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我国《著作权法实施条例》规定，“作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”可见，独创性是作品受到著作权法保护的必要前提。独创性首先要求该表达系作者独立完成，即表达源于作者：其次要求表达要有创作性，体现出作者的个性。在游戏侵犯著作权案件中，游戏作品整体或元素的独创性越高，越容易受到著作权法的保护，如不具有独创性或由内容性质决定而表达方式有限，则不能或很难受到著作权法的保护。
游戏作为一个复合元素组成的作品，是由游戏名称、商标标识、场景地图、故事情节、人物形象、文字介绍、对话旁白、背景音乐等元素组成的。因此，在游戏案件的审理中，首先应当明确游戏中受著作权法保护的要素，即游戏作品是否可在整体上受到著作权法保护，其中哪些元素可单独构成著作权法的保护对象。司法实践中，该问题体现为思想与表达的区分，即法官必须对著作权法保护的“表达形式”进行范围上的界定。
“思想与表达二分法”判断原则
1、思想与表达二分法
首先应当明确著作权法保护的是原创性的劳动所形成的表达，而不保护表达所反映的思想或事实。作品中体现的思想可以不同的表达方式来体现。思想是作者对概念的理解、审美思想和个人观点的融合，必须通过“表达”才能为人所知，但新思想的传播会促进社会整体的进步和发展，因此从利益平衡角度考虑，思想不应得到保护。一直以来，著作权法贯彻“思想表达二分法”，对于抽象、难以固定的思想并不提供保护。故当游戏公司以侵犯著作权为由主张其游戏灵感或游戏规则被抄袭、侵权时，一般难以得到法院在著作权法上的支持。
实践中，思想与表达通常很难完全分离，而是相互融合而难以截然分开，如游戏主题、游戏情节、关卡设置、技能算法、人物关系等，哪些属于思想、哪些属于表达，并没有统一标准，界线难以划定。确定游戏作品中保护的表达是不断抽象和过滤的结果，故思想与表达的区分，对于判断游戏与其他作品之间是否构成实质性相似具有重要意义，也是法院确定游戏整体及其组成元素是否侵权的第一步。在韩国NEXON诉腾讯QQ堂案件侵犯著作权、不正当竞争纠纷案中，原告主张QQ堂游戏的形式抄袭了泡泡堂游戏。但法院认为，游戏形式如“以笑表示获胜、哭表示失败”属于思想范畴，只要双方表达方式不同，即不视为著作权方面的侵权。在思想与表达难以区分时，法官主要利用“整体到具体法”进行区别，即如某内容在整体上仅限于一般性、概括的叙事，则不足以成为表达，如该内容具体到足以让人感知作品的来源，并能够对其与作者之间的构思产生特定联想，则足以成为表达。
2、游戏规则不受著作权法保护
游戏规则、玩法、题材能否成为著作权法上保护对象，一直存在争议。游戏规则的设置、玩法的开发、题材的选取是体现游戏开发者创意的重要部分，也最容易同质化，为后来者所借鉴模仿。一般认为，创意属于思想范畴，无法得到著作权法的保护，即模仿者没有直接复制规则说明书，而是以完全不同的表达方式进行游戏规则、玩法的描述，则无法构成著作权意义上的侵权。也即，两部游戏如果仅是规则、玩法、题材大致相同，并不一定构成侵权，法官还需要对游戏的内容及表达进行全面的分析比对。从科技进步、产业发展角度看，同一题材或玩法的游戏开发者并不能当然阻止其他开发者就相同题材或玩法开发其他游戏，否则将会出现某一题材、规则或玩法仅有一款游戏的情况，不仅使玩家审美疲劳，也不利于游戏的开发更新、游戏产业的健康发展。由于规则属于思想的范畴，而表达方式有时又是有限的，因此法院会非常谨慎地分析相同表达是否是因为思想的相同、表达方式的有限而产生的。如在暴风公司诉上海游易著作权侵权及不正当竞争纠纷一案（以下简称炉石传说案）中，法院认定游戏中卡牌与套牌的组合系思想。拒绝给予著作权法上的保护。
