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摘要生产销售有毒有害处于刑法分则第三章第一节,是根据1993年特别刑法于1997年刑法修订的时候规定的。由于本罪是选择性罪名,故在罪名的适用上经常会带来困惑。考察法院对该罪的罪名适用上,相同的犯罪情节却会判处不同的罪名。刑法分则在罪状描述上将本罪分为两种行为方式,可根据选择性罪名的适用原则,可将本罪名解析为六种行为方式。本文的目的就在于对本罪名所涉及的各种行为方式进行分析,为该罪罪名的适用提供精确的方法。
关键词刑法 罪名适用 刑法修订
中图分类号:D924.3 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)04-262-02
本罪属于选择性罪名,是行为(生产、销售)加对象(有毒、有害)的选择。选择性罪名和该罪的两种行为方式结合在一起,会带来司法上确定罪名的困惑。比如,同是假酒案,都是在酒中勾兑工业酒精出售,有的法院判生产、销售有毒有害食品罪,有的法院判销售有毒食品罪,有的法院判生产、销售有毒食品罪。这种不严肃的方法也损害了司法的威信。为了准确的定位行为人的行为性质,为实务上确定选择罪名的理论依据,结合法律和行为方式,有必要进一步精确该罪的罪名。
根据选择性罪名以行为加对象的基本分类方法,笔者将生产、销售有毒、有害食品罪在理论上分为:生产销售有毒食品罪,生产销售有害食品罪,生产有毒食品,生产有害食品,销售有毒食品,销售有害食品,然后分别展开讨论,最后确定该罪可能确定的罪名。
一、生产销售有毒有害食品罪的行为方式
(一)生产有毒有害食品
“生产”,在《现代汉语词典》中的定义为:用工具创造各种生活资料和生产资料。是人们创造物质财富的过程。经济学中生产的定义为:将投入转化为产出的活动,或是将生产要素进行组合以制造产品的活动。虽然根据上述定义,养殖行为和种植行为显然属于生产行为。但在本处,养殖行为和种植行为是否属于生产行为目前还没有定论。从司法实践来看,可以参考的案件就是“瘦肉精”案。一般来讲,农产品在种植或是养殖的过程中,到达人们可以食用的初级农产品还有一定的距离。还不是刑法意义上的“食品”。一般认为,如果养殖和种植是单纯的为了满足自身的需要,虽然属生产行为,即使在过程中添加了有毒有害物质,但由于这种行为本身没有社会危害性,因此不能看作本罪中的生产行为。笔者认为,对于养殖和种植行为不能孤立的看,一方面,养殖和种植过程中的产品虽然离人们可食用的程度还有距离,但是到达那种情况只是个时间问题。另一方面,食品到达人们的餐桌之前是一个漫长的过程,这个过程就是通常所说的食物链,是从初级生产、生产、成熟、加工、流通到最终消费的全部过程。这个过程是一个整体,如果添加的有毒有害物质存留在最后的食品中,那么,在养殖和种植过程中添加的有毒有害物质的行为就应该被定性为生产有毒/有害物质。
但有一个问题需要声明,如果在初级农产品中发现超标的农药残留,不应该定性为生产有毒有害食品,因为在农作物或者蔬菜生长过程中,农药的用量和标准并不是十分精确,农民也可能根据农作物的情况随时用药。另外,农药的分解也是根据温度、湿度等条件有不同的时间,这种情况不是人所能控制的。应该以行政的手段予以规制,这也符合刑法谦抑的特点。但是,农药及兽药的种类,应当以国家允许使用的范围为标准,不得违反国家的禁止性规定。比如,在蔬菜的生长过程中使用敌敌畏。这种行为一经发现,应当以生产有毒/有害食品罪论。
(二)销售有毒有害食品
