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摘 要：共同侵权行为是一种特殊的民事侵权行为。共同侵权行为是一种特殊的民事侵权行为。现行《侵权责任法》在认定共同侵权行为上兼采“共同意思说”和“共同行为说”，显然是立法上的一大进步，符合平衡受害人与行为人利益关系的发展趋势。本文从共同侵权行为理论上的不同学说入手，通过对相关法律的分析，提出我国共同侵权行为的认定应当严格坚持主观要件。
关键词：共同侵权；主观要件；意思联络
一、我国关于共同侵权行为制度的发展
《民法通则》第130条有相关的规定，对于此条规定的理解，早期的司法实践一般将共同侵权界定为“二人以上具有共同的故意或过失行为造成他人损害”，这是最狭义的共同侵权模式，即“有意思联络”的共同侵权。所谓“有意思联络”是指实施行为时各行为人彼此间有明示或默示的合意，说白了就是知道彼此在一起干些什么，这也是“共同”这一词在意识层面上的理解。狭义的共同侵权具有三个基本要素：①两人或两人以上的行为人；②共同实施某行为或系列行为；③造成同一损害后果。随着司法实践及理论的发展，出于更有利于保护及救济受害人的权益，侵权责任的界定打破了“任何人仅对自己行为承担责任”的这一陈旧的法律原则，将部分两人或两人以上的分别实施不同行为造成同一损害后果的情形纳入共同侵权的范围内，即“无意思联络”的共同侵权。
如果说将部分“无意思联络”的侵权纳入共同侵权处理在学界获得较大的共识的话，以何标准来界定什么情况下“无意思联络”的侵权按共同侵权处理，则是个极具争议的问题。为此，最高人民法院以司法解释的形式作出了规定。从该规定看，所确立的标准是对造成同一损害的各行为间是“直接结合”还是“间接结合”。这无疑又是一个司法创举，但问题依然得不到更好的解决，因为“直接结合”、“间接结合”这样的概念理解上分歧依然很大。表现在司法实践上是同样情况的侵权，判决中的责任认定并不相同。以交通事故责任认定为例，在《解释》实施后《道路交通安全法》实施前，同样是摩托车和小汽车发生碰撞的交通事故，造成摩托车上乘客倒地受伤，两机动车均违规的情况，有的案件中判决两机动车承担连带责任，理由是两车相撞是力的相互作用“直接结合”造成同一损害，有的案件中则判决两机动车按各自过错程度按份承担责任，理由是少了任何一方的行为，均不会造成损害，两机动车之所以造成损害，是因为行为间互为条件及原因至使损害发生，两者间是“间接结合”。可见，直接或间接结合这样的标准在实践中也不好掌握，因为理解问题的角度往往不仅只一个的，也就难免出现相同的案情不同的判法，而这又是司法所忌的。
以上是《侵权责任法》出台前我国共同侵权责任的理论及实践概况。
二、《侵权责任法》对共同侵权的界定
1.相关主要法律条文的比较
我国《侵权责任法》第八条、第九条、第十条、第十一条和第十二条都有相应的规定。简而言之，以上条文主张以共同性作为区分共同侵权和无意识联络的数人侵权的标准。第八条说的“共同”，第十一条、十二条没有提“共同”，这个“共同”可以作为区分共同侵权和无意识联络的多人侵权的基本标准。这个“共同”，笔者理解主要是主观共同，但是不限于意思联络，也包括了共同过失。从主观的共同方面我们区分了共同侵权和无意识联络的数人侵权。
2.《侵权责任法》和《民法通则》关于共同侵权的规定比较
《民法通则》第一百三十条规定：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。从规定上看较为笼统，从文义上理解，可倾向地理解为狭义上的共同侵权，即典型的共同侵权，可也从广义上理解为共同侵权的总概念。可见《民法通则》的对共同侵权的规定是过于原则的，且容易出现争议。《侵权责任法》对共同侵权进行了细分，将狭义的、典型的共同侵权表述为“二人以上共同实施侵权行为”，将结果混同的侵权表述为“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害”，用语上较为直观，更便于理解，避免歧义。
3.《侵权责任法》和最高人民法院颁布的《解释》关于共同侵权的规定比较
