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摘 要：伴随着网络的日益普及，网络侵权现象愈演愈烈。《侵权责任法》第36 条规定了网络用户或网络服务提供者的自己责任及网络服务者的连带责任，为追究网络侵权责任提供了法律依据。但是仍在存在许多难以实践的地方。对《侵权责任法》第36 条在法律适用中所遇到的问题进行了分析，分析网络用户、网络服务提供者在不同条件下的责任承担方式。
关键词：网络侵权；网络用户；通知条款
一、网络侵权概念及特征
网络侵权是一种新兴的侵权形态，对其含义的界定在学术界存在着很大的争议。笔者认为，网络侵权这一概念强调的是与传统的发生在真实空间中的侵权行為相区别的一种行为人基于主观过错，通过虚拟世界以各种无法律依据的方式（未经权利人同意而任意上传、下载、曝光他人隐私等）侵犯他人合法权利的一种应当承担相应民事责任的行为。为了更好的解读36 条，应首先明确网络侵权的特征：
（1）网络侵权行为易于实施和传播。网络侵权行为的载体主要是已经普及的互联网。任何掌握网络基本操作知识的人，都可以在任意一个论坛社区、帖子、信息群中实施侵权行为或毫不费力的获取这些侵权行为传播的信息，使得其侵权行为的影响范围极广，给被害人造成的损失难以计量。
（2）网络侵权的损害后果多为精神损害。网络侵权行为多是通过网络透露他人隐私、玷污他人名誉、发布虚假信息等方式侵害他人权益的，其损害的多为被侵权人的名誉权、隐私权、姓名权、肖像权和人格尊严的精神损害，而非物质利益的损害。
（3）网络侵权行为的责任承担者主要是网络用户和网络服务提供者。与真实环境中侵权行为一样，在虚拟的网络环境中，具有相应民事行为能力的网络用户和网络服务提供者应对自己实施的加害行为承担法律责任。并且，对于网络用户实施的侵权行为，网络服务提供者应履行相应的注意义务，或者经过被侵权人的通知后应采取必要措施防止侵权行为的继续，否则也应承担相应的连带侵权责任。
二、《侵权责任法》第36 条规定的网络侵权责任
（一）第36 条第1 款的法律含义
第36 条第1 款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”该款中的“利用”一词，说明网络用户及网络服务提供者承担的是过错责任。理由在于：让网络服务提供者承担无过错责任是不合理且不现实的。一方面，无过错责任适用于对社会利益、个体权益产生巨大危害的侵权行为，例如：环境污染、高度危险等。这是从整个社会利益之均衡、不同社会力量强弱之对比以及寻求补偿以息事宁人的角度体现民法公平原则的，反映了现代化大生产条件下的公平正义观。另一方面，网络空间是一个巨大的信息集合体，若要求网络服务提供者能够无死角的监控到海量的互联网信息，这从其精力及技术方面也是难以达到的。再者，即使真能做到对海量的互联网信息进行逐一审查及筛选，那将必然影响互联网信息的数量、质量及内容多样性，严重阻碍资源共享、信息交流，这与规范互联网使用行为的初衷是相悖的。
（二）第36 条第2 款的法律含义
《侵权责任法》第36 条第2 款可以概括为“通知条款”，其规定：“网络用户利用网络实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开连接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”。即：无论“侵权行为”是否对被侵权人产生损害结果，只要权利人认为自己的权利遭受到损害或者有遭受损害的可能，就有权通过法定程序发出合格通知，要求网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，保障自己的权利得到及时救济。
网络服务提供者在接到该提示之后，应当按照其提示，及时采取必要措施。否则，法律上即认定网络服务提供者对侵权行为具有主观过错，应当承担侵权责任。即：认定网络服务侵权者具有主观过错的时间点从网络服务提供者接到被侵权人通知那一刻时起算：若其采取了必要措施，则无需承担责任；反之，自此开始认定网络服务提供者具有过错，此刻以后的扩大损失部分由网络服务提供者和网络用户承担连带责任。但事实上，《侵权责任法》并没有对被侵害人发出通知的形式、通知应包含的内容以及网络服务提供者在接到被侵害人发出的通知时，如何认定“通知”的真实性，如何处理错误通知及追究故意发出错误通知方造成的相对方的损失的责任等做出明确的规定，这是亟待解决的。
（三）第36 条第3 款的法律含义
《侵权责任法》第36 条第3 款：“网络服务供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”依据该款的规定，此处的“知道而不采取措施”意味着网络服务提供者具有主观过错。此处的“知道”应为“明知”之意。之前提过，若此处的“知道”意为“应知”，则需要网络服务提供者对海量的互联网信息进行逐一的审查及筛选，这对于网络服务提供者是不公平的，且不利于互联网信息的发展，与规范网络侵权现象的初衷背道而驰。但是如何证明网络服务提供者具有“明知”的主观状态呢？法律并未作出明确规定。实践中，法官将具有一定的自由裁量权。法官可以根据网络服务提供者提供服务的类型、具体案件侵害的权利种类以及保护对象的范围等方面进行综合判断。
参考文献：
[1] 周强.网络服务提供者的侵权责任——以《侵权责任法》第36条第2款、第3款为中心[J].北京政法职业学院学报，2011（1）.
[2] 金银花.网络侵权责任浅析——以《侵权责任法》第36条为中心[J].法制与经济，2011（9）.
[3] 张超.网络侵权法律问题之初探[J].赤峰学院学报，2010（8）.
[4] 杨立新，李桂伦.论网络侵权责任中的通知及效果[J].法律适用，2011（6）.
