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摘 要：传统文化表达是由特定区域的个体或群体所创作的具有民族或区域特点和持久生命力的各种文化表现形式的总和，应受著作权保护。由于传统文化表达在其权利主体、权利客体和权利内容等方面与现行著作权法体系存在难以调和的矛盾，因此，应建立特别的著作权保护制度对传统文化表达进行专门保护，在利益平衡原则的指导下，对传统文化表达的群体权利主体所享有的精神权利和经济权利给予无期限的保护。
关键词：传统文化表达；特别著作权；制度构建
1 问题的提出
在经济全球化的大背景下，我国正逐渐步入知识经济时代。为加入世界贸易组织，我国的知识产权制度在一个较短的时期内得到了快速发展。如此大步伐的发展所产生的结果其实是一柄双刃剑。一方面，我国的知识产权制度得以在短时间内与国际接轨；另一方面，由于偏重与国际的接轨，而忽视了我国的国情，这在一定程度上导致了我国现行的知识产权制度中的一些问题。例如，与发展中国家相比，发达国家在知识产权所保护的专利、商标和著作权等领域都存在明显的优势。发展中国家要想获得先进技术，必须付出巨大的代价。而多数发展中国家所特有的丰富的传统文化资源却可以被发达国家无偿使用。这在无形之中拉大了发达国家与发展中国家的差距。我国作为发展中的大国也面临着传统文化保护的制度缺失等现实问题，表现之一即是在《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）中虽然提到了民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定，但是相关法规却一直未能出台。因此，如何在知识经济的大背景下，完善对传统文化的知识产权保护已成为亟待解决的问题。
传统文化的外延甚广，大致可归纳为传统知识、传统文化表达和传统文化思想等内容。由于篇幅所限，笔者仅针对传统文化表达的保护进行相应的法理分析。
2 传统文化表达保护的两大争议
2.1 有关传统文化表达的概念
2006年的《保护民间文学艺术草案》第1条对传统文化表达作了如下定义：表现、显示或体现传统文化和传统知识的、任何有形或无形的表现方式及其组合。其标准是：①属于创造性智力活动的产物，包括个人和集体的智慧创造物；②具有反映某一群体的文化和社会特征与文化遗产的特性；③由拥有相关权利或义务的群体或个人根据本群体的习惯法和惯例来维持、使用或发展。上述定义中所谓的“标准”即揭示了传统文化表达所具有的特有属性。因此，笔者认为，可将传统文化表达的内涵进一步概括为：传统文化表达是由特定区域的个体或群体所创作的具有民族或区域特点和持久生命力的各种文化表现形式的总和。另外，属于著作权法保护范围的传统文化表达应具有独创性和可复制性，且不是不属于著作权法所保护的客体。综合以上特性，笔者认为，传统文化表达的外延包括传统文学、传统戏剧、传统曲艺、传统乐曲、传统舞蹈、传统美术、传统建筑以及应纳入著作权保护的其他传统文化表达等。
2.2 有关传统文化表达著作权保护的正当性
从对我国《著作权法》第2条的分析中可以总结出作品的两点特性，即独创性和可复制性。此外，要成为《著作权法》意义上的作品，还需满足以下三个消极条件。第一，根据思想与表达二分法原则，凡是思想或理论均不能成为著作权的客体。第二，不属于著作权法所规定的文学、艺术和科学领域内的创作不予保护。第三，著作权法中明令规定不予保护的对象不是著作权客体。
