论文部分内容阅读
摘 要 最高人民法院司法解释是我国有效的法律解释的一种，但自从其诞生至今，其地位、效力、方式总是受到学者的讨论和质疑，特别是对于司法解释越权之批判更是不绝于耳。本文结合先前学者的研究，将最高院司法解释越权的困境概括在权力配置与权力行使二元体系下，试图提出务实而可行的改革建议，最后，尝试对困境的根源进行一定的探讨。
关键词 高院 司法解释 越权 权力配置 权力行使
作者简介：李辰，天津市西青区人民检察院侦查监督科书记员，研究方向：刑法学。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）11-253-02
我们知道，法律的制定本身带着一些不可规避的特性，如抽象性、滞后性、语言本身的不确定性，因此当冷冰的法律规范与司法实践沟通时，多数情况下，它们之间出现了缝隙，这时，就必须依靠法律解释来进行“架桥”（如果不是另外立法的话），沟通构想的世界与现实世界。法律不必然是一门科学，其本身的不确定性和历史性就决定了法律是需要解释的。有法律的适用必然少不了法律的解释，前哈佛大学法学院院长庞德教授认为：一部法律史，在某种意义上，就是一部法律解释的历史。从最初古罗马时期由祭司们以法律拟制（legal ficition）的手段来解释法律起 ，法律解释的发展经历了漫长的过程，期间标志性的发展有近代德国著名学者萨维尼开创的法律解释学。 在中国，法律解释的传统可追溯到秦汉时期，通过商鞅变法，实行“权制独断于君”，由国家制定统一的政令解释法令。同样经过漫长的法律解释的发展，当今，中国有效的法律解释主要可分为立法解释、司法解释与行政解释。本文只着重探讨司法解释，并只针对学界一直对其诟病已久的最高院司法解释的“越权性”进行分析与探讨。
一、困境呈现
最高院的司法解释，指最高人民法院根据法律赋予的职权，对审判工作中具体应用法律所作的具有普遍司法效力的解释。而所谓“越权”，通常是指最高人民法院司法解释权僭越了立法解释权或立法权，司法权的行使越过了法律规定的边界。单从目前最高院已出台的司法解释文件的数量看，用“汗牛充栋”来形容并非言过其实，而这只是最高院司法解释必须直面的对其正当性、合理性质疑的“举证”之一。本文通过呈现分析高院司法解释的“越权”困境，提出可行的改革方案，以期许高院司法解释在通往健全完善的道路上更进一步。
“越权”是高院司法解释面临的主要困境之一，在这一主题里，笔者将从两个角度来呈现这个问题：一是解释权的配置上，即立法司法解释权限不分导致的“越权”；二是权力行使上，司法解释超越自己的权力范围。
（一）权力配置不明晰：立法解释、司法解释区分如何可能
1981年全国人大常委会发布的《关于加强法律解释工作的决议》，是至今为止涉及法律解释内容方面的唯一权威的法定依据。然而，虽有了《决定》的明确规定，当与现实接轨时，对二者解释的区分又困惑起来。 试举一例。先看立法机关作出的立法解释：2002年，全国人民代表大会常务委员会讨论了《刑法》第三百八十四条第一款规定的国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款“归个人使用”的含义问题，对其解释如下： 有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”： （一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的； （二）以个人名义将公款供其他单位使用的； （三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。 另一则是司法解释：2005年，最高人民法院、最高人民检察院对关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题进行了司法解释。如：第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于《刑法》第三百零三条规定的“聚众赌博”：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的； （二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的； （三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的； （四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。 在这两个解释中，一个为立法解释，一个为司法解释。除了解释的主体与程序上的不同外，笔者并不能看出二者的本质区别。二者都是对具体条文的概念与术语进行了进一步的说明，规定了具体的情况，使得在司法实践的具体认定变得清晰明确。光从解释的文本入手，似乎无法分辨其解释性质，究竟是立法还是司法。