对单独销售行为的定性。销售行为可分为两种情况:自己生产,自己销售;别人生产,自己销售。第一种情况往往是在生产过程中就添加了有毒有害食品,此时犯罪已经既遂了,销售行为只是刑法规定的标准的构成要件,构成生产销售有毒/有害食品罪。所以这里着重讨论第二种情况,刑法在该罪的第二种行为方式中规定了销售明知是掺有有毒有害的非食品原料的食品的情况。销售必须是支付对价的行为,如果在销售的过程中没有支付对价的行为,比如明知是有毒有害的食品而赠与,则不够成本罪,而应该根据其具体情况分别判断。但在三鹿奶粉案中,假设耿金等人收购的都是好的牛奶,在收购来的牛奶中又添加了“蛋白粉”。首先这种收购行为并不涉及生产,因此不能在生产环节中讨论定性问题,但是也不符合销售明知是掺有有毒有害的非食品原料的食品的情形。如果机械的按照罪行法定原则,那就无法对行为人追究刑事责任。而这种行为确实具有相当大的社会危害性,如果不对犯罪分子追究刑事责任,则势必会助长犯罪分子的嚣张气焰,也是法律工作者的悲哀。在没有相关的司法解释出台之前,只能利用“举轻以明重”的方法对犯罪分子追究刑事责任,既然销售明知是掺有有毒有害的非食品原料的食品是犯罪,那么在向自己销售的原本是好的食品里添加有毒有害的非食品原料的行为是比前述行为更加恶劣的行为。因此,应当比照“销售明知是掺有有毒有害的非食品原料的食品”判处更加严厉的刑罚,两种情况都应该定销售生产销售有毒有害食品罪。
(三)生产、销售有毒有害食品
在这样的情况下,有两种行为方式,第一种是既生产又销售,第二种是往自己销售的食品中掺入有毒有害的非食品原料。对第一种行为而言,是最为典型的生产销售有毒有害食品罪,在此也没有详细讨论的必要。对第二种行为而言,由于行为人本身不涉及生产行为,所以是否可以考虑将其定性为销售有毒有害食品?答案是否定的,如果定此罪名,会导致与单独销售行为构成的销售有毒有害食品行为的混淆。而这种添加行为的主观恶性要比明知而销售的主观恶性要大。因此,笔者主张将此行为依然定性为生产/销售有毒有害食品罪。并且从目前对三鹿奶粉系列案的判决来看耿等人就是在销售给三鹿的牛奶中添加了有毒有害的非食品原料,法院就是以生产、销售有毒食品罪入罪。
二、犯罪对象的选择。
(一)生产销售有毒有害食品罪的犯罪对象是食品
关于什么是“食品”,我们首先可以考察《食品安全法》中的定义,食品指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品,但是不包括以治疗为目的的物品。根据定义,以治疗为目的的药品被排除在食品之外。并且规定了食品的基本要求是无毒无害,符合应当有的营养要求,对人体不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。在食品安全法规定了食品概念的同时,也一并规定了食品添加剂的概念,与食品处于相同的等级。因此食品添加剂也被排除在食品的定义之外。所谓食品添加剂是指为改善食品品质和色、香、味以及为防腐、保鲜和加工工艺的需要而加入食品中的人工合成或者天然物质。食品添加剂本身不能作为食品食用,它只能与食品结合才能发挥自己的功效。
食品应当保证安全,食品必须无毒、无害,符合应当有的营养要求,对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。考察德国《食品、日用品与饲料法典》中对食品安全中的定义为应该是在普通消费者对食品的一般认识能力上,能够安全的食用,并且在食品的包装或标签上有足够的信息供消费者做出判断。虽然没有规定什么样的食品是安全的,但是相应的规定了什么是不安全食品,包括“确实不安全的食品”和“可能不安全的食品”。相对于在法律中规定什么是安全食品来说,规定不安全食品的概念可以使法律更易于操作。由于科学技术的进步,食品安全的定义也在不断发生变化,也就是说食品安全具有相对性,规定不安全食品也更有益于保持法律的稳定性。在我国对于食品安全的定义中,我国的规定仅为无毒、无害,并有解释性说明即对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。虽然食品安全法对食品卫生法来讲,对食品安全有了进一步的说明,但是仍没有包括“可能的不安全”。