首先，传统文化表达具有独创性。由于各区域和各民族的历史传统、风俗习惯、生存环境等均有所不同，在千百年的形成和演化的过程中，群体中的个体也对传统文化的发展变化以致最终成型付出了自己创造性的劳动。因此其传统文化往往带有本地区或本民族的特色。其次，传统文化表达具有可复制性。传统文化表达具体表现为传统文学、传统音乐、传统舞蹈、传统绘画等形式。这些形式附着于文字、声音、图像等载体，可以被人们通过观看、倾听等方式感知，也可以通过出版、录音、录像等形式复制。最后，传统文化表达不属于思想领域或者不受《著作权法》保护的对象范围。因此，传统文化表达属于《著作权法》意义上的作品，可以将其纳入著作权的保护体系予以保护。
3 传统文化表达予以特别著作权保护的法律建议
3.1 选择特别著作权保护制度
现行《著作权法》保护体系与传统文化表达保护的冲突主要有以下三点：第一，关于权利主体的冲突。我国《著作权法》规定著作权的主体是作者、其他依照本法享有著作权的公民、法人或者其他组织，即可以成为著作权主体的是自然人、法人或者其他组织，并且这些主体是确定的。由于传统文化表达形成的时间跨度长、参与人数众多且会随着时代的变迁而发生一定的改变，因此，其创作主体往往难以确定。并且，创作传统文化表达的群体不属于自然人、法人或者其他组织中的任何一类。第二，关于权利内容的冲突。《著作权法》第10条规定了著作权人所享有的人身权和财产权，包括4项人身权利和13项财产权利。由于传统文化中的很多内容属于公共领域内的知识，并且在人们以往的认识中这些都是熟知的知识甚至是常识。因此，若完全按照现行的权利体系对其进行保护，则人们在以其为基础进行创作时需要付出比以往更多的对价，这极有可能导致人们逐渐丧失对创作的热情。第三，关于保护期限的冲突。我国现行的《著作权法》第20条、第21条对各项著作权的保护期限作出了不同程度的限制。然而，传统文化表达的著作权主体不是自然人，不存在自然人作者死亡一说，并且其发表时间也无法确定。此外，对传统文化表达的著作权的保护时间是否应该加以限制也是一个值得讨论的问题。通过前文的分析不难得出，应给予传统文化表达以著作权的保护，但是传统文化表达的特征又与我国现行的著作权保护体系存在很多难以融合的地方。若将传统文化表达纳入现行的著作权法体系进行保护，则会对我国著作权法体系产生巨大影响，这与法律的稳定性要求是相违背的。为更好地保护传统文化表达，笔者认为应该建立一种特别的著作权保护制度，对传统文化表达进行专门保护。 3.2 构建特别著作权保护制度的法律建议
利益平衡是现代著作权立法的基本精神，也是著作权法修改和著作权制度设计的指南。① “为了维持著作权人的权利与公众接近作品的利益，著作权法从来没有授予著作权人对作品完全的控制权。这种控制权是有限的，甚至在专有期限内也是如此。”[1]在构建传统文化表达著作权保护制度时更应充分考虑到利益平衡原则。在上文中笔者也曾提到，由于传统文化中的很多内容属于公共领域内的知识，并且根据人们以往的认识，这些都是熟知的知识甚至是常识。因此，对其过度的保护往往会导致人们逐渐丧失对创作的热情。所以在构建对传统文化的特别著作权保护制度时应充分考虑对人们创造积极性和公共利益的维护。不宜对其进行过高的保护，对此，笔者会在下文的立法建议中进行详细的阐述。
第一，对传统文化表达著作权主体的立法建议。作者，是通过自己的直接创作活动产生文学、艺术和科学作品的自然人。[2]创作，是直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。由此可见，要成为我国著作权法意义上的作者，至少要满足以下几个要件：①通常为自然人；②需在文学、艺术和科学等领域进行了实质意义上的创作；③其创作以一定形式表现出来。这三要件又可进一步归纳为形式要件和实质要件。形式要件指的是在作品上署名，实质要件是将自己的思想、情感等融合进文学、艺术和科学领域，参加创作，并使作品可以以一定的形式表现出来。司法实践中多以形式要件推定自然满足实质要件，直接以形式要件认定作品的作者。