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一、证券欺诈概述以及我国立法的缺失
证券欺诈,从其本质上来说,是发生在证券市场中的各种欺诈行为的综合体豍,其在证券市场的发展过程中由民事欺诈演变而来,证券欺诈在其内涵和外延上已经远远突破了传统民事欺诈的范围。较之传统的民事欺诈,证券欺诈具有主体多元化、手段隐蔽化、复杂性等特点。同时,随着证券市场规模的不断扩大,证券交易手段的日新月异,自由化、国际化、和一体化的证券市场发展趋势已经势不可挡豎,而与此相对应的,证券欺诈也变得更为隐蔽和复杂,新的欺诈手段和形式层出不穷,这就给监管者以及立法者提出了一个巨大的难题。我国也面临着同样严峻的挑战,而且由于我国自身情况的特殊,这种挑战甚至更为棘手。
我国的资本市场是伴随着经济体质改革的进程逐步发展起来的。由于建立初期相关机制的不配套和制度上设计的局限,资本市场还存在一些深层次问题和结构性矛盾,制约了市场功能的有效发挥。豏与发达国家的市场相比,我国证券市场的发展是一个以政府为主导的强制性制度变迁过程豐,这其中虽然有积极的因素,但是过于刚性的政府干预行为在现阶段对市场的进一步发展也形成了一些障碍,以法律为核心的反欺诈体系一直没有很好地发挥作用,而且,就是立法本身,也存在着不少的问题。我国的《证券法》于1998年颁布,并经历了2004年与2005年的两次修订。以这部法律为核心,辅以相应的《公司法》以及一系列的由证监会颁行的法律文件,构成了我国的证券法体系。应该说,这是一个结构上相对完整的体系。但其中,仍然存在很多问题。其中最重要的缺失,就是缺乏一般性反欺诈条款。证券反欺诈的相关立法,不仅仅要立足于现在,对于现今的证券市场起到规范作用,而且立法本身还要突出它的前瞻性,对于潜在的威胁以及可能出现的新的证券欺诈类型,也能够予以规制和预防。而在立法上最为重要的手段,或者说工具,就是一般性条款。正如有学者所言:“证券发行和交易,是极其复杂和技术化的商事活动,试图以概念化的方式逐一列举所有不法行为并规定相应的民事责任,将会非常困难。为避免市场参与者利用法律的空白竞相从事违法“创新”,急需借鉴发达市场上成熟的经验,在证券法上引入一般性反欺诈条款。”豑
二、一般性条款的含义及其作用
一般性条款本身属于大陆法学的术语,其最初的来源是《德国民法典》,其主要是一个成文法立法技术的产物,正是由于《德国民法典》规定了一般条款,才克服了《德国民法典》抽象概括立法方式所带来的局限,使法典在保持稳定性与维护一般正义的同时,满足了日常生活关系所要求的细致化及个案所具体要求的公正,并使法典得以与时俱进地发展。由于一般性条款极其抽象,没有具体的内涵和外延,且有不同的类型,因此,很多学者都没有直接给出一般性条款的具体概念,而是通过指出其具有的一些特征或功能来阐述一般性条款。日本著名民法学家我妻荣指出:“一般性条款也叫做概括条款,通常是指把法律上的要件制定为抽象的、一般规定的条款,以善良风俗、正当理由为要件的规定等就是这种例子。其具体的适用听任法官,具有灵活性,在根据社会情况变化可追求妥当性这一点上,是有特点的”。豒卡尔·拉伦茨在《德国民法通论》中提到:“为了减少抽象概括立法体裁的缺点,立法者在法典中规定了一些‘一般性条款’,这些条款具有指令的特点,属于判断标准,其内容还需要加以填补。”豓“《德国民法典》的制定者,除了运用固定的概念外,往往还使用一些不确定的、内容尚需进一步填补的准则,如‘诚实信用’、‘重大事由’等。这些准则的适用,就要求法官根据具体案情做出评价”。豔日本民法学者山本敬三指出:“一般性条款是没有特定要件和效果的条款。”豖
根据上面的学说,一般条款本身可以作如下定义:所谓一般性条款是指,内涵和外延均不确定,同时又是具有开放性的、没有设定特定要件和法律效果的、适用时需要法官进行价值填补予以具体化的、高度抽象的条款。民事法律法规中的以诚实信用、善良风俗等为要件的规定就是一般性条款。