对于之前的《食品卫生法》,《食品安全法》也将“食品”的范围扩展到了初级农产品,也就是说以前的养殖业产品和农业产品将被定义为“食品”。这也为刑法的适用提供了很好的部门法基础。众所周知,初级农产品是我国消费者饮食结构中日常消费最为广泛的食品,包括各种粮食作物、农副产品、各种蔬菜、猪牛羊肉等。而恰恰在此类之前的《食品卫生法》中没有规定的这些产品中,出现的问题很多。比如,打敌敌畏的蔬菜,掺有瘦肉精的猪肉等等。
(二)关于“有毒有害的非食品原料”界定问题
对于有毒有害的非食品原料的正确界定有利于判断罪与非罪的问题,也有利于将相近罪之间区别开来。
所谓“有毒有害的非食品原料”指对人体具有生理毒性、食用后会引起不良反应,损害肌体健康的不能食用的原料。这里面包含两方面内容,一是向食品中加入的是“非食品原料”,如果将变质,受到污染的食品原料或者将过量食品添加剂掺入食品中,也不成构成本罪,可能构成生产销售不符合卫生标准的食品罪或者生产销售伪劣产品罪。第二是该非食品原料是有毒有害的,这个问题相当复杂,关于有毒有害的标准国家并没有相关的标准,在《食品安全法》里,也没有相关有毒有害的条文规定。由于立法的缺陷,往往导致当“危害”显现出来的时候,造成损失的时候,才会发现。这极不利于保护消费者的健康生命权。
有毒和有害的区别。探讨二者的区别,不仅对准确定罪有意义,对量刑更是有重大意义。从字面意义来看,有毒必定是有害,有害不一定有毒。我们通常意义上对有毒的理解就是会造成人体器官、功能上的较大损害,有害往往是人们不太觉察到的或者对人体伤害并不大的情况。本人认为,要认定某种物质是有毒有害,应该以省级鉴定机关的鉴定结论为依据。
三、结论
根据本文的分析,可将生产、销售有毒、有害食品罪的罪名精确的分为生产、销售有毒有害食品罪,生产有毒有害食品罪,销售有毒有害食品罪.希望能给司法实务界提供参考。
注释:
20世纪的假酒案.中国防伪.
马克昌,高铭暄主编.刑法学.北京大学出版社,高等教育出版社.2005年版.第419页.
参考文献:
[1]陈兴良主编.罪名指南.中国政法大学出版社.2000年版.
[2]陈兴良.当代中国刑法新理念.中国人民大学出版社.2007年版.
[3]赵秉志主编.中国刑法案例与学理研究.法律出版社.2004年版.
[4]马克昌主编.犯罪通论.武汉大学出版社.1999年版.
关键词刑法 罪名适用 刑法修订
中图分类号:D924.3 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)04-262-02
本罪属于选择性罪名,是行为(生产、销售)加对象(有毒、有害)的选择。选择性罪名和该罪的两种行为方式结合在一起,会带来司法上确定罪名的困惑。比如,同是假酒案,都是在酒中勾兑工业酒精出售,有的法院判生产、销售有毒有害食品罪,有的法院判销售有毒食品罪,有的法院判生产、销售有毒食品罪。这种不严肃的方法也损害了司法的威信。为了准确的定位行为人的行为性质,为实务上确定选择罪名的理论依据,结合法律和行为方式,有必要进一步精确该罪的罪名。
根据选择性罪名以行为加对象的基本分类方法,笔者将生产、销售有毒、有害食品罪在理论上分为:生产销售有毒食品罪,生产销售有害食品罪,生产有毒食品,生产有害食品,销售有毒食品,销售有害食品,然后分别展开讨论,最后确定该罪可能确定的罪名。
一、生产销售有毒有害食品罪的行为方式
(一)生产有毒有害食品