但也有观点认为，不能仅仅因为单独的游戏规则不受版权保护，就认为任何与游戏规则或游戏功能相关的表达都不受保护，法院还必须进一步区分规则和与规则有关的表述，来决定是否给予著作权法保护。这种观点源于美国Tetris俄罗斯方块版权侵权案，美国法院在细分了游戏的目的和实现目的的不同方法后，判定被告对特定拼图造型的选择已经超出了思想的界限，成为了受到版权保护的表达。在bang！与三国杀的版权之争中，美国法院认为游戏的规则都是以不同游戏人物的不同技能进行对抗，不能简单地将被告抄袭的元素作为思想，而是认定游戏的玩法中也存在受保护的表达。有观点认为，游戏是一种创新取胜的综合性表现形式，其思想和游戏规则体现在游戏元素中的方方面面。法院在判断是否给予著作权保护时，应该进行更加详细具体的分析，将规则和与规则有关的表达进行区分。
我们认为，游戏的规则和玩法一般情况下表达方式有限，属于思想范畴。同时，在思想、表达混杂的情况下，结合相应的元素对游戏规则和与规则有关的表述进行区分后，可以使得相应元素落入著作权法保护范围，既防止对思想的保护造成对游戏玩法的垄断，妨碍游戏规则的开发创新，也要适当考虑对游戏规则独创性表达进行保护所能发挥的激励创新作用。需要强调的是，游戏规则的说明书如具有独创性，应当作为文字作品予以著作权法上的保护。
著作权法保护策略分析
1、游戏作为计算机软件
通常，一款游戏即体现为一个计算机软件，其表现形式是计算机代码和数据文件。游戏作品的核心内容主要分为两部分——游戏引擎和游戏资源库。在游戏运行过程中，游戏引擎系统自动或应用户的要求，随时调用资源库的素材并呈现在用户面前。游戏引擎属于我国《著作权法》第3条所指“计算机软件”，是由指令序列组成的单纯的计算机程序，由《计算机软件著作权保护条例》进行保护。多年前，多家游戏企业发生工程师离职带走源代码，简单修改后换个游戏名称的案件，如畅游公司诉麒麟公司《成吉思汗》游戏软件侵权一案，原告起诉被告开发的游戏侵权软件著作权，法院组织鉴定中发现被告游戏源代码中埋有原告工程师名字，后双方和解，原告撤诉。这种侵权方式因比较低级、容易被发现而逐渐减少。现在由于反编译手段应用广泛，只要变换编程语言或更改程序细节就可轻松避开侵权认定，因此很多公司通过重写源代码，以新代码形式使用资源库中素材的手段来达到利用他人劳动成果、节省成本的目的，侵权手段更高级而难以认定。游戏资源库是指计算机游戏软件中各种素材及片段组成的资源数据库，表现为各种音频、视频、图片、文字、美术作品等的集合。在我国司法实务中，这些元素可分别落入著作权法文字、美术、音乐、摄影、电影作品等范畴中，分门别类地获得保护。 有疑问的是。游戏公司能否主张游戏资源库整体作为一个作品，取得著作权法意义上的特别保护？美国在司法实践中，曾把游戏中的图像和声音区分开来进行保护，后来将其按照“视听作品”给予著作权保护。美国的电脑游戏开发者也有意识地将游戏的视觉与声音部分按照视听作品进行登记，而不是作为计算机程序加以保护。日本在判例中，对于满足电影作品三个要件的电子游戏，作为电影作品予以保护。德国也有过在先判例，直接将游戏作为电影作品来保护。我国对此采取何种保护模式，值得探讨。
2、我国对游戏作品的保护模式