（二）权力行使的无限制：高院“随性”解释
国家将法律解释权赋予给最高人民法院，希望其能够正确行使权力，但权力如果少了一定监督和限制，则其膨胀的可能性不可避免。
被动性是司法权的重要特征之一，它一方面体现为法官在审理案件时坚持严格的不告不理原则，另一方面则体现为法官在进行司法审查、司法解释时所持有的克制态度。而在实践中，司法解释由最初的对下级上报的个案给出“批复”到积极地通过总结审判实践中的“经验”形成系统的、立法化的司法解释或是直接制定法律配套的类似于“实施条例”、“实施细则”之类的“意见”、“解释等系统性的规范性的文件，司法机关总是主动出击对法律进行解释以事先给法官阐明法律的适用。例如，1996年《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》颁布之后实行以前这段时间，最高人民法学院不是积极组织各级法官认真学习条文以适应新的审判方式而是制定司法解释与最高人民检察院和公安部争夺该法律中没有明晰的权力，这里既体现了一个权力配置不够清晰，解释主体多元带来的尴尬，同时又是高院主动释法的体现。司法解释的主动性与司法权的被动性在理论上不相符合，这是要完善司法解释体制不得不解决的一个实践与理论统一的问题。
二、根源的微探
在这里才试图探讨困境的根源似乎有些匪夷所思——难道不应该先讨论原因再讨论出路方能有的放矢吗？笔者曾将这一部分放在出路前面探讨，却面临一个尴尬境地，即无法“对症下药”，除非有大刀阔斧改革之势，甚至去触动体制的触角——以浅薄之见，笔者并不认为这样的改革能契合当下中国权力分配格局与环境，况且法律的权威与庄重性之一就在于稳定性，如果只设想革新后的成果而不顾实际操作中的阻力与代价的话，实则有拔苗助长的味道。但笔者还是想对最高院面临的司法解释困境的根源问题在其他学者的基础上谈一下自己的想法。 先来重温一个并不陌生的困境：为什么在西方看来法官做创造性法律解释不仅无可厚非（虽然西方也经过了一个对法律解释态度转变的漫长过程），更将法官的自由裁量权视为更好实现法律正义与公证的弥补措施。而在中国，拥有最丰厚法律资源，肩负着统一国家法律的最高院的司法解释却引来如此大的争议甚至是非议？除了陈兴良教授提及的三个因素，究竟是何种的不同导致如此大的差异？
与西方三权分立相对的是，中国的政体一直以来采用人民代表大会制度，是由苏联移植过来的“议行合一”制度。在此制度下，司法机关与人民代表大会的关系是监督与被监督的关系，后者由前者产生，受其监督。法律解释权的划分在这样一种大制度下的逻辑推导必然是司法解释权受制于立法权，受其监督，甚至要“受其领导”。与三权分立中的“越权”不同，在“议行合一”下的越权是一种“下犯上”的越权，不是对权力制衡的挑战，而是一种对“统一领导”的挑战。加之立法机关虽然掌握至上的立法权，但毕竟法律规范是“死”的，法律适用才是“活”的，司法机关这种以解释之名的“造法”填补空白的活动（即便在司法实践中实属必要，否则将难以判决），随着在司法实践中的不断应用而不断强化，最终的结果就是对民主集中制的威胁。对司法解释与司法造法的高度警惕，不是没有缘由的。
中国法官能力不足的问题也早已不是新问题，却仍没有得到质的改善。由于法官来源的繁杂、业务能力较差、观念滞后、理论素质与法论基础不乐观等原因，“法官造法”自然被看成一项危险的举措而不被允许。而由最高人民法院法统一出台的司法解释的必要性，从某种程度上从法官能力的参差与不足的这一事实中获得了支持，但同时，却并没有为其“大行其道”，或“泛立法化”的情形提供支撑。
综上，富有中国特色的最高院司法解释可以说是多方力量“挤压”作用的产物，它带着很丰富的时代内涵和体制下的烙印。既要看到它对我国法治的贡献，肯定它的积极作用，同时对它暴露的弊病及需要匡正的问题有着清醒的认识，然后在大环境下寻求一条相对平稳而诚恳的改革之路。
参考文献：
[1]周旺生.立法研究（第一版）.北京：法律出版社.2006.
