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“董事责任 = 公司法 = 注意责任+忠诚责任 (信托责任)=商业判断规则=遵循常理人的审慎=是不是在‘天上人间’吃花酒办公=是不是业内都在‘天上人间’吃花酒办公”
百年老店贝尔斯登告急的时候,公司的第一把手却远在外地打桥牌。很多股东义愤填膺:公司坐困愁城,高管却在外面逍遥快活,公理何在?其实,老先生倒并不一定是贪图享受。如果他回去亲自指挥救灾工作,风险更大。公司到了最危急的关头,荒不择路,难免有违法、违规的行为。如果亲临现场指挥出了问题,老先生岂不是要负责?想推都推不掉。两个选择都不如人意,那当然是两害相权取其轻了。
美国法律对公司董事的要求很低。公司出事的时候,只要高管不是在“天上人间”吃花酒,问题都不大。即便在“天上人间”吃花酒,估计问题也不大,善解人意的法官也会网开一面。
“禅是一枝花”
关于董事的责任,各国法律大同小异,至少是其他各国向美国看齐,参照美国的公司法制定相关法律。按照美国的公司法,董事和高管的责任主要是两条:注意责任和忠诚责任。注意责任是侵权法的概念,指一般审慎的人在管理自己重大事务时所行使的合理注意。中国《公司法》规定:“董事、监事、高级管理人员应当……对公司负有忠实义务和勤勉义务。”措辞不尽相同,意思大致相同。下文中“高管”与“董事”两词通用,除非说明是“独立董事”。
注意责任标准很重要。“禅是一枝花”,于丹大姐为我们描绘了善男信女们的美好人生。如果按于丹所定的人生标准来衡量自己,我们便会自惭形秽,无地自容,若是比照于丹本人做人的标准来衡量自己,我们就会理直气壮,觉得自己也是一个高尚的人、纯粹的人、有益于公司和股东的人。“审慎的人”是业内高管在类似情况下是否会有类似的做法——如果“天上人间”边吃花酒边做公司决定的高管很多,那么高管这样做,注意责任上并没有问题。
简化后的推理等式为:董事责任 = 公司法 = 注意责任+忠诚责任 (信托责任)=商业判断规则=遵循常理人的审慎=是不是在“天上人间”吃花酒办公=是不是业内都在“天上人间”吃花酒办公。
华尔街有些高管标榜自己很勤勉,事必躬亲,定期查看财务状况。但公司出了问题,事必躬亲的高管便难逃其咎,无法一推三不知,而逃避责任的最好办法是一推三不知。
董事搞垮一个公司,法官似乎并不深究,但是若是搞好一家公司,那倒是有可能惹来麻烦——涉及并购业务,目标公司的高管的注意责任标准就高了,成了信托责任,即升级版的注意责任:高管最大限度地为公司和股东谋取利益,将公司卖个最好的价格。价高价低是个比较主观的看法,所以高管请来一批贤达担任外部董事。表决时,如果独立董事批准收购价格,那么董事会的决定更加合理,董事就没有过失的责任。当初,独立董事是被高管请来保驾护航的,现在却被炒作成为一支牵制高管的生力军,实在是有些力不从心。
美国公司法是州法,许多原则和规则也见于判例之中,或由判例总结而来。所以其公司法是法官定下的规矩。信托责任也是如此,但信托责任的适用让人直观上不舒服。搞残一个企业,法官不愿深究,但若是出售公司价格过低,法官倒要来深究。这是什么逻辑呢?美国法官的做法似乎是反逻辑、反直觉的。
除了独立董事,高管还可以求助于商业判断规则:董事会决策时,只要高管事先对相关情况做过了解,而且决策有合理性,则即便决策被证明是错误的,董事也没有过错责任。总之,坚决反对事后诸葛亮。
就公司并购业务而言,董事责任的简易推论等式为:董事责任 = 公司法 = 注意责任+忠诚责任 (信托责任)=独立董事+ 商业判断规则。忠诚责任的要求是,董事不得为了自己的利益而损害公司的利益。
合规,公司治理的核心
董事责任又与公司治理联系在一起,公司治理搞不好,董事就有责任。公司治理搞好了,即便公司没搞好,董事也没有责任。公司治理的核心是合规。合规分为填表和内控。公司治理=合规=填表+内控。填表主要是为满足法定披露责任。内控的形式多种多样,但主要是设立各种委员会。
从表面上看,雷曼是内控的先进典型,至少其内部规章很漂亮,各种委员会齐全。雷曼CEO富尔德还把合规带到社交活动中。一次富尔德在家举行聚会,一位同事穿的是宽松休闲裤,没有按请柬要求穿高尔夫球衫和斜纹棉布长裤。富尔德不悦,非让他临时换装。但表面文章挡不住实际违规。当雷曼的合伙人亲临现场指导时,交易员就把索引卡从墙上取下来,免得合伙人注意到他们当天的交易超出了头寸限制。雷曼还在会计上做文章,利用“回购”伎俩,使资产负债表缩小数百万。内控再好,还是第一把手说了算。富尔德在公司做重大决策时,经常请合规主管暂时回避。这倒不是雷曼的高管不好,尽管他们确有可能人不好。券商行业的一言堂主要由券商业务的性质所决定。券商是准军事组织。资本市场的业务有很大的投机性和赌博性。既然是赌,讨论来讨论去的意义不大。