这是为了能够及时充分地保护著作权人的合法权益。但当形式要件存在问题时，即由于群体的特殊性，他们极少能在所创作的传统文化表达上署名，这就使得群体权利主体无法满足成为作者的形式要件，此时对实质要件的考察就成为了认定作者的唯一方法。由于传统文化表达的群体权利主体具有不确定性，为更好地保护传统文化著作权，笔者认为可以借鉴民事行为制度中的代理制度，为群体权利主体设置法定代理主体，代为行使传统文化著作权。其中，被代理人指的是创作了传统文化表达的特定群体，代理人是法定的代理主体。笔者认为在实际的制度构建过程中不需操之过急，可分“两步走”。在第一阶段，应尽快出台《传统文化表达著作权保护办法》，初步将中央和地方各级著作权行政管理部门设定为群体权利主体的法定代理主体，代理本区域或本民族的传统文化表达的群体权利主体行使相关著作权；第二阶段，待时机成熟之时，制定《传统文化表达保护法》，并在其中对建立相应的传统文化表达著作权集体管理组织的条件和步骤等进行详细规定，使群体的法定代理主体由中央和地方各级著作权行政管理部门过渡为专门的传统文化表达著作权集体管理组织，由其代为行使相关著作权。
第二，对传统文化表达著作权客体的立法建议。笔者认为应纳入著作权法保护的传统文化表达是由特定区域的个体或群体所创作的具有民族或区域特点和持久生命力的各种文化表现形式的总和，包括传统文学、传统戏剧、传统曲艺、传统乐曲、传统舞蹈、传统美术、传统建筑以及应纳入著作权保护的其他传统文化表达等。
第三，对传统文化表达著作权权利内容的立法建议。传统文化表达在形成的过程中会受到历史、地理、心理、习惯等多重因素的综合影响。因此，笔者认为应参照著作权法中对作者所享有的精神权利的相关规定，对传统文化表达的群体权利主体给予同等的精神权利保护，包括署名权和保护作品完整权。署名权是在传统文化表达中表明群体权利主体身份的权利。维护作品完整权包括积极权利和消极权利两方面。积极权利实际上就是现在《著作权法》中的修改权，即群体权利主体有修改自己的传统文化表达或者授权他人修改的权利；消极权利指的是群体权利主体有防范他人以篡改、歪曲等方式侮辱、诋毁、冒犯群体的传统文化表达的权利。由于传统文化表达的形成需经历一个漫长的过程，在其成为真正意义上的作品之前，传统文化表达中的某些部分已经成为了他人创作的原始素材。再者，传统文化表达中的很大一部分都是人们所熟知的内容，如何明确其与公共领域的界限，在保护传统文化表达的同时又不阻碍文化的正常传播和交流，合理处理群体权利主体的私权利益与社会公共利益是界定传统文化表达的群体权利主体的经济权利时所要考虑的重要问题。而传统意义上的作品多是完成时即受到著作权法的保护，之前不存在进入公共领域的阶段。郑成思教授认为民间文学即使受版权保护，属于一种“受限制保护”的作品，一般不享有其他作品那种全面的经济权利。[3]因此，笔者认为，在设定经济权利时应以使用后的适当补偿为主，即传统文化表达的使用人在用其获得利益后应将利益的一部分拿出来作为给予群体权利主体的回报，以形成一种利益共享机制。具体的经济权利包括复制权、发行权、演绎权、传播权、展览权和出租权等。上述权利的行使不以群体权利主体的事先同意为前提条件，但当维护传统文化表达完整权中的消极权利受到侵犯时除外。此外，群体权利主体所享有的经济权利不应受时间的限制，应同精神权利一致，给予无限期的保护。
注释：
①雷群安：《版权作品权益分配的利益平衡理论再思考》，韶关学院学报（社会科学版），2004年第5期，转引自冯晓青：《著作权法的利益平衡理论研究》，湖南大学学报（社会科学版），2008年第6期，第114页
参考文献：
[1]冯晓青.著作权法的利益平衡理论研究[J].湖南大学学报（社会科学版），2008（6）：114