一般性条款之所以能够存在,是因为其本身具有的作用。首先,其可以克服成文法本身的局限性。不周延与滞后性是成文法所固有的缺陷,尤其是大陆法系,其中案例的作用并不明显的时候,成文法的固有缺陷就更加凸显,诚然,单行立法可以适当缓解这种缺陷所带来的不利后果,但是,一般性条款无疑可以起到更为重要的作用;其次,立法者本身的有限理性以及世界的高速发展与变化,也使得一般性条款的作用越来越明显了,换言之,一般条款在维护法典稳定性的同时促进了法律与时俱进的不断发展;最后,在微观层面,一般条款的衡平功能协调了一般正义与个别正义,由于一般条款并没有具体的内涵,具体的社会生活事实决定一般条款的真正内容,因此法官在维护法律的稳定性和体系性的同时,可以追求个案正义豗。
正如前文说述,证券立法本身,尤其是具体到证券反欺诈立法,其自身发展之快,技术性之强,仅仅依靠成文法上的普通条文,是远远不够的。而且我国作为大陆法系国家,案例并不是我国法律的正式渊源,这也就对于成文法本身提出了更高的要求。而正是由于一般性条款具备前述的优越性,因此,在证券反欺诈立法方面,引入一般性反欺诈条款,已经是势在必行。
三、美国以及其他国家的立法经验
正所谓,它山之石,可以攻玉。我国的市场经济本身起步较晚,相应的立法技术也比较落后,因此,发达国家的成熟经验,当然值得我们借鉴。事实上,很多国家和地区的立法,都在证券反欺诈领域,确立了一般性条款,而且,这些一般性条款本身,在遏制证券欺诈,健全和完善该国的证券市场方面,起到了非常重要的作用。这里最为重要,也是最为有名的立法例,当属美国证券立法中著名的“10b-5”规则。
“10b-5”规则是美国证券和交易委员会“SEC”为配合实施1934年证券交易法第“10b条”而制订的一个全方位的反欺诈规定。适用于与证券交易有关的各种欺诈行为。从性质上来讲,它属于联邦证券法的范畴。在其涉及到的第一个“10b-5”规则民事诉讼案件中,联邦最高法院就明确指出“10b-5”规则旨在禁止一切与证券买卖有关的欺诈行为,无论该行为是在有组织的市场中,如“证券交易所”还是在面对面的交易中实施的,而且,不论该证券是否应根据1934年法进行登记,也不论证券发行人是公众公司还是封闭公司,都一律受“10b-5”规则的管辖豘。
“10b-5”规则的全文如下:
规则“10b-5”。操纵性或欺骗性手段的使用。
任何人直接或间接地、利用或者任何州际交往手段或工具或者全国证券交易所的任何工具或其他方法进行以下的活动都是违法的——(a)使用任何方法、计划或技巧进行欺诈;(b)为了使根据陈述做出时的具体情况而作出的陈述不至于具有误导性,对某一重大事实作出不真实的陈述或遗漏陈述必要的重大事实、或者;(c)参与任何证券的购买或者出售有关的任何行动、活动或交易程序,而参与这些行动、活动或交易程序构成或可能构成对于任何人的欺诈或欺骗。豙
概括来讲,“10b-5”本身的性质,正如前文所述,是一般性反欺诈条款。虽然前文已经论及,一般性条款本身属于大陆法学的术语,但是,英美法本身虽无此概念,却也有类似的观点。Thel认为,10b-5规则概括性决定了SEC或者法院必须通过个案裁决来赋予实质内容豛;而Langevoort则讨论了10b-5的适应性,他表明,语言的灵活是其力量所在,便于它适应政治、文化环境的变化,适应社会对于公司融资、投资行为过程乃至整个证券市场机制的理解的变化。豜
如上所述,“10b-5”规则所调整的证券欺诈行为的范围是非常广泛的,其中所涵盖的证券类型就极为广泛的,所有为最高法院所确定的证券均为其调整的对象。联邦最高法院的趋势是倾向于将联邦证券法仅适用于公众交易市场以及跨州的投资行为。但联邦法院这一目标是通过对证券作限定性解释而实现的,并非直接限定联邦证券法的适用范围,因此只要是为联邦法院确定为证券的财产,仍然为该规则所涵盖。“10b-5”规则所涵盖的交易行为包括了所有的证券交易行为,无论是通过交易所的交易、非交易场所的直接交易或是个人之间的买人和卖出。美国1933年《证券法》第17条的规定只适用于证券的卖出交易中出卖人对购买人的欺诈,而不包含证券的购买方对出卖人的欺诈交易。因此在“10b-5”规则出台以前,对购买人欺诈出卖人,诱使其出卖证券的行为并没有法律规制的依据。1934年《证券交易法》第9条虽然既适用于证券的卖出欺诈也适用于证券的买人欺诈,但是其所调整的证券只限于在全国范围的证券交易所挂牌交易的证券。因此在美国证券法中“10b-5”规则是适用范围最为广泛的反欺诈条款,它适用于所有的与证券交易有关的欺诈行为。