[2][德]鲁道夫·冯·椰林.法律是一门科学吗？.李君韬译.北京：法律出版社.2010.
[3]高中.后现代法学思潮.北京：法律出版社.2005.
[4]董皞.司法解释论.北京：中国政法大学出版社.1999.
关键词 高院 司法解释 越权 权力配置 权力行使
作者简介：李辰，天津市西青区人民检察院侦查监督科书记员，研究方向：刑法学。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）11-253-02
我们知道，法律的制定本身带着一些不可规避的特性，如抽象性、滞后性、语言本身的不确定性，因此当冷冰的法律规范与司法实践沟通时，多数情况下，它们之间出现了缝隙，这时，就必须依靠法律解释来进行“架桥”（如果不是另外立法的话），沟通构想的世界与现实世界。法律不必然是一门科学，其本身的不确定性和历史性就决定了法律是需要解释的。有法律的适用必然少不了法律的解释，前哈佛大学法学院院长庞德教授认为：一部法律史，在某种意义上，就是一部法律解释的历史。从最初古罗马时期由祭司们以法律拟制（legal ficition）的手段来解释法律起 ，法律解释的发展经历了漫长的过程，期间标志性的发展有近代德国著名学者萨维尼开创的法律解释学。 在中国，法律解释的传统可追溯到秦汉时期，通过商鞅变法，实行“权制独断于君”，由国家制定统一的政令解释法令。同样经过漫长的法律解释的发展，当今，中国有效的法律解释主要可分为立法解释、司法解释与行政解释。本文只着重探讨司法解释，并只针对学界一直对其诟病已久的最高院司法解释的“越权性”进行分析与探讨。
一、困境呈现
最高院的司法解释，指最高人民法院根据法律赋予的职权，对审判工作中具体应用法律所作的具有普遍司法效力的解释。而所谓“越权”，通常是指最高人民法院司法解释权僭越了立法解释权或立法权，司法权的行使越过了法律规定的边界。单从目前最高院已出台的司法解释文件的数量看，用“汗牛充栋”来形容并非言过其实，而这只是最高院司法解释必须直面的对其正当性、合理性质疑的“举证”之一。本文通过呈现分析高院司法解释的“越权”困境，提出可行的改革方案，以期许高院司法解释在通往健全完善的道路上更进一步。
“越权”是高院司法解释面临的主要困境之一，在这一主题里，笔者将从两个角度来呈现这个问题：一是解释权的配置上，即立法司法解释权限不分导致的“越权”；二是权力行使上，司法解释超越自己的权力范围。
（一）权力配置不明晰：立法解释、司法解释区分如何可能
1981年全国人大常委会发布的《关于加强法律解释工作的决议》，是至今为止涉及法律解释内容方面的唯一权威的法定依据。然而，虽有了《决定》的明确规定，当与现实接轨时，对二者解释的区分又困惑起来。 试举一例。先看立法机关作出的立法解释：2002年，全国人民代表大会常务委员会讨论了《刑法》第三百八十四条第一款规定的国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款“归个人使用”的含义问题，对其解释如下： 有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”： （一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的； （二）以个人名义将公款供其他单位使用的； （三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。 另一则是司法解释：2005年，最高人民法院、最高人民检察院对关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题进行了司法解释。如：第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于《刑法》第三百零三条规定的“聚众赌博”：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的； （二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的； （三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的； （四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。 在这两个解释中，一个为立法解释，一个为司法解释。除了解释的主体与程序上的不同外，笔者并不能看出二者的本质区别。二者都是对具体条文的概念与术语进行了进一步的说明，规定了具体的情况，使得在司法实践的具体认定变得清晰明确。光从解释的文本入手，似乎无法分辨其解释性质，究竟是立法还是司法。