[2]夏征农，陈至立主编.辞海：W-Z.4（第六版）[M].上海：上海辞书出版社，2009：2318，3092，3093
[3]郑成思.版权法（修订本）[M].北京：中国人民大学出版社，1997：124-137
关键词：传统文化表达；特别著作权；制度构建
1 问题的提出
在经济全球化的大背景下，我国正逐渐步入知识经济时代。为加入世界贸易组织，我国的知识产权制度在一个较短的时期内得到了快速发展。如此大步伐的发展所产生的结果其实是一柄双刃剑。一方面，我国的知识产权制度得以在短时间内与国际接轨；另一方面，由于偏重与国际的接轨，而忽视了我国的国情，这在一定程度上导致了我国现行的知识产权制度中的一些问题。例如，与发展中国家相比，发达国家在知识产权所保护的专利、商标和著作权等领域都存在明显的优势。发展中国家要想获得先进技术，必须付出巨大的代价。而多数发展中国家所特有的丰富的传统文化资源却可以被发达国家无偿使用。这在无形之中拉大了发达国家与发展中国家的差距。我国作为发展中的大国也面临着传统文化保护的制度缺失等现实问题，表现之一即是在《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）中虽然提到了民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定，但是相关法规却一直未能出台。因此，如何在知识经济的大背景下，完善对传统文化的知识产权保护已成为亟待解决的问题。
传统文化的外延甚广，大致可归纳为传统知识、传统文化表达和传统文化思想等内容。由于篇幅所限，笔者仅针对传统文化表达的保护进行相应的法理分析。
2 传统文化表达保护的两大争议
2.1 有关传统文化表达的概念
2006年的《保护民间文学艺术草案》第1条对传统文化表达作了如下定义：表现、显示或体现传统文化和传统知识的、任何有形或无形的表现方式及其组合。其标准是：①属于创造性智力活动的产物，包括个人和集体的智慧创造物；②具有反映某一群体的文化和社会特征与文化遗产的特性；③由拥有相关权利或义务的群体或个人根据本群体的习惯法和惯例来维持、使用或发展。上述定义中所谓的“标准”即揭示了传统文化表达所具有的特有属性。因此，笔者认为，可将传统文化表达的内涵进一步概括为：传统文化表达是由特定区域的个体或群体所创作的具有民族或区域特点和持久生命力的各种文化表现形式的总和。另外，属于著作权法保护范围的传统文化表达应具有独创性和可复制性，且不是不属于著作权法所保护的客体。综合以上特性，笔者认为，传统文化表达的外延包括传统文学、传统戏剧、传统曲艺、传统乐曲、传统舞蹈、传统美术、传统建筑以及应纳入著作权保护的其他传统文化表达等。
2.2 有关传统文化表达著作权保护的正当性
从对我国《著作权法》第2条的分析中可以总结出作品的两点特性，即独创性和可复制性。此外，要成为《著作权法》意义上的作品，还需满足以下三个消极条件。第一，根据思想与表达二分法原则，凡是思想或理论均不能成为著作权的客体。第二，不属于著作权法所规定的文学、艺术和科学领域内的创作不予保护。第三，著作权法中明令规定不予保护的对象不是著作权客体。
首先，传统文化表达具有独创性。由于各区域和各民族的历史传统、风俗习惯、生存环境等均有所不同，在千百年的形成和演化的过程中，群体中的个体也对传统文化的发展变化以致最终成型付出了自己创造性的劳动。因此其传统文化往往带有本地区或本民族的特色。其次，传统文化表达具有可复制性。传统文化表达具体表现为传统文学、传统音乐、传统舞蹈、传统绘画等形式。这些形式附着于文字、声音、图像等载体，可以被人们通过观看、倾听等方式感知，也可以通过出版、录音、录像等形式复制。最后，传统文化表达不属于思想领域或者不受《著作权法》保护的对象范围。因此，传统文化表达属于《著作权法》意义上的作品，可以将其纳入著作权的保护体系予以保护。