规则“10b-5”的产生,有其内在的必然性。如前文所述,在美国,1933年证券法和1934年证券交易法上原有一些明文规定民事赔偿责任的条款,但这些规定限制颇多、要求严格,对投资者的保护不力。在美国市场60年的实践中,受到欺诈的投资者已经逐渐习惯于主要利用“10b-5”规则向不法行为人索赔。豝当然,规则“10b-5”本身的含义,经过时代的变迁,尤其是政治经济形势的变化,借由大量的判例为载体,一直都在发生着变化。首席大法官Rehnquist就把“10b-5”下的私人诉讼比作是由一粒立法的种子成长起来的司法的参天大树。大量的判例和众多法官的智慧,是“10b-5”不断充实与发展的源泉。而且,对于“10b-5”规则的解读,也经历了从最初的放任与宽泛化到逐步进行理性限制的过程。由宽泛化解释,到逐步地限缩,再到逐渐地成熟,但是,这不能改变,作为一般性反欺诈条款,规则“10b-5”一直都在美国的证券反欺诈领域扮演着举足轻重的角色。据统计,截至世纪之交,已有超过6500件被报道的案例直接引用该规则。而美国联邦最高法院和各巡回和地方法院对原本简略的“10b-5”规则的反复诠释和灵活运用,使得证券市场上的投资者获取了与不法行为作斗争的最重要的利器。豞
“10b-5”规则,在美国的证券立法上具有非常重要的作用和地位,同时对于世界各地的立法也具有非常重要的借鉴意义。其中,在日本,法院认为,证券交易法第157条所谓“不正当的手段、计划或技巧”,不问是交易所的交易还是柜台交易,是指关于证券的买卖及其他交易,实施欺诈的行为,即通过让人陷入错误,为自己或他人谋求利益的行为,或者是指关于证券交易,社会上一般的看法认为是不正当的一切手段。
四、我国证券立法上一般性反欺诈条款的设置
对于在我国的证券立法上引入一般性反欺诈条款,这样的呼声在当前的理论界,已经越来越普遍了。无论是美国法上的“10b-5”规则还是日本证券交易法第157条、亦或是我国台湾地区“证券交易法”第20条,这些优秀的立法都可以成为我国立法很好的借鉴甚至是移植的对象。但是,法律移植问题本身,并非简单的拿来主义。而判断具体的法律移植是否成功,有的学者给出了这样的标准,即成功的法律移植,其被移植的条款在移植国被广泛适用,并且本身的涵义并没有改变,同时该法律条款与当地的具体政治、经济情况也很合拍,反之,不成功的法律移植,其被移植的条款在移植国完全遭到了弃用,或者根本没有起到预想的效果。豟当然,这个判断还稍显宽泛了一些,因此,“契合”理论显得更为实用。即判断一个法律移植是否成功,其最重的依据在于其与移植国本身是否“契合”,契合本身又包含了两个层面:微观层面的契合——该法律移植是否与移植国本身的法律基础设施的建设相吻合;宏观层面的契合——该法律移植是否能够适应移植国本身的政治与经济形势。豠
正如前文所述,与美国相比,我国本身的情况,尤其是证券市场本身以及法律传统的情况都与美国有着很大的区别。
中国的证券市场以及证券法制的发展,其历史非常之短,而且,我国证券市场建立的初衷是为了有效动员金融资源,为快速发展的中国经济提供持续的资本供给,因此,整个证券市场的制度设计从一开始就不是考虑什么样的设计是最合理的,而是考虑什么样的设计是最有可能被接受的。我国证券市场从建立的第一天开始就强调其特殊性,在制度建设方面更是强调中国特色。其中存在一些非常特殊的问题,主要包括了以下几点:1.在中国证券市场,股票价格并不能有效反映上市公司的价值。市场信息反应能力的缺失,表明中国证券市场的价格形成机制还不具备,并没有形成市场运行效率——市场定价效率——资源配置效率的作用机制,没有将资本配置到高效率的部门中去,市场处于低效率的均衡状态。筹集资金变成了企业和各级政府的原动力,其它方面的功能严重缺失,重融资、轻转制,并没有建立起适应市场运作机制要求的公司治理结构。2.我国证券市场目前还没有一个完善的信息披露体系,使得证券市场上存在严重的信息不对称,目前我国信息披露体系主要存在以下几个方面的问题:(1)信息披露滞后。上市公司的信息是时效性极强的资源,信息披露的滞后会直接影响投资者的收益。(2)信息披露虚假和遗漏。一是为发行人获得发行资格,采取虚增资产、虚减负债、增加待摊费用等方法,达到以虚假信息包装公司形象的目的;二是我国部分上市公司在披露信息是措辞含糊、模棱两可,信息披露的具体内容缺乏有效性,如在披露股息率时,不提具体数字,年度报告不披露非主营业务细节和变化情况,夸大自己的经济实力和经济业务,缩小负债与亏损等。(3)信息披露不公平。上市公司的消息还没有公开披露却已由其它渠道泄露出来,对中、小散户极不公平。(4)信息披露的非主动性。我国证券市场上的信息披露基本上属于制度驱动型,上市公司的信息披露普遍以满足证监会和交易所方面的要求为己任,自愿进行信息披露的积极性不高,信息披露的不充分。豣