（二）权力行使的无限制：高院“随性”解释
国家将法律解释权赋予给最高人民法院，希望其能够正确行使权力，但权力如果少了一定监督和限制，则其膨胀的可能性不可避免。
被动性是司法权的重要特征之一，它一方面体现为法官在审理案件时坚持严格的不告不理原则，另一方面则体现为法官在进行司法审查、司法解释时所持有的克制态度。而在实践中，司法解释由最初的对下级上报的个案给出“批复”到积极地通过总结审判实践中的“经验”形成系统的、立法化的司法解释或是直接制定法律配套的类似于“实施条例”、“实施细则”之类的“意见”、“解释等系统性的规范性的文件，司法机关总是主动出击对法律进行解释以事先给法官阐明法律的适用。例如，1996年《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》颁布之后实行以前这段时间，最高人民法学院不是积极组织各级法官认真学习条文以适应新的审判方式而是制定司法解释与最高人民检察院和公安部争夺该法律中没有明晰的权力，这里既体现了一个权力配置不够清晰，解释主体多元带来的尴尬，同时又是高院主动释法的体现。司法解释的主动性与司法权的被动性在理论上不相符合，这是要完善司法解释体制不得不解决的一个实践与理论统一的问题。
二、根源的微探
在这里才试图探讨困境的根源似乎有些匪夷所思——难道不应该先讨论原因再讨论出路方能有的放矢吗？笔者曾将这一部分放在出路前面探讨，却面临一个尴尬境地，即无法“对症下药”，除非有大刀阔斧改革之势，甚至去触动体制的触角——以浅薄之见，笔者并不认为这样的改革能契合当下中国权力分配格局与环境，况且法律的权威与庄重性之一就在于稳定性，如果只设想革新后的成果而不顾实际操作中的阻力与代价的话，实则有拔苗助长的味道。但笔者还是想对最高院面临的司法解释困境的根源问题在其他学者的基础上谈一下自己的想法。 先来重温一个并不陌生的困境：为什么在西方看来法官做创造性法律解释不仅无可厚非（虽然西方也经过了一个对法律解释态度转变的漫长过程），更将法官的自由裁量权视为更好实现法律正义与公证的弥补措施。而在中国，拥有最丰厚法律资源，肩负着统一国家法律的最高院的司法解释却引来如此大的争议甚至是非议？除了陈兴良教授提及的三个因素，究竟是何种的不同导致如此大的差异？
与西方三权分立相对的是，中国的政体一直以来采用人民代表大会制度，是由苏联移植过来的“议行合一”制度。在此制度下，司法机关与人民代表大会的关系是监督与被监督的关系，后者由前者产生，受其监督。法律解释权的划分在这样一种大制度下的逻辑推导必然是司法解释权受制于立法权，受其监督，甚至要“受其领导”。与三权分立中的“越权”不同，在“议行合一”下的越权是一种“下犯上”的越权，不是对权力制衡的挑战，而是一种对“统一领导”的挑战。加之立法机关虽然掌握至上的立法权，但毕竟法律规范是“死”的，法律适用才是“活”的，司法机关这种以解释之名的“造法”填补空白的活动（即便在司法实践中实属必要，否则将难以判决），随着在司法实践中的不断应用而不断强化，最终的结果就是对民主集中制的威胁。对司法解释与司法造法的高度警惕，不是没有缘由的。
中国法官能力不足的问题也早已不是新问题，却仍没有得到质的改善。由于法官来源的繁杂、业务能力较差、观念滞后、理论素质与法论基础不乐观等原因，“法官造法”自然被看成一项危险的举措而不被允许。而由最高人民法院法统一出台的司法解释的必要性，从某种程度上从法官能力的参差与不足的这一事实中获得了支持，但同时，却并没有为其“大行其道”，或“泛立法化”的情形提供支撑。
综上，富有中国特色的最高院司法解释可以说是多方力量“挤压”作用的产物，它带着很丰富的时代内涵和体制下的烙印。既要看到它对我国法治的贡献，肯定它的积极作用，同时对它暴露的弊病及需要匡正的问题有着清醒的认识，然后在大环境下寻求一条相对平稳而诚恳的改革之路。
参考文献：
[1]周旺生.立法研究（第一版）.北京：法律出版社.2006.
[2][德]鲁道夫·冯·椰林.法律是一门科学吗？.李君韬译.北京：法律出版社.2010.
[3]高中.后现代法学思潮.北京：法律出版社.2005.
[4]董皞.司法解释论.北京：中国政法大学出版社.1999.