3 传统文化表达予以特别著作权保护的法律建议
3.1 选择特别著作权保护制度
现行《著作权法》保护体系与传统文化表达保护的冲突主要有以下三点：第一，关于权利主体的冲突。我国《著作权法》规定著作权的主体是作者、其他依照本法享有著作权的公民、法人或者其他组织，即可以成为著作权主体的是自然人、法人或者其他组织，并且这些主体是确定的。由于传统文化表达形成的时间跨度长、参与人数众多且会随着时代的变迁而发生一定的改变，因此，其创作主体往往难以确定。并且，创作传统文化表达的群体不属于自然人、法人或者其他组织中的任何一类。第二，关于权利内容的冲突。《著作权法》第10条规定了著作权人所享有的人身权和财产权，包括4项人身权利和13项财产权利。由于传统文化中的很多内容属于公共领域内的知识，并且在人们以往的认识中这些都是熟知的知识甚至是常识。因此，若完全按照现行的权利体系对其进行保护，则人们在以其为基础进行创作时需要付出比以往更多的对价，这极有可能导致人们逐渐丧失对创作的热情。第三，关于保护期限的冲突。我国现行的《著作权法》第20条、第21条对各项著作权的保护期限作出了不同程度的限制。然而，传统文化表达的著作权主体不是自然人，不存在自然人作者死亡一说，并且其发表时间也无法确定。此外，对传统文化表达的著作权的保护时间是否应该加以限制也是一个值得讨论的问题。通过前文的分析不难得出，应给予传统文化表达以著作权的保护，但是传统文化表达的特征又与我国现行的著作权保护体系存在很多难以融合的地方。若将传统文化表达纳入现行的著作权法体系进行保护，则会对我国著作权法体系产生巨大影响，这与法律的稳定性要求是相违背的。为更好地保护传统文化表达，笔者认为应该建立一种特别的著作权保护制度，对传统文化表达进行专门保护。 3.2 构建特别著作权保护制度的法律建议
利益平衡是现代著作权立法的基本精神，也是著作权法修改和著作权制度设计的指南。① “为了维持著作权人的权利与公众接近作品的利益，著作权法从来没有授予著作权人对作品完全的控制权。这种控制权是有限的，甚至在专有期限内也是如此。”[1]在构建传统文化表达著作权保护制度时更应充分考虑到利益平衡原则。在上文中笔者也曾提到，由于传统文化中的很多内容属于公共领域内的知识，并且根据人们以往的认识，这些都是熟知的知识甚至是常识。因此，对其过度的保护往往会导致人们逐渐丧失对创作的热情。所以在构建对传统文化的特别著作权保护制度时应充分考虑对人们创造积极性和公共利益的维护。不宜对其进行过高的保护，对此，笔者会在下文的立法建议中进行详细的阐述。
第一，对传统文化表达著作权主体的立法建议。作者，是通过自己的直接创作活动产生文学、艺术和科学作品的自然人。[2]创作，是直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。由此可见，要成为我国著作权法意义上的作者，至少要满足以下几个要件：①通常为自然人；②需在文学、艺术和科学等领域进行了实质意义上的创作；③其创作以一定形式表现出来。这三要件又可进一步归纳为形式要件和实质要件。形式要件指的是在作品上署名，实质要件是将自己的思想、情感等融合进文学、艺术和科学领域，参加创作，并使作品可以以一定的形式表现出来。司法实践中多以形式要件推定自然满足实质要件，直接以形式要件认定作品的作者。这是为了能够及时充分地保护著作权人的合法权益。但当形式要件存在问题时，即由于群体的特殊性，他们极少能在所创作的传统文化表达上署名，这就使得群体权利主体无法满足成为作者的形式要件，此时对实质要件的考察就成为了认定作者的唯一方法。