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摘 要 专利审查是一项行政审批工作，而行政审批中包含有自由裁量权，如何能够在专利审查过程中平衡申请人与公众的利益，是每一位专利审查员值得深入思考的问题。文中首先指出专利审查工作中存在的问题，然后介绍了什么是“程序正义”以及“程序正义”在专利审查工作中的作用，并结合具体案例的审查实践进一步说明坚持“程序正义”的专利审查的合理性和重要性。
关键词 法治 程序正义 专利审查
作者简介：陈凯、丁芃，国家知识产权局专利审查协作北京分中心。
中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）05-263-02
一、引言
一部香港警匪片《寒战》已经过去不久了，但是这部片子带来了许多值得思考的内容，有人认为《寒战》是《无间道》的延续，也有人认为《寒战》是一部将办公室政治学套进警匪片套路的电影。以上的解读，对于一名普通的观影者来说，笔者认为都是可以接受的，然而，是否这就是一部热映影片所暗含的全部内容？笔者观影后，发现《寒战》中其实蕴含了非常耐人寻味的主题，其更深层次的主题实际上讨论的还是关于法的问题——是人治还是法治，是人保护法还是法保护人。影片中香港法律人对法治理念的坚守，深深的触动了笔者的内心。笔者将从以下两个方面谈谈自身的感受。
二、当前专利审查工作中存在的问题
随着我国对知识产权保护重视程度的加深，专利审查员职业渐受青睐。在一般人眼里，专利审查员手握权柄，高高在上。那么，专利审查究竟是一项什么样的工作呢？专利审查是一项综合工作，既要求审查员必须一专多能，也要求审查员必须客观公正，也就是说，专利审查是技术判断与法律运用相互结合、相辅相成、缺一不可的一项工作，审查员如果只讲究技术判断，忽视法律运用，那就会造成授权的专利申请其保护范围的不稳定和不适当，如果只注重法律运用，过高或过低的技术判断，也会造成对申请人权益的侵害。
我国专利审查员大量来源于从事技术工作的工程师或是具有理工科背景的大中专院校的毕业生，进入专利审查工作中才开始学习法律，然而所学的法律也仅是专利法及与专利法相关的法律，并不系统，导致在大部分专利审查员的心中，并没有意识到专利审查也是属于一项法律工作，专利审查员也是一名法律工作者。从而，造成在实际的专利审查过程中，存在着专利审查员过多强调对技术方案的理解与把握，而忽视了法律程序的问题。
三、程序正义与专利审查
实际审查过程中，审查员对于技术方案的理解和把握容易倾向于从自身的技术知识储备角度出发的，而忽视了严格按照《审查指南》中所规定的以所属领域技术人员的角度来判断，由于审查员的技术知识背景存在着个体差异，对于技术方案的高度的把握就会产生千差万别的结果，正是这样客观存在的个体差异给审查过程中带来了诸多主观因素。可见，由客观因素所产生的主观影响，在实际的工作中仅仅通过提高审查员的技术知识储备是难以解决的。那么，是否存在一种途径，能够减少审查过程中所存在的人为主观因素影响，从而进一步提升审查质量呢？笔者认为，坚持以程序正义为核心的审查过程就是一种有效的解决上述问题的途径。
首先，要明确程序正义的由来。正义分为程序正义和实体正义。程序正义视为“看得见的正义”，是英美法系国家的一种法律文化传统和观念。司法机构对一个案件的判决，即使非常公正、合理、合法，也还是不够的；要使裁判结论得到人们的普遍认可，裁判者必须确保判决过程符合公正、正义的要求。因此，所谓的“看得见的正义”，实质上就是指裁判过程（相对于裁判结果而言）的公平，法律程序（相对于实体结论而言）的正义。而实体正义是指通过诉讼过程而实现的结果上的实体公正和结果正义，为西方大陆法系国家诉讼接受和贯行。关于程序正义和实体正义的关系，有一个比较形象的比喻，法律程序是法律为了维护实体正义孕育而生的机器，实体权利就是这部机器生产出的产品，机器的优劣直接影响着产品的质量。目前诉讼法学界的通常观点是，程序正义与实体正义同等重要，但当二者发生冲突的时候，应当程序优先。这是因为：一是程序正义是实体正义的前提和保障，没有程序正义就没有实体正义；二是程序正义本身是看得见的正义，实体正义的实现正是通过程序正义来体现的；三是程序正义一旦受到损伤，就不可弥补，而实体的不正义还可以通过二审和再审程序得以实现。