当然,我国的证券市场本身绝不仅仅存在上述两大问题,比如我国证券市场的主体结构不完善以及股权结构设置有缺陷等。但是,以上的两大问题,其直接导致了我国的证券欺诈问题,要比西方发达国家,尤其是美国这种金融市场已经相对成熟的国家要复杂得多,也更具多样性。无论是欺诈主体、欺诈方式、甚至是欺诈目的,都非常的复杂和多变。可以说,我国的证券欺诈在这些方面都具有西方成熟市场所不具备的新类型。正是如此,笔者认为,基于我国的特殊国情,我国对于一般性反欺诈条款的需要是十分迫切的。
但是,与此相对的是我国目前的司法现状。我国属于大陆法系国家,整个司法制度中,法官所起到的作用并不如英美法系国家那样明显,同样,法官的素质,也有所欠缺。在现在的司法队伍中,对于证券本身有着丰富了解,拥有证券专业知识的法官,非常之少。这首先给证券反欺诈的诉讼带来了很大的困难。而且,在这种大的背景下,假如我国拥有了一般性反欺诈条款,依笔者所见,在具体案件的审判中,将会出现大量的,法官向一般性条款逃逸的现象。这样做,不仅违背了公平正义的基本法律原则,对于我国证券市场本身的健康发展,也没有太大好处,而且还会出现滥诉现象,浪费司法资源。
综合以上论述,笔者针对我国证券立法上的一般性反欺诈条款的设置,提出了以下几条主要的建议:
一般性反欺诈条款的设置,不宜过于宽泛。目前学界的观点多集中在修改并完善《证券法》第5条的规定。笔者也赞同这一点,但是基于前文所述我国的司法现状问题,如果一般性反欺诈的表述过于宽泛,那么向一般条款逃逸的现象将不可避免。笔者此处的建议是,我国的立法可以借由美国证券法上的“10b-5”规则中的关联性规则,为一般性反欺诈条款设立一个具有可操作性的边界。
所谓关联性问题,是“10b-5”条款中的重要因素,其本身确定了该规则的调整范围,即其调整范围仅限于“与购买或出售任何证券有关的”欺诈行为,因此,原告在根据“10b-5”规则提起民事诉讼时,应当证明被告所实施的欺诈行为,涉及到了证券的买卖,属于规则的调整范围。
实质上,关联性问题的本身和大陆法系的关系并不大,这是一个衍生自美国特殊司法体制的特殊问题。即州公司法与联邦立法进行争夺,从而出现了关联性问题,即联邦通过对关联性的扩大解释,来使得原本应该属于各州公司法调整的问题归由联邦一级的证券法进行调整豤。但是,即便如此,这一问题还是对我们有所启发,而且,在笔者看来,关联性要求的问题中,最为核心的,也是最难以判决是,就是关联的程度问题,换言之,是关联标准问题,即被告的行为与证券的买卖交易达到什么程度的关联才可以符合关联性的要求。当然,在美国,这一问题,其解决的方法更多在于法官本身,至于是否需要有一个客观的可操作的标准,其意义并不是很大,但是,这一问题,对于属于大陆法系的我国来说,却非常具有现实意义。目前在美国理论界,也提出了这样的一个标准,笔者认为,值得我国的立法加以借鉴。这一标准即所谓的“必要步骤”标准,即绝大多数的关联性判断,其最终的判断标准都是,证券交易本身是否构成了整个欺诈的必要性步骤豥。这样的表述本身,其实非常符合成文法体系中的法条构成。而且,这样的标准,其适用本身,并没有赋予法官过多的自由裁量权,可以比较有效地防止“向一般条款”逃逸的现象,同时,其本身也没有减损一般性条款本身的积极作用,即尽可能将那些不易归类,以及未来才有可能出现的,各种类型的欺诈行为纳入其中。换言之,关联性要求中的“必要步骤”标准,可以被看做是一个调节一般性条款调整范围的阀门,它正好使得一般性反欺诈条款不会过于宽泛而流于形式,也不会使它过于狭窄,失去了本身的积极意义。
另外,相比于我国现在的证券反欺诈法律条款,一般性条款的设置不应当照搬“10b-5”规则,因为那样会和《证券法》的第三章第四节的具体欺诈行为重叠,因此,正如学者建议,就在《证券法》第5条的基础上进行修改,是一个很好的建议,笔者以为,可以对比台湾地区的立法,结合前文所述的必要步骤的关联性标准,条文可以做如下表述:“一切种类的证券的发行、交易活动,必须遵守法律、行政法规;禁止欺诈、内幕交易和操纵证券市场以及一切以证券发行、交易为必要手段和步骤的证券欺诈行为。”