[5] 白露.浅谈网络侵权法律的适用[J].决策与信息（下旬刊），2013（12）.
作者简介：
彭建峰（1987～），男，汉族，河北献县人，沧州市邮政管理局。
关键词：网络侵权；网络用户；通知条款
一、网络侵权概念及特征
网络侵权是一种新兴的侵权形态，对其含义的界定在学术界存在着很大的争议。笔者认为，网络侵权这一概念强调的是与传统的发生在真实空间中的侵权行為相区别的一种行为人基于主观过错，通过虚拟世界以各种无法律依据的方式（未经权利人同意而任意上传、下载、曝光他人隐私等）侵犯他人合法权利的一种应当承担相应民事责任的行为。为了更好的解读36 条，应首先明确网络侵权的特征：
（1）网络侵权行为易于实施和传播。网络侵权行为的载体主要是已经普及的互联网。任何掌握网络基本操作知识的人，都可以在任意一个论坛社区、帖子、信息群中实施侵权行为或毫不费力的获取这些侵权行为传播的信息，使得其侵权行为的影响范围极广，给被害人造成的损失难以计量。
（2）网络侵权的损害后果多为精神损害。网络侵权行为多是通过网络透露他人隐私、玷污他人名誉、发布虚假信息等方式侵害他人权益的，其损害的多为被侵权人的名誉权、隐私权、姓名权、肖像权和人格尊严的精神损害，而非物质利益的损害。
（3）网络侵权行为的责任承担者主要是网络用户和网络服务提供者。与真实环境中侵权行为一样，在虚拟的网络环境中，具有相应民事行为能力的网络用户和网络服务提供者应对自己实施的加害行为承担法律责任。并且，对于网络用户实施的侵权行为，网络服务提供者应履行相应的注意义务，或者经过被侵权人的通知后应采取必要措施防止侵权行为的继续，否则也应承担相应的连带侵权责任。
二、《侵权责任法》第36 条规定的网络侵权责任
（一）第36 条第1 款的法律含义
第36 条第1 款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”该款中的“利用”一词，说明网络用户及网络服务提供者承担的是过错责任。理由在于：让网络服务提供者承担无过错责任是不合理且不现实的。一方面，无过错责任适用于对社会利益、个体权益产生巨大危害的侵权行为，例如：环境污染、高度危险等。这是从整个社会利益之均衡、不同社会力量强弱之对比以及寻求补偿以息事宁人的角度体现民法公平原则的，反映了现代化大生产条件下的公平正义观。另一方面，网络空间是一个巨大的信息集合体，若要求网络服务提供者能够无死角的监控到海量的互联网信息，这从其精力及技术方面也是难以达到的。再者，即使真能做到对海量的互联网信息进行逐一审查及筛选，那将必然影响互联网信息的数量、质量及内容多样性，严重阻碍资源共享、信息交流，这与规范互联网使用行为的初衷是相悖的。
（二）第36 条第2 款的法律含义
《侵权责任法》第36 条第2 款可以概括为“通知条款”，其规定：“网络用户利用网络实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开连接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”。即：无论“侵权行为”是否对被侵权人产生损害结果，只要权利人认为自己的权利遭受到损害或者有遭受损害的可能，就有权通过法定程序发出合格通知，要求网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，保障自己的权利得到及时救济。
网络服务提供者在接到该提示之后，应当按照其提示，及时采取必要措施。否则，法律上即认定网络服务提供者对侵权行为具有主观过错，应当承担侵权责任。即：认定网络服务侵权者具有主观过错的时间点从网络服务提供者接到被侵权人通知那一刻时起算：若其采取了必要措施，则无需承担责任；反之，自此开始认定网络服务提供者具有过错，此刻以后的扩大损失部分由网络服务提供者和网络用户承担连带责任。但事实上，《侵权责任法》并没有对被侵害人发出通知的形式、通知应包含的内容以及网络服务提供者在接到被侵害人发出的通知时，如何认定“通知”的真实性，如何处理错误通知及追究故意发出错误通知方造成的相对方的损失的责任等做出明确的规定，这是亟待解决的。
（三）第36 条第3 款的法律含义
《侵权责任法》第36 条第3 款：“网络服务供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”依据该款的规定，此处的“知道而不采取措施”意味着网络服务提供者具有主观过错。此处的“知道”应为“明知”之意。之前提过，若此处的“知道”意为“应知”，则需要网络服务提供者对海量的互联网信息进行逐一的审查及筛选，这对于网络服务提供者是不公平的，且不利于互联网信息的发展，与规范网络侵权现象的初衷背道而驰。但是如何证明网络服务提供者具有“明知”的主观状态呢？法律并未作出明确规定。实践中，法官将具有一定的自由裁量权。法官可以根据网络服务提供者提供服务的类型、具体案件侵害的权利种类以及保护对象的范围等方面进行综合判断。
参考文献：
[1] 周强.网络服务提供者的侵权责任——以《侵权责任法》第36条第2款、第3款为中心[J].北京政法职业学院学报，2011（1）.
[2] 金银花.网络侵权责任浅析——以《侵权责任法》第36条为中心[J].法制与经济，2011（9）.
[3] 张超.网络侵权法律问题之初探[J].赤峰学院学报，2010（8）.
[4] 杨立新，李桂伦.论网络侵权责任中的通知及效果[J].法律适用，2011（6）.
[5] 白露.浅谈网络侵权法律的适用[J].决策与信息（下旬刊），2013（12）.
作者简介：
彭建峰（1987～），男，汉族，河北献县人，沧州市邮政管理局。