关于我国游戏作品的保护模式，有如下三种不同观点：（1）将游戏作为电影作品进行保护。这种观点认为，我国《著作权法实施条例》规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并借助适当装置放映或以其他方式传播的作品。很多网络游戏有完整的剧本、生动的人物、完整的情节、流动的画面，除并非通过拍摄完成以外，完全符合我国著作权法实施细则对电影作品的定义。该观点认为，将游戏作品作为电影作品进行保护，还因为游戏与电影在多方面存在相似之处：二者都是社会科技发展到一定阶段的产物；都是不可预测的科技产物；都对技术有依赖性。游戏与电影作品存在区别的，只是游戏的情节发展可能一般并非单一的，而是可由不同玩家操作、出现不同的结果，但这些情节和结果仍是游戏开发商按照规则预设好的。电影作品由文字、音乐、连续画面等一系列元素组合而成，游戏也是由文字、音乐、画面等组合而成的产物，若对这些元素进行拆分，每个元素又都享有自己单独的著作权。（2）将游戏作品作为独立的作品类型进行保护。这种观点主张，直接在著作权法上确认游戏作品的特殊客体地位，加以特别保护。其理由是：①游戏本身是一个整体，游戏用户可以根据自己的想象、偏好和能动性操作作出不同的选择，从而产生不同的视觉形象、场景设置和游戏结局，这是游戏作品与传统电影或视听作品的明显区别，也使得游戏作品可独立于视听作品而成为独立的作品类型。②如此认定有利于解决目前的游戏山寨侵权困境。（3）适用《著作权法》第3条的兜底性条款“法律、行政法规规定的其他作品”对游戏作品进行保护。根据《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第2条的概括性条款，不论游戏作品的表现方式或形式如何，只要其符合作品的构成条件，就可得到司法保护。目前，我国著作权法中未将游戏单独设定为一类作品。一般认为，权利人在整体上主张游戏作品著作权，系主张该游戏的计算机软件著作权，重在对源代码软件操作流程和表达的保护。对其整体的保护，难以独立的作品类型进行认定，而对其中的文字、美术、音乐、动态游戏画面等可分割成独立作品的组成元素，进行单独认定、分类保护。
我们认为，在保护方式上应勇于承认著作权法的局限性，并认识到，即使著作权法不能保护的一些法益，也可在反不正当竞争法中得到保护，不必对此过于纠结。一般而言，游戏中的插曲、背景音乐可作为单独的音乐作品，人物造型、武器装备、动物造型及一些场景可作为单独的美术作品，有独创性的作品名称、人物关系、故事情节、背景介绍等也应受到著作权法的保护。其中，人物设置及相互间的人物关系、由具体事件的发生、发展和先后顺序等构成的情节，只有具体到一定程度，即游戏情节的选择、关卡的设置、情节的推进等设计直接反映出作者独特的选择、表达和取舍时，才能成为著作权法所保护的表达。在目前著作权法可实现分门别类地进行游戏整体及组成元素保护功能的情况下，并无必要单独将游戏作为一种作品类型加以特别规定。受著作权法保护的元素
1、可作为美术作品保护的元素
美工是游戏开发中投入资金和人力非常多的重要部分，因此游戏中的美术作品必须获得法律的保护。网络游戏中包含大量的美术作品，包括游戏界面、游戏场景、道具装备、角色造型、地图设计等。判断某一游戏元素能否构成美术作品，除确认其为表达而非思想外，还应强调作者在作品美术造型、动画效果设计上所付出的劳动须具有一定的独创性。对游戏中美术作品的保护，需要把握以下方面：（1）美术造型具有独创性；（2）因表达有限，导致游戏中某些美术造型、场景相同或类似，如被告抗辩原告游戏中的美术造型、场景来源于公有领域的惯常表达。须进行相应举证；（3）功能性设置的布局不应受到著作权法保护。（4）利用传统文化元素创作的作品，在判定独创性时应对表现方法有所考量。下面，我们对游戏中主要几种美术作品能否获得著作权保护、获得怎样的保护进行探讨。
2、可作为音乐作品保护的元素
游戏中的背景音乐穿插于游戏进程中，能够增强游戏的可玩性和情感的表达。游戏中的插曲则是穿插在游戏中的有独立性的乐曲。背景音乐和插曲都独立地构成游戏的元素。涉网络游戏侵犯著作权案件中，主张音乐作品侵权的案例较为少见，具体处理方法完全可参照电影作品中的音乐作品保护方法，进行单独保护。
3、可作为文字作品保护的元素