“生产”,在《现代汉语词典》中的定义为:用工具创造各种生活资料和生产资料。是人们创造物质财富的过程。经济学中生产的定义为:将投入转化为产出的活动,或是将生产要素进行组合以制造产品的活动。虽然根据上述定义,养殖行为和种植行为显然属于生产行为。但在本处,养殖行为和种植行为是否属于生产行为目前还没有定论。从司法实践来看,可以参考的案件就是“瘦肉精”案。一般来讲,农产品在种植或是养殖的过程中,到达人们可以食用的初级农产品还有一定的距离。还不是刑法意义上的“食品”。一般认为,如果养殖和种植是单纯的为了满足自身的需要,虽然属生产行为,即使在过程中添加了有毒有害物质,但由于这种行为本身没有社会危害性,因此不能看作本罪中的生产行为。笔者认为,对于养殖和种植行为不能孤立的看,一方面,养殖和种植过程中的产品虽然离人们可食用的程度还有距离,但是到达那种情况只是个时间问题。另一方面,食品到达人们的餐桌之前是一个漫长的过程,这个过程就是通常所说的食物链,是从初级生产、生产、成熟、加工、流通到最终消费的全部过程。这个过程是一个整体,如果添加的有毒有害物质存留在最后的食品中,那么,在养殖和种植过程中添加的有毒有害物质的行为就应该被定性为生产有毒/有害物质。
但有一个问题需要声明,如果在初级农产品中发现超标的农药残留,不应该定性为生产有毒有害食品,因为在农作物或者蔬菜生长过程中,农药的用量和标准并不是十分精确,农民也可能根据农作物的情况随时用药。另外,农药的分解也是根据温度、湿度等条件有不同的时间,这种情况不是人所能控制的。应该以行政的手段予以规制,这也符合刑法谦抑的特点。但是,农药及兽药的种类,应当以国家允许使用的范围为标准,不得违反国家的禁止性规定。比如,在蔬菜的生长过程中使用敌敌畏。这种行为一经发现,应当以生产有毒/有害食品罪论。
(二)销售有毒有害食品
对单独销售行为的定性。销售行为可分为两种情况:自己生产,自己销售;别人生产,自己销售。第一种情况往往是在生产过程中就添加了有毒有害食品,此时犯罪已经既遂了,销售行为只是刑法规定的标准的构成要件,构成生产销售有毒/有害食品罪。所以这里着重讨论第二种情况,刑法在该罪的第二种行为方式中规定了销售明知是掺有有毒有害的非食品原料的食品的情况。销售必须是支付对价的行为,如果在销售的过程中没有支付对价的行为,比如明知是有毒有害的食品而赠与,则不够成本罪,而应该根据其具体情况分别判断。但在三鹿奶粉案中,假设耿金等人收购的都是好的牛奶,在收购来的牛奶中又添加了“蛋白粉”。首先这种收购行为并不涉及生产,因此不能在生产环节中讨论定性问题,但是也不符合销售明知是掺有有毒有害的非食品原料的食品的情形。如果机械的按照罪行法定原则,那就无法对行为人追究刑事责任。而这种行为确实具有相当大的社会危害性,如果不对犯罪分子追究刑事责任,则势必会助长犯罪分子的嚣张气焰,也是法律工作者的悲哀。在没有相关的司法解释出台之前,只能利用“举轻以明重”的方法对犯罪分子追究刑事责任,既然销售明知是掺有有毒有害的非食品原料的食品是犯罪,那么在向自己销售的原本是好的食品里添加有毒有害的非食品原料的行为是比前述行为更加恶劣的行为。因此,应当比照“销售明知是掺有有毒有害的非食品原料的食品”判处更加严厉的刑罚,两种情况都应该定销售生产销售有毒有害食品罪。
(三)生产、销售有毒有害食品
在这样的情况下,有两种行为方式,第一种是既生产又销售,第二种是往自己销售的食品中掺入有毒有害的非食品原料。对第一种行为而言,是最为典型的生产销售有毒有害食品罪,在此也没有详细讨论的必要。对第二种行为而言,由于行为人本身不涉及生产行为,所以是否可以考虑将其定性为销售有毒有害食品?答案是否定的,如果定此罪名,会导致与单独销售行为构成的销售有毒有害食品行为的混淆。而这种添加行为的主观恶性要比明知而销售的主观恶性要大。因此,笔者主张将此行为依然定性为生产/销售有毒有害食品罪。并且从目前对三鹿奶粉系列案的判决来看耿等人就是在销售给三鹿的牛奶中添加了有毒有害的非食品原料,法院就是以生产、销售有毒食品罪入罪。
二、犯罪对象的选择。
(一)生产销售有毒有害食品罪的犯罪对象是食品