其次，明确造成主观因素的本质原因。自由裁量权是指在法律法规没有规定或规定有缺陷时，司法、执法人员根据法律授予的职权，在有限范围内按照立法目的、精神和公正原则处理案件的权力。专利审查工作是行政许可行为当中的一个重要环节，其自然也具有行政审批的特点，而行政审批其中一个重要的特点就是具有一定的自由裁量权。在专利审查过程中，由于审查员过多主观因素，造成专利审查质量不高的问题，究其本质原因，正是由审查员在审查过程中不合理的行使自由裁量权造成的。
不合理的行使自由裁量权，一是不利于社会秩序的稳定。因为不合理行使自由裁量权，处理问题随意性大，反复无常，不同情况相同处理，相同情况不同对待，引起公众怀疑、不信任，产生对立情绪，不配合执法，行政违法行为增多，导致社会秩序的不稳定；二是助长特权思想，滋生腐败，影响党和政府的形象。对于专利审查工作，每件专利申请的案情不同，需要具体问题具体分析。对于新的问题，审查员首次处理，专利法虽然规定了原则，但审查员的判断标准可能会与申请人/公众认定的发生偏差，审查员认为是公正的，申请人/公众可能认为不公正；特别是在公正标准没有形成之前，对于偶发的、复杂问题的公正处理，是很难把握的。因此，不合理使用自由裁量权，在客观上也是不可避免的。正因为自由裁量权可能会被不合理使用，所以对自由裁量权必须进行控制。
四、审查实践中的具体案例
下面通过笔者的一个具体案例来说明坚持程序正义的专利审查的合理性和重要性：
申请号：200910050695.3。 具体案情：发明专利的说明书记载了“NH4HF”，审查员在一通中指出“NH4HF”既不是所属领域的公知材料，说明书中也未对“NH4HF”进行说明，因而不符合专利法第26条第3款的规定。根据所属技术领域的知识可以判断出，“NH4HF”应该是笔误，正确的形式应该是“NH4HF2”，申请人仅需做上述的修改就可以克服审查员所指出的问题，然而，申请人答复一通时并未做如审查员所设想的修改，而将“NH4HF”修改为“氟化氢铵”，且提供公开日为申请日之后的市场调研报告作为证明材料，证明“NH4HF”为“氟化氢铵”。这时，审查员可以有两种审查思路，一是认为申请人陈述意见的水平有限，判断申请人实际所要表述的意思是“NH4HF”是笔误，而“NH4HF2”与“氟化氢铵”是等价的，因此，从审查员自身的技术背景去判断以及程序节约的角度考虑，这样修改可以被接受。在思路一中，申请人所提交的证明材料实际上是没有被采信的。二是，申请人既然提供了相关证明材料，虽然由于证明材料在申请日之后公开，该证明材料是无效的，但是可以从另一侧面反映出所属领域中存在着“NH4HF”为“氟化氢铵”的可能，审查员不应以自身的技术背景草率作出结论，应该给予申请人再一次提交证据的机会，以核实审查员所做的判断，也即，所属领域如果确实存在“NH4HF”为“氟化氢铵”，那么，审查员应该接受将“NH4HF”修改为“氟化氢铵”。此案中，审查员选择了第二种审查思路，再一次发出审查意见通知书，通知书中提醒申请人再一次提交有效证据，并提供国家标准作为证据，说明“氟化氢铵”应该为“NH4HF2”。申请人答复时重新提交了时间有效的证明材料，且该证明材料仍旧是市场调研报告。由于专利法对于证据的采用没有作出具体的规定，因此，审查员参照民事诉讼的证据制度，在通知书中从国家标准和市场调研材料的证明力大小的角度给予充分说理，说明申请人再一次提交的证据不予接受的理由。最终，申请人接受了审查员的理由，将“NH4HF”修改为“NH4HF2”，并在意见陈述中澄清NH4HF是笔误，应该修改为NH4HF2。