游戏的源代码和目标代码构成计算机软件而落入著作权法的保护范围。而游戏中篇幅较长的背景介绍、角色简介、任务介绍则可能构成文字作品。对单个词语构成的角色或者道具的名称，因其文字过短、独创性较难体现，不宜认定为作品。美国版权办公室早在上世纪70年代就曾发布特定材料不具备可版权性的规则，其中就有“单词和诸如名字、标题与口号的短语；常见组合或图案……”如泡泡堂一案中，法院认为尽管两款游戏的一些道具名称具有相似性，但原告对“太阳帽”、“天使之环”、“天使之翼”等名称并不享有著作权。再如“我叫MT”案中，法院认为对“我叫MT”这一动漫名称而言，“我叫……”的表述方式是现有表述方式，而“MT”亦属于常见字母组合，故“我叫MT”整体属于现有常用表达，并非涉案动漫作者独创，不具有独创性。至于“哀木涕”、“傻馒”、“劣人”、“呆贼”、“神棍德”五个人物名称，公众在不知晓原告游戏，而仅看到上述名称的情况下，无法对其所表达的含义有所认知，因此上述名称并未表达较完整的思想，未实现文字作品的基本功能。虽然公众在结合动漫《我叫MT》的情况下，足以知晓上述名称的含义，但这一认知系来源于动漫中的具体内容，不足以说明上述名称本身符合文字作品的创作性要求。可见，在独创性判断上，法院应当考虑相关短语或词语是否具有如下特征：（1）该词组或短语是否存在作者的取舍、选择、安排、设计。对于作者不具有选择空间的词组或短语，因属于“思想与表达的混合”，表达方式极其有限，故不被认定有独创性。民间普通或常用的词组或短语，亦不具有独创性。（2）该词组或短语能否相对完整地表达或反映出作者的思想情感、传达一定的信息。如果不能给予读者一个确切的意思，无法实现文字作品的基本功能，则不应认定其有创作性。 值得强调的是，对游戏规则的说明书，由于其内容系对游戏内容的高度概括、对游戏情节和角色的集中表现，不应简单认为属于游戏规则，而应认为属于与游戏规则有关的表达，如其独创性足以达到作品的高度，应认定为文字作品。与游戏的规则属思想范畴不同，游戏规则的说明书作为表达，受到著作权法的保护。
4、可作为电影或视听作品保护的元素
（1）游戏场景及游戏画面
根据《伯尔尼公约》第二条第一项的规定，判断类电作品（以类似电影方式摄制的作品的简称）的关键在于表现形式而非创作方法。游戏画面具有和电影、类电作品相似的表现形式，游戏中事先拍摄或制作好的影视或动漫场景，及根据用户的操作发生变化的连续画面，可以构成电影或类电作品。对于游戏整体画面的著作权归属，虽然不同的玩家进行不同的操作会产生不同的游戏画面，但这些画面都是游戏开发商预设的内容，先于玩家的操作而存在。玩家的作用只是在预设的规则、情节和结局可能性之间提供动因、连接，其参与过程中虽有自身创造性的发挥，但并不对相关画面产生著作权，游戏画面、场景的著作权仍应归属于游戏开发商。
（2）游戏直播
游戏直播是指将游戏玩家操作电子游戏的过程，通过电视或互联网向公众进行同步传播，使公众实时了解该玩家运行游戏的过程、使用的游戏策略和游戏的进展。随着游戏直播行业的蓬勃发展，游戏直播画面能否受到著作权法保护、以何种权利形式进行保护的问题引发争论。目前的网络游戏直播节目中，既有游戏主播自行录制的网络游戏直播节目，也有大型电子竞技比赛直播节目。
实践中，许多游戏直播并未经过游戏著作权人的授权，也未支付许可使用费，由此引发侵权诉讼。游戏直播权究竟是何种权利？虽然有人主张其属于一种民事权益，但目前的司法实践普遍认为，应将其作为著作权法第九条十七项中兜底的“其他权利”进行保护。一般认为，游戏直播涉及对作品的公开传播，未经许可进行游戏直播，除非属于合理使用，否则构成对相关权利人的侵权。虽然我国《著作权法》第22条穷尽式地列举了无需经过许可也无需付酬的合理使用的情形，其中并不涉及游戏直播的情况，但我国法院早已开始借鉴美国法院司法实践中发展出来的、用于判断合理使用的“转换性使用”因素，即对游戏中画面的传播具有转换性，并不是为了单纯地再现画面本身的美感或所表达的思想感情，而是展示特定用户的游戏技巧和战果。如超越“转换性使用”的范畴，仍然构成对原游戏作品的侵权。