证券欺诈,从其本质上来说,是发生在证券市场中的各种欺诈行为的综合体豍,其在证券市场的发展过程中由民事欺诈演变而来,证券欺诈在其内涵和外延上已经远远突破了传统民事欺诈的范围。较之传统的民事欺诈,证券欺诈具有主体多元化、手段隐蔽化、复杂性等特点。同时,随着证券市场规模的不断扩大,证券交易手段的日新月异,自由化、国际化、和一体化的证券市场发展趋势已经势不可挡豎,而与此相对应的,证券欺诈也变得更为隐蔽和复杂,新的欺诈手段和形式层出不穷,这就给监管者以及立法者提出了一个巨大的难题。我国也面临着同样严峻的挑战,而且由于我国自身情况的特殊,这种挑战甚至更为棘手。
我国的资本市场是伴随着经济体质改革的进程逐步发展起来的。由于建立初期相关机制的不配套和制度上设计的局限,资本市场还存在一些深层次问题和结构性矛盾,制约了市场功能的有效发挥。豏与发达国家的市场相比,我国证券市场的发展是一个以政府为主导的强制性制度变迁过程豐,这其中虽然有积极的因素,但是过于刚性的政府干预行为在现阶段对市场的进一步发展也形成了一些障碍,以法律为核心的反欺诈体系一直没有很好地发挥作用,而且,就是立法本身,也存在着不少的问题。我国的《证券法》于1998年颁布,并经历了2004年与2005年的两次修订。以这部法律为核心,辅以相应的《公司法》以及一系列的由证监会颁行的法律文件,构成了我国的证券法体系。应该说,这是一个结构上相对完整的体系。但其中,仍然存在很多问题。其中最重要的缺失,就是缺乏一般性反欺诈条款。证券反欺诈的相关立法,不仅仅要立足于现在,对于现今的证券市场起到规范作用,而且立法本身还要突出它的前瞻性,对于潜在的威胁以及可能出现的新的证券欺诈类型,也能够予以规制和预防。而在立法上最为重要的手段,或者说工具,就是一般性条款。正如有学者所言:“证券发行和交易,是极其复杂和技术化的商事活动,试图以概念化的方式逐一列举所有不法行为并规定相应的民事责任,将会非常困难。为避免市场参与者利用法律的空白竞相从事违法“创新”,急需借鉴发达市场上成熟的经验,在证券法上引入一般性反欺诈条款。”豑
二、一般性条款的含义及其作用
一般性条款本身属于大陆法学的术语,其最初的来源是《德国民法典》,其主要是一个成文法立法技术的产物,正是由于《德国民法典》规定了一般条款,才克服了《德国民法典》抽象概括立法方式所带来的局限,使法典在保持稳定性与维护一般正义的同时,满足了日常生活关系所要求的细致化及个案所具体要求的公正,并使法典得以与时俱进地发展。由于一般性条款极其抽象,没有具体的内涵和外延,且有不同的类型,因此,很多学者都没有直接给出一般性条款的具体概念,而是通过指出其具有的一些特征或功能来阐述一般性条款。日本著名民法学家我妻荣指出:“一般性条款也叫做概括条款,通常是指把法律上的要件制定为抽象的、一般规定的条款,以善良风俗、正当理由为要件的规定等就是这种例子。其具体的适用听任法官,具有灵活性,在根据社会情况变化可追求妥当性这一点上,是有特点的”。豒卡尔·拉伦茨在《德国民法通论》中提到:“为了减少抽象概括立法体裁的缺点,立法者在法典中规定了一些‘一般性条款’,这些条款具有指令的特点,属于判断标准,其内容还需要加以填补。”豓“《德国民法典》的制定者,除了运用固定的概念外,往往还使用一些不确定的、内容尚需进一步填补的准则,如‘诚实信用’、‘重大事由’等。这些准则的适用,就要求法官根据具体案情做出评价”。豔日本民法学者山本敬三指出:“一般性条款是没有特定要件和效果的条款。”豖
根据上面的学说,一般条款本身可以作如下定义:所谓一般性条款是指,内涵和外延均不确定,同时又是具有开放性的、没有设定特定要件和法律效果的、适用时需要法官进行价值填补予以具体化的、高度抽象的条款。民事法律法规中的以诚实信用、善良风俗等为要件的规定就是一般性条款。
一般性条款之所以能够存在,是因为其本身具有的作用。首先,其可以克服成文法本身的局限性。不周延与滞后性是成文法所固有的缺陷,尤其是大陆法系,其中案例的作用并不明显的时候,成文法的固有缺陷就更加凸显,诚然,单行立法可以适当缓解这种缺陷所带来的不利后果,但是,一般性条款无疑可以起到更为重要的作用;其次,立法者本身的有限理性以及世界的高速发展与变化,也使得一般性条款的作用越来越明显了,换言之,一般条款在维护法典稳定性的同时促进了法律与时俱进的不断发展;最后,在微观层面,一般条款的衡平功能协调了一般正义与个别正义,由于一般条款并没有具体的内涵,具体的社会生活事实决定一般条款的真正内容,因此法官在维护法律的稳定性和体系性的同时,可以追求个案正义豗。