上述案例中，审查员与申请人之间通过几番举证质证的过程，最终的结果是与审查员思路一的结论是相同的，然而，由于审查员坚持审查过程中的“程序正义”，实现了审查员和申请人之间的公平听证，这样，不论专利申请最终被定为驳回，还是被授权，社会公众都会确信这种结果不是专利审查员任意或者随意作出的，而是经过了充分、合理的论证和讨论，也听取了申请人本人的辩解，因而具有充分的正当性和合理性。由此使专利审查结果的形成建立在正当的法律实施过程基础之上。
五、总结
基于前述程序正义的内容，结合专利审查的现状，笔者认为，将程序正义作为专利审查的价值取向，有以下几个方面的积极意义：
第一，有利于化解行政纠纷，缓和审查员与申请人之间的矛盾，从而有助于社会稳定的大局。一方面，程序正义因为有助于事实真相的查明和正确适用法律从而能有效地保障实体正义的实现；另一方面，当实体正义因为某种非故意的原因而难以实现时，正是有了程序正义的这种抚慰人心的作用，才会使程序中处于不利地位的人们很难抗拒程序带来的后果。可见，程序正义的意义在于，无论是否能够得出实体上正义的裁判结果，公正的审查程序都可以在一定程度上缓解申请人的不满，缓和审查员与申请人之间的矛盾，维护社会的稳定。
第二，实现真正的公正公平。程序正义应用于行政领域，就形成了公平听证，保障行政参与原则。公平的听证必定是无偏见的听证。公平听证原则使申请人的权利具有可救济性。
当前，国家知识产权战略特别是专利战略正大力实施，全社会专利意识普遍提高。面对如此的形势，审查员在专利审查过程中坚持程序正义的原则，一方面，有助于减少审查中的主观因素，促进审查标准一致性的形成，另一方面，党的十八大提出全面推进依法治国，专利审查员作为其中的一份子，理应树立程序正义的理念，为社会主义法治建设贡献力量。
参考文献：
[1] 黄业.从《民事诉讼法》的修改谈程序正义与实体正义的关系.吉林律师.2008（4）.
[2] 郑永锋.民事诉讼证据制度在专利审查中的应用.知识产权.2001（2）.
[3] 杨铁军.准确理解立法宗旨.培育专利审查文化.知识产权报.2012年7月11日.
关键词 法治 程序正义 专利审查
作者简介：陈凯、丁芃，国家知识产权局专利审查协作北京分中心。
中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）05-263-02
一、引言
一部香港警匪片《寒战》已经过去不久了，但是这部片子带来了许多值得思考的内容，有人认为《寒战》是《无间道》的延续，也有人认为《寒战》是一部将办公室政治学套进警匪片套路的电影。以上的解读，对于一名普通的观影者来说，笔者认为都是可以接受的，然而，是否这就是一部热映影片所暗含的全部内容？笔者观影后，发现《寒战》中其实蕴含了非常耐人寻味的主题，其更深层次的主题实际上讨论的还是关于法的问题——是人治还是法治，是人保护法还是法保护人。影片中香港法律人对法治理念的坚守，深深的触动了笔者的内心。笔者将从以下两个方面谈谈自身的感受。
二、当前专利审查工作中存在的问题
随着我国对知识产权保护重视程度的加深，专利审查员职业渐受青睐。在一般人眼里，专利审查员手握权柄，高高在上。那么，专利审查究竟是一项什么样的工作呢？专利审查是一项综合工作，既要求审查员必须一专多能，也要求审查员必须客观公正，也就是说，专利审查是技术判断与法律运用相互结合、相辅相成、缺一不可的一项工作，审查员如果只讲究技术判断，忽视法律运用，那就会造成授权的专利申请其保护范围的不稳定和不适当，如果只注重法律运用，过高或过低的技术判断，也会造成对申请人权益的侵害。