游戏作为一个复合元素组成的作品，是由游戏名称、商标标识、场景地图、故事情节、人物形象、文字介绍、对话旁白、背景音乐等元素组成的。因此，在游戏案件的审理中，首先应当明确游戏中受著作权法保护的要素，即游戏作品是否可在整体上受到著作权法保护，其中哪些元素可单独构成著作权法的保护对象。司法实践中，该问题体现为思想与表达的区分，即法官必须对著作权法保护的“表达形式”进行范围上的界定。
“思想与表达二分法”判断原则
1、思想与表达二分法
首先应当明确著作权法保护的是原创性的劳动所形成的表达，而不保护表达所反映的思想或事实。作品中体现的思想可以不同的表达方式来体现。思想是作者对概念的理解、审美思想和个人观点的融合，必须通过“表达”才能为人所知，但新思想的传播会促进社会整体的进步和发展，因此从利益平衡角度考虑，思想不应得到保护。一直以来，著作权法贯彻“思想表达二分法”，对于抽象、难以固定的思想并不提供保护。故当游戏公司以侵犯著作权为由主张其游戏灵感或游戏规则被抄袭、侵权时，一般难以得到法院在著作权法上的支持。
实践中，思想与表达通常很难完全分离，而是相互融合而难以截然分开，如游戏主题、游戏情节、关卡设置、技能算法、人物关系等，哪些属于思想、哪些属于表达，并没有统一标准，界线难以划定。确定游戏作品中保护的表达是不断抽象和过滤的结果，故思想与表达的区分，对于判断游戏与其他作品之间是否构成实质性相似具有重要意义，也是法院确定游戏整体及其组成元素是否侵权的第一步。在韩国NEXON诉腾讯QQ堂案件侵犯著作权、不正当竞争纠纷案中，原告主张QQ堂游戏的形式抄袭了泡泡堂游戏。但法院认为，游戏形式如“以笑表示获胜、哭表示失败”属于思想范畴，只要双方表达方式不同，即不视为著作权方面的侵权。在思想与表达难以区分时，法官主要利用“整体到具体法”进行区别，即如某内容在整体上仅限于一般性、概括的叙事，则不足以成为表达，如该内容具体到足以让人感知作品的来源，并能够对其与作者之间的构思产生特定联想，则足以成为表达。
2、游戏规则不受著作权法保护
游戏规则、玩法、题材能否成为著作权法上保护对象，一直存在争议。游戏规则的设置、玩法的开发、题材的选取是体现游戏开发者创意的重要部分，也最容易同质化，为后来者所借鉴模仿。一般认为，创意属于思想范畴，无法得到著作权法的保护，即模仿者没有直接复制规则说明书，而是以完全不同的表达方式进行游戏规则、玩法的描述，则无法构成著作权意义上的侵权。也即，两部游戏如果仅是规则、玩法、题材大致相同，并不一定构成侵权，法官还需要对游戏的内容及表达进行全面的分析比对。从科技进步、产业发展角度看，同一题材或玩法的游戏开发者并不能当然阻止其他开发者就相同题材或玩法开发其他游戏，否则将会出现某一题材、规则或玩法仅有一款游戏的情况，不仅使玩家审美疲劳，也不利于游戏的开发更新、游戏产业的健康发展。由于规则属于思想的范畴，而表达方式有时又是有限的，因此法院会非常谨慎地分析相同表达是否是因为思想的相同、表达方式的有限而产生的。如在暴风公司诉上海游易著作权侵权及不正当竞争纠纷一案（以下简称炉石传说案）中，法院认定游戏中卡牌与套牌的组合系思想。拒绝给予著作权法上的保护。