“实质性”,如禅语般费解
华尔街银行公司治理方面的问题成堆,却仍然有惊无险。金融危机期间,美国公司高管做了那么多的坏事,也没听说高管被判赔钱。很多时候,美国法官将股东的起诉直接驳回。但对于在美上市的中国公司,美国投资者和法官都不手软,经常死缠烂打。与中国在美国的上市公司相比,华尔街公司所出问题要大得多。说到底,美国投资人是把中国公司和股东当冤大头来打的:欺软怕硬。
美国股东发难的借口主要是中国上市公司披露的信息不全。按照美国的法律,上市公司必须披露实质性信息。“实质性”一词比较难缠,如禅语般费解。实质性信息指进行投资决策时,在当时情况下,可能对遵循常理的投资人产生影响的事实的相关信息:一个比较模糊的概念。当然,有清楚的时候。比如,按照美国证券法,过桥贷款合同属重大信息,应该披露。但更多的时候是不清楚。比如,若是收到证交会关于起诉在即的威尔士通知,公司是否应当披露?如不披露,有可能成为股东起诉董事的理由。有些时候,证交会虽有规定,但似是而非。例如,2010年1月27日,证交会宣布,有责任告诉投资者全球变暖对其业务是否会产生风险。但是否披露有关信息,需要考虑新的法律或国际体条约是否会增加运营成本。
保险
为保护自己,在高管的运作之下,上市公司大多会为高管购买责任保险。
必须明确保险为谁而购。如果是公司为补偿董事损失,那么遇到公司破产清算,保险金便成了债权人刮风的财产。为保险起见,高管应该让公司在购买保险时声明受益人是高管。
诉讼费也是件大事,在美国打官司那是烧钱的事,律师按小时收费:大牌律师每小时数千美元。但公司有可能不存在了,所以还是有保险的好。为保险起见,相关规定最好写入公司章程。但一般来说,只要公司不破产,即便没有为高管购买保险,公司也会为高管支付律师费。如果高管身败名裂,公司的声誉也会受到影响。再者,如果公司见死不救,深陷困境的高管有可能反戈一击。
董事责任也好,公司治理也好——实践中主要是用来保护高管,特别是保护公司的第一把手,从程序上保护高管。董事可以因势利导,步步为营,层层设防。一个制度,一种做法,出台的初衷可能是为了牵制董事,但最终大多被董事所用,至少是被董事所化解。
作者为中国社科院法学所兼职教授
百年老店贝尔斯登告急的时候,公司的第一把手却远在外地打桥牌。很多股东义愤填膺:公司坐困愁城,高管却在外面逍遥快活,公理何在?其实,老先生倒并不一定是贪图享受。如果他回去亲自指挥救灾工作,风险更大。公司到了最危急的关头,荒不择路,难免有违法、违规的行为。如果亲临现场指挥出了问题,老先生岂不是要负责?想推都推不掉。两个选择都不如人意,那当然是两害相权取其轻了。
美国法律对公司董事的要求很低。公司出事的时候,只要高管不是在“天上人间”吃花酒,问题都不大。即便在“天上人间”吃花酒,估计问题也不大,善解人意的法官也会网开一面。
“禅是一枝花”
关于董事的责任,各国法律大同小异,至少是其他各国向美国看齐,参照美国的公司法制定相关法律。按照美国的公司法,董事和高管的责任主要是两条:注意责任和忠诚责任。注意责任是侵权法的概念,指一般审慎的人在管理自己重大事务时所行使的合理注意。中国《公司法》规定:“董事、监事、高级管理人员应当……对公司负有忠实义务和勤勉义务。”措辞不尽相同,意思大致相同。下文中“高管”与“董事”两词通用,除非说明是“独立董事”。
注意责任标准很重要。“禅是一枝花”,于丹大姐为我们描绘了善男信女们的美好人生。如果按于丹所定的人生标准来衡量自己,我们便会自惭形秽,无地自容,若是比照于丹本人做人的标准来衡量自己,我们就会理直气壮,觉得自己也是一个高尚的人、纯粹的人、有益于公司和股东的人。“审慎的人”是业内高管在类似情况下是否会有类似的做法——如果“天上人间”边吃花酒边做公司决定的高管很多,那么高管这样做,注意责任上并没有问题。
简化后的推理等式为:董事责任 = 公司法 = 注意责任+忠诚责任 (信托责任)=商业判断规则=遵循常理人的审慎=是不是在“天上人间”吃花酒办公=是不是业内都在“天上人间”吃花酒办公。
华尔街有些高管标榜自己很勤勉,事必躬亲,定期查看财务状况。但公司出了问题,事必躬亲的高管便难逃其咎,无法一推三不知,而逃避责任的最好办法是一推三不知。