我国专利审查员大量来源于从事技术工作的工程师或是具有理工科背景的大中专院校的毕业生，进入专利审查工作中才开始学习法律，然而所学的法律也仅是专利法及与专利法相关的法律，并不系统，导致在大部分专利审查员的心中，并没有意识到专利审查也是属于一项法律工作，专利审查员也是一名法律工作者。从而，造成在实际的专利审查过程中，存在着专利审查员过多强调对技术方案的理解与把握，而忽视了法律程序的问题。
三、程序正义与专利审查
实际审查过程中，审查员对于技术方案的理解和把握容易倾向于从自身的技术知识储备角度出发的，而忽视了严格按照《审查指南》中所规定的以所属领域技术人员的角度来判断，由于审查员的技术知识背景存在着个体差异，对于技术方案的高度的把握就会产生千差万别的结果，正是这样客观存在的个体差异给审查过程中带来了诸多主观因素。可见，由客观因素所产生的主观影响，在实际的工作中仅仅通过提高审查员的技术知识储备是难以解决的。那么，是否存在一种途径，能够减少审查过程中所存在的人为主观因素影响，从而进一步提升审查质量呢？笔者认为，坚持以程序正义为核心的审查过程就是一种有效的解决上述问题的途径。
首先，要明确程序正义的由来。正义分为程序正义和实体正义。程序正义视为“看得见的正义”，是英美法系国家的一种法律文化传统和观念。司法机构对一个案件的判决，即使非常公正、合理、合法，也还是不够的；要使裁判结论得到人们的普遍认可，裁判者必须确保判决过程符合公正、正义的要求。因此，所谓的“看得见的正义”，实质上就是指裁判过程（相对于裁判结果而言）的公平，法律程序（相对于实体结论而言）的正义。而实体正义是指通过诉讼过程而实现的结果上的实体公正和结果正义，为西方大陆法系国家诉讼接受和贯行。关于程序正义和实体正义的关系，有一个比较形象的比喻，法律程序是法律为了维护实体正义孕育而生的机器，实体权利就是这部机器生产出的产品，机器的优劣直接影响着产品的质量。目前诉讼法学界的通常观点是，程序正义与实体正义同等重要，但当二者发生冲突的时候，应当程序优先。这是因为：一是程序正义是实体正义的前提和保障，没有程序正义就没有实体正义；二是程序正义本身是看得见的正义，实体正义的实现正是通过程序正义来体现的；三是程序正义一旦受到损伤，就不可弥补，而实体的不正义还可以通过二审和再审程序得以实现。
其次，明确造成主观因素的本质原因。自由裁量权是指在法律法规没有规定或规定有缺陷时，司法、执法人员根据法律授予的职权，在有限范围内按照立法目的、精神和公正原则处理案件的权力。专利审查工作是行政许可行为当中的一个重要环节，其自然也具有行政审批的特点，而行政审批其中一个重要的特点就是具有一定的自由裁量权。在专利审查过程中，由于审查员过多主观因素，造成专利审查质量不高的问题，究其本质原因，正是由审查员在审查过程中不合理的行使自由裁量权造成的。
不合理的行使自由裁量权，一是不利于社会秩序的稳定。因为不合理行使自由裁量权，处理问题随意性大，反复无常，不同情况相同处理，相同情况不同对待，引起公众怀疑、不信任，产生对立情绪，不配合执法，行政违法行为增多，导致社会秩序的不稳定；二是助长特权思想，滋生腐败，影响党和政府的形象。对于专利审查工作，每件专利申请的案情不同，需要具体问题具体分析。对于新的问题，审查员首次处理，专利法虽然规定了原则，但审查员的判断标准可能会与申请人/公众认定的发生偏差，审查员认为是公正的，申请人/公众可能认为不公正；特别是在公正标准没有形成之前，对于偶发的、复杂问题的公正处理，是很难把握的。因此，不合理使用自由裁量权，在客观上也是不可避免的。正因为自由裁量权可能会被不合理使用，所以对自由裁量权必须进行控制。
四、审查实践中的具体案例
下面通过笔者的一个具体案例来说明坚持程序正义的专利审查的合理性和重要性：