但也有观点认为，不能仅仅因为单独的游戏规则不受版权保护，就认为任何与游戏规则或游戏功能相关的表达都不受保护，法院还必须进一步区分规则和与规则有关的表述，来决定是否给予著作权法保护。这种观点源于美国Tetris俄罗斯方块版权侵权案，美国法院在细分了游戏的目的和实现目的的不同方法后，判定被告对特定拼图造型的选择已经超出了思想的界限，成为了受到版权保护的表达。在bang！与三国杀的版权之争中，美国法院认为游戏的规则都是以不同游戏人物的不同技能进行对抗，不能简单地将被告抄袭的元素作为思想，而是认定游戏的玩法中也存在受保护的表达。有观点认为，游戏是一种创新取胜的综合性表现形式，其思想和游戏规则体现在游戏元素中的方方面面。法院在判断是否给予著作权保护时，应该进行更加详细具体的分析，将规则和与规则有关的表达进行区分。
我们认为，游戏的规则和玩法一般情况下表达方式有限，属于思想范畴。同时，在思想、表达混杂的情况下，结合相应的元素对游戏规则和与规则有关的表述进行区分后，可以使得相应元素落入著作权法保护范围，既防止对思想的保护造成对游戏玩法的垄断，妨碍游戏规则的开发创新，也要适当考虑对游戏规则独创性表达进行保护所能发挥的激励创新作用。需要强调的是，游戏规则的说明书如具有独创性，应当作为文字作品予以著作权法上的保护。
著作权法保护策略分析
1、游戏作为计算机软件
通常，一款游戏即体现为一个计算机软件，其表现形式是计算机代码和数据文件。游戏作品的核心内容主要分为两部分——游戏引擎和游戏资源库。在游戏运行过程中，游戏引擎系统自动或应用户的要求，随时调用资源库的素材并呈现在用户面前。游戏引擎属于我国《著作权法》第3条所指“计算机软件”，是由指令序列组成的单纯的计算机程序，由《计算机软件著作权保护条例》进行保护。多年前，多家游戏企业发生工程师离职带走源代码，简单修改后换个游戏名称的案件，如畅游公司诉麒麟公司《成吉思汗》游戏软件侵权一案，原告起诉被告开发的游戏侵权软件著作权，法院组织鉴定中发现被告游戏源代码中埋有原告工程师名字，后双方和解，原告撤诉。这种侵权方式因比较低级、容易被发现而逐渐减少。现在由于反编译手段应用广泛，只要变换编程语言或更改程序细节就可轻松避开侵权认定，因此很多公司通过重写源代码，以新代码形式使用资源库中素材的手段来达到利用他人劳动成果、节省成本的目的，侵权手段更高级而难以认定。游戏资源库是指计算机游戏软件中各种素材及片段组成的资源数据库，表现为各种音频、视频、图片、文字、美术作品等的集合。在我国司法实务中，这些元素可分别落入著作权法文字、美术、音乐、摄影、电影作品等范畴中，分门别类地获得保护。 有疑问的是。游戏公司能否主张游戏资源库整体作为一个作品，取得著作权法意义上的特别保护？美国在司法实践中，曾把游戏中的图像和声音区分开来进行保护，后来将其按照“视听作品”给予著作权保护。美国的电脑游戏开发者也有意识地将游戏的视觉与声音部分按照视听作品进行登记，而不是作为计算机程序加以保护。日本在判例中，对于满足电影作品三个要件的电子游戏，作为电影作品予以保护。德国也有过在先判例，直接将游戏作为电影作品来保护。我国对此采取何种保护模式，值得探讨。
2、我国对游戏作品的保护模式
关于我国游戏作品的保护模式，有如下三种不同观点：（1）将游戏作为电影作品进行保护。这种观点认为，我国《著作权法实施条例》规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并借助适当装置放映或以其他方式传播的作品。很多网络游戏有完整的剧本、生动的人物、完整的情节、流动的画面，除并非通过拍摄完成以外，完全符合我国著作权法实施细则对电影作品的定义。该观点认为，将游戏作品作为电影作品进行保护，还因为游戏与电影在多方面存在相似之处：二者都是社会科技发展到一定阶段的产物；都是不可预测的科技产物；都对技术有依赖性。游戏与电影作品存在区别的，只是游戏的情节发展可能一般并非单一的，而是可由不同玩家操作、出现不同的结果，但这些情节和结果仍是游戏开发商按照规则预设好的。