由于传统文化表达的群体权利主体具有不确定性，为更好地保护传统文化著作权，笔者认为可以借鉴民事行为制度中的代理制度，为群体权利主体设置法定代理主体，代为行使传统文化著作权。其中，被代理人指的是创作了传统文化表达的特定群体，代理人是法定的代理主体。笔者认为在实际的制度构建过程中不需操之过急，可分“两步走”。在第一阶段，应尽快出台《传统文化表达著作权保护办法》，初步将中央和地方各级著作权行政管理部门设定为群体权利主体的法定代理主体，代理本区域或本民族的传统文化表达的群体权利主体行使相关著作权；第二阶段，待时机成熟之时，制定《传统文化表达保护法》，并在其中对建立相应的传统文化表达著作权集体管理组织的条件和步骤等进行详细规定，使群体的法定代理主体由中央和地方各级著作权行政管理部门过渡为专门的传统文化表达著作权集体管理组织，由其代为行使相关著作权。
第二，对传统文化表达著作权客体的立法建议。笔者认为应纳入著作权法保护的传统文化表达是由特定区域的个体或群体所创作的具有民族或区域特点和持久生命力的各种文化表现形式的总和，包括传统文学、传统戏剧、传统曲艺、传统乐曲、传统舞蹈、传统美术、传统建筑以及应纳入著作权保护的其他传统文化表达等。
第三，对传统文化表达著作权权利内容的立法建议。传统文化表达在形成的过程中会受到历史、地理、心理、习惯等多重因素的综合影响。因此，笔者认为应参照著作权法中对作者所享有的精神权利的相关规定，对传统文化表达的群体权利主体给予同等的精神权利保护，包括署名权和保护作品完整权。署名权是在传统文化表达中表明群体权利主体身份的权利。维护作品完整权包括积极权利和消极权利两方面。积极权利实际上就是现在《著作权法》中的修改权，即群体权利主体有修改自己的传统文化表达或者授权他人修改的权利；消极权利指的是群体权利主体有防范他人以篡改、歪曲等方式侮辱、诋毁、冒犯群体的传统文化表达的权利。由于传统文化表达的形成需经历一个漫长的过程，在其成为真正意义上的作品之前，传统文化表达中的某些部分已经成为了他人创作的原始素材。再者，传统文化表达中的很大一部分都是人们所熟知的内容，如何明确其与公共领域的界限，在保护传统文化表达的同时又不阻碍文化的正常传播和交流，合理处理群体权利主体的私权利益与社会公共利益是界定传统文化表达的群体权利主体的经济权利时所要考虑的重要问题。而传统意义上的作品多是完成时即受到著作权法的保护，之前不存在进入公共领域的阶段。郑成思教授认为民间文学即使受版权保护，属于一种“受限制保护”的作品，一般不享有其他作品那种全面的经济权利。[3]因此，笔者认为，在设定经济权利时应以使用后的适当补偿为主，即传统文化表达的使用人在用其获得利益后应将利益的一部分拿出来作为给予群体权利主体的回报，以形成一种利益共享机制。具体的经济权利包括复制权、发行权、演绎权、传播权、展览权和出租权等。上述权利的行使不以群体权利主体的事先同意为前提条件，但当维护传统文化表达完整权中的消极权利受到侵犯时除外。此外，群体权利主体所享有的经济权利不应受时间的限制，应同精神权利一致，给予无限期的保护。
注释：
①雷群安：《版权作品权益分配的利益平衡理论再思考》，韶关学院学报（社会科学版），2004年第5期，转引自冯晓青：《著作权法的利益平衡理论研究》，湖南大学学报（社会科学版），2008年第6期，第114页
参考文献：
[1]冯晓青.著作权法的利益平衡理论研究[J].湖南大学学报（社会科学版），2008（6）：114
[2]夏征农，陈至立主编.辞海：W-Z.4（第六版）[M].上海：上海辞书出版社，2009：2318，3092，3093
[3]郑成思.版权法（修订本）[M].北京：中国人民大学出版社，1997：124-137