申请号：200910050695.3。 具体案情：发明专利的说明书记载了“NH4HF”，审查员在一通中指出“NH4HF”既不是所属领域的公知材料，说明书中也未对“NH4HF”进行说明，因而不符合专利法第26条第3款的规定。根据所属技术领域的知识可以判断出，“NH4HF”应该是笔误，正确的形式应该是“NH4HF2”，申请人仅需做上述的修改就可以克服审查员所指出的问题，然而，申请人答复一通时并未做如审查员所设想的修改，而将“NH4HF”修改为“氟化氢铵”，且提供公开日为申请日之后的市场调研报告作为证明材料，证明“NH4HF”为“氟化氢铵”。这时，审查员可以有两种审查思路，一是认为申请人陈述意见的水平有限，判断申请人实际所要表述的意思是“NH4HF”是笔误，而“NH4HF2”与“氟化氢铵”是等价的，因此，从审查员自身的技术背景去判断以及程序节约的角度考虑，这样修改可以被接受。在思路一中，申请人所提交的证明材料实际上是没有被采信的。二是，申请人既然提供了相关证明材料，虽然由于证明材料在申请日之后公开，该证明材料是无效的，但是可以从另一侧面反映出所属领域中存在着“NH4HF”为“氟化氢铵”的可能，审查员不应以自身的技术背景草率作出结论，应该给予申请人再一次提交证据的机会，以核实审查员所做的判断，也即，所属领域如果确实存在“NH4HF”为“氟化氢铵”，那么，审查员应该接受将“NH4HF”修改为“氟化氢铵”。此案中，审查员选择了第二种审查思路，再一次发出审查意见通知书，通知书中提醒申请人再一次提交有效证据，并提供国家标准作为证据，说明“氟化氢铵”应该为“NH4HF2”。申请人答复时重新提交了时间有效的证明材料，且该证明材料仍旧是市场调研报告。由于专利法对于证据的采用没有作出具体的规定，因此，审查员参照民事诉讼的证据制度，在通知书中从国家标准和市场调研材料的证明力大小的角度给予充分说理，说明申请人再一次提交的证据不予接受的理由。最终，申请人接受了审查员的理由，将“NH4HF”修改为“NH4HF2”，并在意见陈述中澄清NH4HF是笔误，应该修改为NH4HF2。
上述案例中，审查员与申请人之间通过几番举证质证的过程，最终的结果是与审查员思路一的结论是相同的，然而，由于审查员坚持审查过程中的“程序正义”，实现了审查员和申请人之间的公平听证，这样，不论专利申请最终被定为驳回，还是被授权，社会公众都会确信这种结果不是专利审查员任意或者随意作出的，而是经过了充分、合理的论证和讨论，也听取了申请人本人的辩解，因而具有充分的正当性和合理性。由此使专利审查结果的形成建立在正当的法律实施过程基础之上。
五、总结
基于前述程序正义的内容，结合专利审查的现状，笔者认为，将程序正义作为专利审查的价值取向，有以下几个方面的积极意义：
第一，有利于化解行政纠纷，缓和审查员与申请人之间的矛盾，从而有助于社会稳定的大局。一方面，程序正义因为有助于事实真相的查明和正确适用法律从而能有效地保障实体正义的实现；另一方面，当实体正义因为某种非故意的原因而难以实现时，正是有了程序正义的这种抚慰人心的作用，才会使程序中处于不利地位的人们很难抗拒程序带来的后果。可见，程序正义的意义在于，无论是否能够得出实体上正义的裁判结果，公正的审查程序都可以在一定程度上缓解申请人的不满，缓和审查员与申请人之间的矛盾，维护社会的稳定。
第二，实现真正的公正公平。程序正义应用于行政领域，就形成了公平听证，保障行政参与原则。公平的听证必定是无偏见的听证。公平听证原则使申请人的权利具有可救济性。
当前，国家知识产权战略特别是专利战略正大力实施，全社会专利意识普遍提高。面对如此的形势，审查员在专利审查过程中坚持程序正义的原则，一方面，有助于减少审查中的主观因素，促进审查标准一致性的形成，另一方面，党的十八大提出全面推进依法治国，专利审查员作为其中的一份子，理应树立程序正义的理念，为社会主义法治建设贡献力量。
参考文献：
[1] 黄业.从《民事诉讼法》的修改谈程序正义与实体正义的关系.吉林律师.2008（4）.
[2] 郑永锋.民事诉讼证据制度在专利审查中的应用.知识产权.2001（2）.
[3] 杨铁军.准确理解立法宗旨.培育专利审查文化.知识产权报.2012年7月11日.