电影作品由文字、音乐、连续画面等一系列元素组合而成，游戏也是由文字、音乐、画面等组合而成的产物，若对这些元素进行拆分，每个元素又都享有自己单独的著作权。（2）将游戏作品作为独立的作品类型进行保护。这种观点主张，直接在著作权法上确认游戏作品的特殊客体地位，加以特别保护。其理由是：①游戏本身是一个整体，游戏用户可以根据自己的想象、偏好和能动性操作作出不同的选择，从而产生不同的视觉形象、场景设置和游戏结局，这是游戏作品与传统电影或视听作品的明显区别，也使得游戏作品可独立于视听作品而成为独立的作品类型。②如此认定有利于解决目前的游戏山寨侵权困境。（3）适用《著作权法》第3条的兜底性条款“法律、行政法规规定的其他作品”对游戏作品进行保护。根据《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第2条的概括性条款，不论游戏作品的表现方式或形式如何，只要其符合作品的构成条件，就可得到司法保护。目前，我国著作权法中未将游戏单独设定为一类作品。一般认为，权利人在整体上主张游戏作品著作权，系主张该游戏的计算机软件著作权，重在对源代码软件操作流程和表达的保护。对其整体的保护，难以独立的作品类型进行认定，而对其中的文字、美术、音乐、动态游戏画面等可分割成独立作品的组成元素，进行单独认定、分类保护。
我们认为，在保护方式上应勇于承认著作权法的局限性，并认识到，即使著作权法不能保护的一些法益，也可在反不正当竞争法中得到保护，不必对此过于纠结。一般而言，游戏中的插曲、背景音乐可作为单独的音乐作品，人物造型、武器装备、动物造型及一些场景可作为单独的美术作品，有独创性的作品名称、人物关系、故事情节、背景介绍等也应受到著作权法的保护。其中，人物设置及相互间的人物关系、由具体事件的发生、发展和先后顺序等构成的情节，只有具体到一定程度，即游戏情节的选择、关卡的设置、情节的推进等设计直接反映出作者独特的选择、表达和取舍时，才能成为著作权法所保护的表达。在目前著作权法可实现分门别类地进行游戏整体及组成元素保护功能的情况下，并无必要单独将游戏作为一种作品类型加以特别规定。受著作权法保护的元素
1、可作为美术作品保护的元素
美工是游戏开发中投入资金和人力非常多的重要部分，因此游戏中的美术作品必须获得法律的保护。网络游戏中包含大量的美术作品，包括游戏界面、游戏场景、道具装备、角色造型、地图设计等。判断某一游戏元素能否构成美术作品，除确认其为表达而非思想外，还应强调作者在作品美术造型、动画效果设计上所付出的劳动须具有一定的独创性。对游戏中美术作品的保护，需要把握以下方面：（1）美术造型具有独创性；（2）因表达有限，导致游戏中某些美术造型、场景相同或类似，如被告抗辩原告游戏中的美术造型、场景来源于公有领域的惯常表达。须进行相应举证；（3）功能性设置的布局不应受到著作权法保护。（4）利用传统文化元素创作的作品，在判定独创性时应对表现方法有所考量。下面，我们对游戏中主要几种美术作品能否获得著作权保护、获得怎样的保护进行探讨。
2、可作为音乐作品保护的元素
游戏中的背景音乐穿插于游戏进程中，能够增强游戏的可玩性和情感的表达。游戏中的插曲则是穿插在游戏中的有独立性的乐曲。背景音乐和插曲都独立地构成游戏的元素。涉网络游戏侵犯著作权案件中，主张音乐作品侵权的案例较为少见，具体处理方法完全可参照电影作品中的音乐作品保护方法，进行单独保护。
3、可作为文字作品保护的元素