关于什么是“食品”,我们首先可以考察《食品安全法》中的定义,食品指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品,但是不包括以治疗为目的的物品。根据定义,以治疗为目的的药品被排除在食品之外。并且规定了食品的基本要求是无毒无害,符合应当有的营养要求,对人体不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。在食品安全法规定了食品概念的同时,也一并规定了食品添加剂的概念,与食品处于相同的等级。因此食品添加剂也被排除在食品的定义之外。所谓食品添加剂是指为改善食品品质和色、香、味以及为防腐、保鲜和加工工艺的需要而加入食品中的人工合成或者天然物质。食品添加剂本身不能作为食品食用,它只能与食品结合才能发挥自己的功效。
食品应当保证安全,食品必须无毒、无害,符合应当有的营养要求,对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。考察德国《食品、日用品与饲料法典》中对食品安全中的定义为应该是在普通消费者对食品的一般认识能力上,能够安全的食用,并且在食品的包装或标签上有足够的信息供消费者做出判断。虽然没有规定什么样的食品是安全的,但是相应的规定了什么是不安全食品,包括“确实不安全的食品”和“可能不安全的食品”。相对于在法律中规定什么是安全食品来说,规定不安全食品的概念可以使法律更易于操作。由于科学技术的进步,食品安全的定义也在不断发生变化,也就是说食品安全具有相对性,规定不安全食品也更有益于保持法律的稳定性。在我国对于食品安全的定义中,我国的规定仅为无毒、无害,并有解释性说明即对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。虽然食品安全法对食品卫生法来讲,对食品安全有了进一步的说明,但是仍没有包括“可能的不安全”。
对于之前的《食品卫生法》,《食品安全法》也将“食品”的范围扩展到了初级农产品,也就是说以前的养殖业产品和农业产品将被定义为“食品”。这也为刑法的适用提供了很好的部门法基础。众所周知,初级农产品是我国消费者饮食结构中日常消费最为广泛的食品,包括各种粮食作物、农副产品、各种蔬菜、猪牛羊肉等。而恰恰在此类之前的《食品卫生法》中没有规定的这些产品中,出现的问题很多。比如,打敌敌畏的蔬菜,掺有瘦肉精的猪肉等等。
(二)关于“有毒有害的非食品原料”界定问题
对于有毒有害的非食品原料的正确界定有利于判断罪与非罪的问题,也有利于将相近罪之间区别开来。
所谓“有毒有害的非食品原料”指对人体具有生理毒性、食用后会引起不良反应,损害肌体健康的不能食用的原料。这里面包含两方面内容,一是向食品中加入的是“非食品原料”,如果将变质,受到污染的食品原料或者将过量食品添加剂掺入食品中,也不成构成本罪,可能构成生产销售不符合卫生标准的食品罪或者生产销售伪劣产品罪。第二是该非食品原料是有毒有害的,这个问题相当复杂,关于有毒有害的标准国家并没有相关的标准,在《食品安全法》里,也没有相关有毒有害的条文规定。由于立法的缺陷,往往导致当“危害”显现出来的时候,造成损失的时候,才会发现。这极不利于保护消费者的健康生命权。
有毒和有害的区别。探讨二者的区别,不仅对准确定罪有意义,对量刑更是有重大意义。从字面意义来看,有毒必定是有害,有害不一定有毒。我们通常意义上对有毒的理解就是会造成人体器官、功能上的较大损害,有害往往是人们不太觉察到的或者对人体伤害并不大的情况。本人认为,要认定某种物质是有毒有害,应该以省级鉴定机关的鉴定结论为依据。
三、结论
根据本文的分析,可将生产、销售有毒、有害食品罪的罪名精确的分为生产、销售有毒有害食品罪,生产有毒有害食品罪,销售有毒有害食品罪.希望能给司法实务界提供参考。
注释:
20世纪的假酒案.中国防伪.
马克昌,高铭暄主编.刑法学.北京大学出版社,高等教育出版社.2005年版.第419页.
参考文献:
[1]陈兴良主编.罪名指南.中国政法大学出版社.2000年版.
[2]陈兴良.当代中国刑法新理念.中国人民大学出版社.2007年版.
[3]赵秉志主编.中国刑法案例与学理研究.法律出版社.2004年版.
[4]马克昌主编.犯罪通论.武汉大学出版社.1999年版.