正如前文说述,证券立法本身,尤其是具体到证券反欺诈立法,其自身发展之快,技术性之强,仅仅依靠成文法上的普通条文,是远远不够的。而且我国作为大陆法系国家,案例并不是我国法律的正式渊源,这也就对于成文法本身提出了更高的要求。而正是由于一般性条款具备前述的优越性,因此,在证券反欺诈立法方面,引入一般性反欺诈条款,已经是势在必行。
三、美国以及其他国家的立法经验
正所谓,它山之石,可以攻玉。我国的市场经济本身起步较晚,相应的立法技术也比较落后,因此,发达国家的成熟经验,当然值得我们借鉴。事实上,很多国家和地区的立法,都在证券反欺诈领域,确立了一般性条款,而且,这些一般性条款本身,在遏制证券欺诈,健全和完善该国的证券市场方面,起到了非常重要的作用。这里最为重要,也是最为有名的立法例,当属美国证券立法中著名的“10b-5”规则。
“10b-5”规则是美国证券和交易委员会“SEC”为配合实施1934年证券交易法第“10b条”而制订的一个全方位的反欺诈规定。适用于与证券交易有关的各种欺诈行为。从性质上来讲,它属于联邦证券法的范畴。在其涉及到的第一个“10b-5”规则民事诉讼案件中,联邦最高法院就明确指出“10b-5”规则旨在禁止一切与证券买卖有关的欺诈行为,无论该行为是在有组织的市场中,如“证券交易所”还是在面对面的交易中实施的,而且,不论该证券是否应根据1934年法进行登记,也不论证券发行人是公众公司还是封闭公司,都一律受“10b-5”规则的管辖豘。
“10b-5”规则的全文如下:
规则“10b-5”。操纵性或欺骗性手段的使用。
任何人直接或间接地、利用或者任何州际交往手段或工具或者全国证券交易所的任何工具或其他方法进行以下的活动都是违法的——(a)使用任何方法、计划或技巧进行欺诈;(b)为了使根据陈述做出时的具体情况而作出的陈述不至于具有误导性,对某一重大事实作出不真实的陈述或遗漏陈述必要的重大事实、或者;(c)参与任何证券的购买或者出售有关的任何行动、活动或交易程序,而参与这些行动、活动或交易程序构成或可能构成对于任何人的欺诈或欺骗。豙
概括来讲,“10b-5”本身的性质,正如前文所述,是一般性反欺诈条款。虽然前文已经论及,一般性条款本身属于大陆法学的术语,但是,英美法本身虽无此概念,却也有类似的观点。Thel认为,10b-5规则概括性决定了SEC或者法院必须通过个案裁决来赋予实质内容豛;而Langevoort则讨论了10b-5的适应性,他表明,语言的灵活是其力量所在,便于它适应政治、文化环境的变化,适应社会对于公司融资、投资行为过程乃至整个证券市场机制的理解的变化。豜
如上所述,“10b-5”规则所调整的证券欺诈行为的范围是非常广泛的,其中所涵盖的证券类型就极为广泛的,所有为最高法院所确定的证券均为其调整的对象。联邦最高法院的趋势是倾向于将联邦证券法仅适用于公众交易市场以及跨州的投资行为。但联邦法院这一目标是通过对证券作限定性解释而实现的,并非直接限定联邦证券法的适用范围,因此只要是为联邦法院确定为证券的财产,仍然为该规则所涵盖。“10b-5”规则所涵盖的交易行为包括了所有的证券交易行为,无论是通过交易所的交易、非交易场所的直接交易或是个人之间的买人和卖出。美国1933年《证券法》第17条的规定只适用于证券的卖出交易中出卖人对购买人的欺诈,而不包含证券的购买方对出卖人的欺诈交易。因此在“10b-5”规则出台以前,对购买人欺诈出卖人,诱使其出卖证券的行为并没有法律规制的依据。1934年《证券交易法》第9条虽然既适用于证券的卖出欺诈也适用于证券的买人欺诈,但是其所调整的证券只限于在全国范围的证券交易所挂牌交易的证券。因此在美国证券法中“10b-5”规则是适用范围最为广泛的反欺诈条款,它适用于所有的与证券交易有关的欺诈行为。