游戏的源代码和目标代码构成计算机软件而落入著作权法的保护范围。而游戏中篇幅较长的背景介绍、角色简介、任务介绍则可能构成文字作品。对单个词语构成的角色或者道具的名称，因其文字过短、独创性较难体现，不宜认定为作品。美国版权办公室早在上世纪70年代就曾发布特定材料不具备可版权性的规则，其中就有“单词和诸如名字、标题与口号的短语；常见组合或图案……”如泡泡堂一案中，法院认为尽管两款游戏的一些道具名称具有相似性，但原告对“太阳帽”、“天使之环”、“天使之翼”等名称并不享有著作权。再如“我叫MT”案中，法院认为对“我叫MT”这一动漫名称而言，“我叫……”的表述方式是现有表述方式，而“MT”亦属于常见字母组合，故“我叫MT”整体属于现有常用表达，并非涉案动漫作者独创，不具有独创性。至于“哀木涕”、“傻馒”、“劣人”、“呆贼”、“神棍德”五个人物名称，公众在不知晓原告游戏，而仅看到上述名称的情况下，无法对其所表达的含义有所认知，因此上述名称并未表达较完整的思想，未实现文字作品的基本功能。虽然公众在结合动漫《我叫MT》的情况下，足以知晓上述名称的含义，但这一认知系来源于动漫中的具体内容，不足以说明上述名称本身符合文字作品的创作性要求。可见，在独创性判断上，法院应当考虑相关短语或词语是否具有如下特征：（1）该词组或短语是否存在作者的取舍、选择、安排、设计。对于作者不具有选择空间的词组或短语，因属于“思想与表达的混合”，表达方式极其有限，故不被认定有独创性。民间普通或常用的词组或短语，亦不具有独创性。（2）该词组或短语能否相对完整地表达或反映出作者的思想情感、传达一定的信息。如果不能给予读者一个确切的意思，无法实现文字作品的基本功能，则不应认定其有创作性。 值得强调的是，对游戏规则的说明书，由于其内容系对游戏内容的高度概括、对游戏情节和角色的集中表现，不应简单认为属于游戏规则，而应认为属于与游戏规则有关的表达，如其独创性足以达到作品的高度，应认定为文字作品。与游戏的规则属思想范畴不同，游戏规则的说明书作为表达，受到著作权法的保护。
4、可作为电影或视听作品保护的元素
（1）游戏场景及游戏画面
根据《伯尔尼公约》第二条第一项的规定，判断类电作品（以类似电影方式摄制的作品的简称）的关键在于表现形式而非创作方法。游戏画面具有和电影、类电作品相似的表现形式，游戏中事先拍摄或制作好的影视或动漫场景，及根据用户的操作发生变化的连续画面，可以构成电影或类电作品。对于游戏整体画面的著作权归属，虽然不同的玩家进行不同的操作会产生不同的游戏画面，但这些画面都是游戏开发商预设的内容，先于玩家的操作而存在。玩家的作用只是在预设的规则、情节和结局可能性之间提供动因、连接，其参与过程中虽有自身创造性的发挥，但并不对相关画面产生著作权，游戏画面、场景的著作权仍应归属于游戏开发商。
（2）游戏直播
游戏直播是指将游戏玩家操作电子游戏的过程，通过电视或互联网向公众进行同步传播，使公众实时了解该玩家运行游戏的过程、使用的游戏策略和游戏的进展。随着游戏直播行业的蓬勃发展，游戏直播画面能否受到著作权法保护、以何种权利形式进行保护的问题引发争论。目前的网络游戏直播节目中，既有游戏主播自行录制的网络游戏直播节目，也有大型电子竞技比赛直播节目。
实践中，许多游戏直播并未经过游戏著作权人的授权，也未支付许可使用费，由此引发侵权诉讼。游戏直播权究竟是何种权利？虽然有人主张其属于一种民事权益，但目前的司法实践普遍认为，应将其作为著作权法第九条十七项中兜底的“其他权利”进行保护。一般认为，游戏直播涉及对作品的公开传播，未经许可进行游戏直播，除非属于合理使用，否则构成对相关权利人的侵权。虽然我国《著作权法》第22条穷尽式地列举了无需经过许可也无需付酬的合理使用的情形，其中并不涉及游戏直播的情况，但我国法院早已开始借鉴美国法院司法实践中发展出来的、用于判断合理使用的“转换性使用”因素，即对游戏中画面的传播具有转换性，并不是为了单纯地再现画面本身的美感或所表达的思想感情，而是展示特定用户的游戏技巧和战果。如超越“转换性使用”的范畴，仍然构成对原游戏作品的侵权。