者取得在经营主体资格上的合法身份，实现其控制工程款的使用、建筑材料采购和雇佣劳动力等重要经营事项。而被挂靠者一般只负责与业主订立合同，办理工程进度款结算以及一些业务性交涉工作。这就决定了挂靠者必须依赖被挂靠者才能完成建筑施工工程承包活动。
五、挂靠式经营引发的问题分析
在建筑施工市场向市场经济转轨阶段，由于市场主体竞争行为不规范，建筑施工行业推行项目法施工管理试点等原因，挂靠式经营在我区建筑施工企业也不同程度的存在着。这种表现为民事关系的挂靠式经营，偏离了法律和市场规则的约束，不可避免的成为引发经济或民事纠纷的因素，其后果是严重的。
由于挂靠式经营的寄生性，因此不可避免的引发出一系列严重问题：
1.对挂靠者来说，其资质等级标准名不副实。1989年6月国家建设部发布了《施工企业资质管理规定》，与此同时，还就20个不同类型施工企业资质等级标准进行修订并予以发布。其中对一、二、三、四级企业及集体施工企业、农村个体建工队的资质条件作出明确规定，并明确了相应级别可承揽的工程和取费类别。1998年3月1日起实施的《中华人民共和国建筑法》将建筑施工企业的从业资格用法律形式固定下来，这些法律法规，其目的都在于加强建筑施工企业的资质管理，保障企业依法承包和经营工程建设任务，维护建筑施工市场的管理秩序。但挂靠式经营使得一些个人或个体建工队轻而易举地得到了资质等级很高的国营施工企业的牌子和相应等级类别的取费标准，从而严重的扰乱了建筑施工市场的管理秩序。
2.挂靠者不设账建账，不依法纳税，严重损害了国家利益。根据《中华人民共和国税收征收管理法》的规定，凡是从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人应自领取营业执照之日起按照税务部门的规定设置账簿，根据合法、有效凭证记账、核算、履行纳税义务。但挂靠者一般无健全的会计机构，因此，不可能进行合法有效的核算，除了由被挂靠者代扣代缴营业税外，其余款项均装入挂靠者个人腰包，应由挂靠者向国家缴纳的所得税被全部偷漏，而接受税务等有关部门检查监督的却是被挂靠者。由于挂靠者得不到有效地检查监督，从而造成大量税收流失，严重损害了国家利益。
3.对被挂靠者来说，丧失了市场竞争中谋生存、求发展的条件。从我区情况来看，建筑施工企业，特别是国营建筑施工企业，普遍存在退休工人多、负担重这一现实。为了推行项目法施工管理和分流安置工人及退休人员，这些建筑施工企业相继成立了一些分公司，这些分公司中的一部分，从自身小团体利益出发，采取向挂靠者收取工程量1%-2%的管理费的经营方式，丧失了国营建筑施工企业职工劳保福利待遇和增强企业技术装备、发展后劲而给予符合从业资格的国营建筑施工企业的。
4.挂靠式经营还使被挂靠者在以下三方面承担重大的经营风险和经济损失：
（1）是在招标投标承揽工程上以牺牲国营建筑施工企业自身利益为代价。建筑施工企业承揽一项工程，首先是根据工程的结构分为不同类别，核算出该项工程的取费标准；其次是根据类别和取费标准及建设单位发出的招标书进行投标；凡是具备资质等级的建筑施工企业都可以进行投标。而挂靠者往往打着被挂靠者的牌子参与投标活动，在投标活动中挂靠者都很会顺应招标方的意愿任意压标，充分利用人情拉关系，通过种种不正当手段在投标活动中中标。招标方还声称这个工程是某国营建筑施工企业承建，而一同参与投标活动的正规国营建筑施工企业因遵章守法而没能中标。这一现状的存在，既扰乱了招标投标市场公开、公正、公平、有序竞争，又助长了歪风邪气。
（2）是在工程质量上，以损害国营建筑施工企业自身形象、声誉为代价。挂靠者在承揽到工程后，仅聘请几名工程技术人员，招收一些有技术的工人和民工，购置或租借一些必须的设备就算正式施工了。这些挂靠者不是考虑工程的长远质量，而是以承揽工程能赚到钱为目的。有些工程墙体无棱无角、出现裂缝，用手一摸墙面沙子直往下掉，不知情者认为这是国营建筑施工企业所为。在此，人们不能不问，被挂靠的国营建筑施工企业为何置损害其自身形象和声誉不顾而贪图小利呢？
（3）是在工程结算和经济纠纷处理上，以蒙受巨大经济损失为代价。挂靠者用的是国营建筑施工企业的牌子，工程款的结算名义上仍然是被挂靠的国营建筑施工企业。事实上被挂靠者在收取微量管理费、代扣代缴一定数额的税金后，其余均由挂靠者拿走（只凭一张收据或领款单），而工程款项结算后引起纠纷则全部由被挂靠者负责。如我区一家国营建筑施工企业下属分公司被挂靠，挂靠者承揽了乌海市一项工程，工程进展到中期时由于资金不足被迫停产。挂靠者为尽快完成工程，租用了当地一家建筑工程公司周转材料，但这些周转材料刚到工地，挂靠者就因违法被收监，使这批周转材料一放就是两年。出租周转材料的公司收不到材料和租金，就上法院起诉挂靠者，经法院开庭审理裁决，被挂靠的国营建筑施工企业的分公司应承担其责任，偿还租金40余万元，造成租入周转材料的租金比材料原价还高。
挂靠经营扰乱市场经营秩序、规避主管部门监管、造成经济纠纷不断，是一种违法、违规的经营活动，应严格打击，坚决取缔。