规则“10b-5”的产生,有其内在的必然性。如前文所述,在美国,1933年证券法和1934年证券交易法上原有一些明文规定民事赔偿责任的条款,但这些规定限制颇多、要求严格,对投资者的保护不力。在美国市场60年的实践中,受到欺诈的投资者已经逐渐习惯于主要利用“10b-5”规则向不法行为人索赔。豝当然,规则“10b-5”本身的含义,经过时代的变迁,尤其是政治经济形势的变化,借由大量的判例为载体,一直都在发生着变化。首席大法官Rehnquist就把“10b-5”下的私人诉讼比作是由一粒立法的种子成长起来的司法的参天大树。大量的判例和众多法官的智慧,是“10b-5”不断充实与发展的源泉。而且,对于“10b-5”规则的解读,也经历了从最初的放任与宽泛化到逐步进行理性限制的过程。由宽泛化解释,到逐步地限缩,再到逐渐地成熟,但是,这不能改变,作为一般性反欺诈条款,规则“10b-5”一直都在美国的证券反欺诈领域扮演着举足轻重的角色。据统计,截至世纪之交,已有超过6500件被报道的案例直接引用该规则。而美国联邦最高法院和各巡回和地方法院对原本简略的“10b-5”规则的反复诠释和灵活运用,使得证券市场上的投资者获取了与不法行为作斗争的最重要的利器。豞
“10b-5”规则,在美国的证券立法上具有非常重要的作用和地位,同时对于世界各地的立法也具有非常重要的借鉴意义。其中,在日本,法院认为,证券交易法第157条所谓“不正当的手段、计划或技巧”,不问是交易所的交易还是柜台交易,是指关于证券的买卖及其他交易,实施欺诈的行为,即通过让人陷入错误,为自己或他人谋求利益的行为,或者是指关于证券交易,社会上一般的看法认为是不正当的一切手段。
四、我国证券立法上一般性反欺诈条款的设置
对于在我国的证券立法上引入一般性反欺诈条款,这样的呼声在当前的理论界,已经越来越普遍了。无论是美国法上的“10b-5”规则还是日本证券交易法第157条、亦或是我国台湾地区“证券交易法”第20条,这些优秀的立法都可以成为我国立法很好的借鉴甚至是移植的对象。但是,法律移植问题本身,并非简单的拿来主义。而判断具体的法律移植是否成功,有的学者给出了这样的标准,即成功的法律移植,其被移植的条款在移植国被广泛适用,并且本身的涵义并没有改变,同时该法律条款与当地的具体政治、经济情况也很合拍,反之,不成功的法律移植,其被移植的条款在移植国完全遭到了弃用,或者根本没有起到预想的效果。豟当然,这个判断还稍显宽泛了一些,因此,“契合”理论显得更为实用。即判断一个法律移植是否成功,其最重的依据在于其与移植国本身是否“契合”,契合本身又包含了两个层面:微观层面的契合——该法律移植是否与移植国本身的法律基础设施的建设相吻合;宏观层面的契合——该法律移植是否能够适应移植国本身的政治与经济形势。豠
正如前文所述,与美国相比,我国本身的情况,尤其是证券市场本身以及法律传统的情况都与美国有着很大的区别。
中国的证券市场以及证券法制的发展,其历史非常之短,而且,我国证券市场建立的初衷是为了有效动员金融资源,为快速发展的中国经济提供持续的资本供给,因此,整个证券市场的制度设计从一开始就不是考虑什么样的设计是最合理的,而是考虑什么样的设计是最有可能被接受的。我国证券市场从建立的第一天开始就强调其特殊性,在制度建设方面更是强调中国特色。其中存在一些非常特殊的问题,主要包括了以下几点:1.在中国证券市场,股票价格并不能有效反映上市公司的价值。市场信息反应能力的缺失,表明中国证券市场的价格形成机制还不具备,并没有形成市场运行效率——市场定价效率——资源配置效率的作用机制,没有将资本配置到高效率的部门中去,市场处于低效率的均衡状态。筹集资金变成了企业和各级政府的原动力,其它方面的功能严重缺失,重融资、轻转制,并没有建立起适应市场运作机制要求的公司治理结构。2.我国证券市场目前还没有一个完善的信息披露体系,使得证券市场上存在严重的信息不对称,目前我国信息披露体系主要存在以下几个方面的问题:(1)信息披露滞后。上市公司的信息是时效性极强的资源,信息披露的滞后会直接影响投资者的收益。(2)信息披露虚假和遗漏。一是为发行人获得发行资格,采取虚增资产、虚减负债、增加待摊费用等方法,达到以虚假信息包装公司形象的目的;二是我国部分上市公司在披露信息是措辞含糊、模棱两可,信息披露的具体内容缺乏有效性,如在披露股息率时,不提具体数字,年度报告不披露非主营业务细节和变化情况,夸大自己的经济实力和经济业务,缩小负债与亏损等。(3)信息披露不公平。上市公司的消息还没有公开披露却已由其它渠道泄露出来,对中、小散户极不公平。(4)信息披露的非主动性。我国证券市场上的信息披露基本上属于制度驱动型,上市公司的信息披露普遍以满足证监会和交易所方面的要求为己任,自愿进行信息披露的积极性不高,信息披露的不充分。豣