董事搞垮一个公司,法官似乎并不深究,但是若是搞好一家公司,那倒是有可能惹来麻烦——涉及并购业务,目标公司的高管的注意责任标准就高了,成了信托责任,即升级版的注意责任:高管最大限度地为公司和股东谋取利益,将公司卖个最好的价格。价高价低是个比较主观的看法,所以高管请来一批贤达担任外部董事。表决时,如果独立董事批准收购价格,那么董事会的决定更加合理,董事就没有过失的责任。当初,独立董事是被高管请来保驾护航的,现在却被炒作成为一支牵制高管的生力军,实在是有些力不从心。
美国公司法是州法,许多原则和规则也见于判例之中,或由判例总结而来。所以其公司法是法官定下的规矩。信托责任也是如此,但信托责任的适用让人直观上不舒服。搞残一个企业,法官不愿深究,但若是出售公司价格过低,法官倒要来深究。这是什么逻辑呢?美国法官的做法似乎是反逻辑、反直觉的。
除了独立董事,高管还可以求助于商业判断规则:董事会决策时,只要高管事先对相关情况做过了解,而且决策有合理性,则即便决策被证明是错误的,董事也没有过错责任。总之,坚决反对事后诸葛亮。
就公司并购业务而言,董事责任的简易推论等式为:董事责任 = 公司法 = 注意责任+忠诚责任 (信托责任)=独立董事+ 商业判断规则。忠诚责任的要求是,董事不得为了自己的利益而损害公司的利益。
合规,公司治理的核心
董事责任又与公司治理联系在一起,公司治理搞不好,董事就有责任。公司治理搞好了,即便公司没搞好,董事也没有责任。公司治理的核心是合规。合规分为填表和内控。公司治理=合规=填表+内控。填表主要是为满足法定披露责任。内控的形式多种多样,但主要是设立各种委员会。
从表面上看,雷曼是内控的先进典型,至少其内部规章很漂亮,各种委员会齐全。雷曼CEO富尔德还把合规带到社交活动中。一次富尔德在家举行聚会,一位同事穿的是宽松休闲裤,没有按请柬要求穿高尔夫球衫和斜纹棉布长裤。富尔德不悦,非让他临时换装。但表面文章挡不住实际违规。当雷曼的合伙人亲临现场指导时,交易员就把索引卡从墙上取下来,免得合伙人注意到他们当天的交易超出了头寸限制。雷曼还在会计上做文章,利用“回购”伎俩,使资产负债表缩小数百万。内控再好,还是第一把手说了算。富尔德在公司做重大决策时,经常请合规主管暂时回避。这倒不是雷曼的高管不好,尽管他们确有可能人不好。券商行业的一言堂主要由券商业务的性质所决定。券商是准军事组织。资本市场的业务有很大的投机性和赌博性。既然是赌,讨论来讨论去的意义不大。
“实质性”,如禅语般费解
华尔街银行公司治理方面的问题成堆,却仍然有惊无险。金融危机期间,美国公司高管做了那么多的坏事,也没听说高管被判赔钱。很多时候,美国法官将股东的起诉直接驳回。但对于在美上市的中国公司,美国投资者和法官都不手软,经常死缠烂打。与中国在美国的上市公司相比,华尔街公司所出问题要大得多。说到底,美国投资人是把中国公司和股东当冤大头来打的:欺软怕硬。
美国股东发难的借口主要是中国上市公司披露的信息不全。按照美国的法律,上市公司必须披露实质性信息。“实质性”一词比较难缠,如禅语般费解。实质性信息指进行投资决策时,在当时情况下,可能对遵循常理的投资人产生影响的事实的相关信息:一个比较模糊的概念。当然,有清楚的时候。比如,按照美国证券法,过桥贷款合同属重大信息,应该披露。但更多的时候是不清楚。比如,若是收到证交会关于起诉在即的威尔士通知,公司是否应当披露?如不披露,有可能成为股东起诉董事的理由。有些时候,证交会虽有规定,但似是而非。例如,2010年1月27日,证交会宣布,有责任告诉投资者全球变暖对其业务是否会产生风险。但是否披露有关信息,需要考虑新的法律或国际体条约是否会增加运营成本。
保险
为保护自己,在高管的运作之下,上市公司大多会为高管购买责任保险。
必须明确保险为谁而购。如果是公司为补偿董事损失,那么遇到公司破产清算,保险金便成了债权人刮风的财产。为保险起见,高管应该让公司在购买保险时声明受益人是高管。
诉讼费也是件大事,在美国打官司那是烧钱的事,律师按小时收费:大牌律师每小时数千美元。但公司有可能不存在了,所以还是有保险的好。为保险起见,相关规定最好写入公司章程。但一般来说,只要公司不破产,即便没有为高管购买保险,公司也会为高管支付律师费。如果高管身败名裂,公司的声誉也会受到影响。再者,如果公司见死不救,深陷困境的高管有可能反戈一击。
董事责任也好,公司治理也好——实践中主要是用来保护高管,特别是保护公司的第一把手,从程序上保护高管。董事可以因势利导,步步为营,层层设防。一个制度,一种做法,出台的初衷可能是为了牵制董事,但最终大多被董事所用,至少是被董事所化解。
作者为中国社科院法学所兼职教授