当然,我国的证券市场本身绝不仅仅存在上述两大问题,比如我国证券市场的主体结构不完善以及股权结构设置有缺陷等。但是,以上的两大问题,其直接导致了我国的证券欺诈问题,要比西方发达国家,尤其是美国这种金融市场已经相对成熟的国家要复杂得多,也更具多样性。无论是欺诈主体、欺诈方式、甚至是欺诈目的,都非常的复杂和多变。可以说,我国的证券欺诈在这些方面都具有西方成熟市场所不具备的新类型。正是如此,笔者认为,基于我国的特殊国情,我国对于一般性反欺诈条款的需要是十分迫切的。
但是,与此相对的是我国目前的司法现状。我国属于大陆法系国家,整个司法制度中,法官所起到的作用并不如英美法系国家那样明显,同样,法官的素质,也有所欠缺。在现在的司法队伍中,对于证券本身有着丰富了解,拥有证券专业知识的法官,非常之少。这首先给证券反欺诈的诉讼带来了很大的困难。而且,在这种大的背景下,假如我国拥有了一般性反欺诈条款,依笔者所见,在具体案件的审判中,将会出现大量的,法官向一般性条款逃逸的现象。这样做,不仅违背了公平正义的基本法律原则,对于我国证券市场本身的健康发展,也没有太大好处,而且还会出现滥诉现象,浪费司法资源。
综合以上论述,笔者针对我国证券立法上的一般性反欺诈条款的设置,提出了以下几条主要的建议:
一般性反欺诈条款的设置,不宜过于宽泛。目前学界的观点多集中在修改并完善《证券法》第5条的规定。笔者也赞同这一点,但是基于前文所述我国的司法现状问题,如果一般性反欺诈的表述过于宽泛,那么向一般条款逃逸的现象将不可避免。笔者此处的建议是,我国的立法可以借由美国证券法上的“10b-5”规则中的关联性规则,为一般性反欺诈条款设立一个具有可操作性的边界。
所谓关联性问题,是“10b-5”条款中的重要因素,其本身确定了该规则的调整范围,即其调整范围仅限于“与购买或出售任何证券有关的”欺诈行为,因此,原告在根据“10b-5”规则提起民事诉讼时,应当证明被告所实施的欺诈行为,涉及到了证券的买卖,属于规则的调整范围。
实质上,关联性问题的本身和大陆法系的关系并不大,这是一个衍生自美国特殊司法体制的特殊问题。即州公司法与联邦立法进行争夺,从而出现了关联性问题,即联邦通过对关联性的扩大解释,来使得原本应该属于各州公司法调整的问题归由联邦一级的证券法进行调整豤。但是,即便如此,这一问题还是对我们有所启发,而且,在笔者看来,关联性要求的问题中,最为核心的,也是最难以判决是,就是关联的程度问题,换言之,是关联标准问题,即被告的行为与证券的买卖交易达到什么程度的关联才可以符合关联性的要求。当然,在美国,这一问题,其解决的方法更多在于法官本身,至于是否需要有一个客观的可操作的标准,其意义并不是很大,但是,这一问题,对于属于大陆法系的我国来说,却非常具有现实意义。目前在美国理论界,也提出了这样的一个标准,笔者认为,值得我国的立法加以借鉴。这一标准即所谓的“必要步骤”标准,即绝大多数的关联性判断,其最终的判断标准都是,证券交易本身是否构成了整个欺诈的必要性步骤豥。这样的表述本身,其实非常符合成文法体系中的法条构成。而且,这样的标准,其适用本身,并没有赋予法官过多的自由裁量权,可以比较有效地防止“向一般条款”逃逸的现象,同时,其本身也没有减损一般性条款本身的积极作用,即尽可能将那些不易归类,以及未来才有可能出现的,各种类型的欺诈行为纳入其中。换言之,关联性要求中的“必要步骤”标准,可以被看做是一个调节一般性条款调整范围的阀门,它正好使得一般性反欺诈条款不会过于宽泛而流于形式,也不会使它过于狭窄,失去了本身的积极意义。
另外,相比于我国现在的证券反欺诈法律条款,一般性条款的设置不应当照搬“10b-5”规则,因为那样会和《证券法》的第三章第四节的具体欺诈行为重叠,因此,正如学者建议,就在《证券法》第5条的基础上进行修改,是一个很好的建议,笔者以为,可以对比台湾地区的立法,结合前文所述的必要步骤的关联性标准,条文可以做如下表述:“一切种类的证券的发行、交易活动,必须遵守法律、行政法规;禁止欺诈、内幕交易和操纵证券市场以及一切以证券发行、交易为必要手段和步骤的证券欺诈行为。”