在共同侵权问题上，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，针对《民法通则》第一百三十一条作出明确性的解释。理论界将上述规定概括成关于“有意思联络”的共同侵权和“无意思联络”的共同侵权之规定。前面提到侵害结果混同行为中的共同侵权行为，和一些学者采用的“无意思联络”的共同侵权是一致的，《侵权责任法》上没有采用“无意思联络”这样的界定，而是“以二人以上分别实施侵权行为造成同一损害”这样的表述来代指学术界提出的“无意思联络”的共同侵权情形，前文中笔者用“侵害结果混同”来概括“以二人以上分别实施侵权行为造成同一损害”，但为了遵照理论习惯上的称谓，方便比较，此处还是采用“无意思联络”共同侵权这一提法。
三、我国共同侵权行为制度应当坚持主观要件
我国《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”在这里并没有特别要求有共同的故意或过失，因此笔者认为我们国家民法采取的是客观说的观点。而最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条第1款已有了相关规定。从该条规定来看，我们国家关于共同侵权的定义采用的是折衷说，既包含共同故意和共同过失的行为，也包括客观上直接结合的行为，采取的是折衷说中的共同过错与客观行为相折衷的观点。可见，我国立法已从采取客观说转变到了采取折衷说。
共同过错是共同侵权的基石。最高法《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》将一部分无意思联络的数人侵权归入到共同侵权的范围，必会导致否认共同过错是共同侵权行为成立的前提。虽然从案件的处理结果看，这样做也无可厚非，但却会造成理论上对共同侵权行为本质的认定的困难和责任承担的混淆。
首先，如果共同侵权行为中否认共同过错这一要件，将会彻底背离侵权法中自己责任的原则，无形之中扩大了连带责任的范围。
其次，如果在共同侵权行为中不承认共同过错这一要件，必将无法正确区分共同侵权行为与无意思联络的数人侵权。
综上所述，笔者认为对于一般来说狭义的共同侵权行为应当坚持主观要件即要求各行为人之间具有共同的过错，对于没有共同故意或共同过失，而仅仅是由于偶然的因素而导致他人遭受同一损害后果的情况，应当一概作为无意思联络的数人侵权加以对待，而不能将无意思联络的数人侵权人为分割，并将其中的一部分并入共同侵权行为。
关键词：共同侵权；主观要件；意思联络
一、我国关于共同侵权行为制度的发展
《民法通则》第130条有相关的规定，对于此条规定的理解，早期的司法实践一般将共同侵权界定为“二人以上具有共同的故意或过失行为造成他人损害”，这是最狭义的共同侵权模式，即“有意思联络”的共同侵权。所谓“有意思联络”是指实施行为时各行为人彼此间有明示或默示的合意，说白了就是知道彼此在一起干些什么，这也是“共同”这一词在意识层面上的理解。狭义的共同侵权具有三个基本要素：①两人或两人以上的行为人；②共同实施某行为或系列行为；③造成同一损害后果。随着司法实践及理论的发展，出于更有利于保护及救济受害人的权益，侵权责任的界定打破了“任何人仅对自己行为承担责任”的这一陈旧的法律原则，将部分两人或两人以上的分别实施不同行为造成同一损害后果的情形纳入共同侵权的范围内，即“无意思联络”的共同侵权。
如果说将部分“无意思联络”的侵权纳入共同侵权处理在学界获得较大的共识的话，以何标准来界定什么情况下“无意思联络”的侵权按共同侵权处理，则是个极具争议的问题。为此，最高人民法院以司法解释的形式作出了规定。从该规定看，所确立的标准是对造成同一损害的各行为间是“直接结合”还是“间接结合”。这无疑又是一个司法创举，但问题依然得不到更好的解决，因为“直接结合”、“间接结合”这样的概念理解上分歧依然很大。表现在司法实践上是同样情况的侵权，判决中的责任认定并不相同。以交通事故责任认定为例，在《解释》实施后《道路交通安全法》实施前，同样是摩托车和小汽车发生碰撞的交通事故，造成摩托车上乘客倒地受伤，两机动车均违规的情况，有的案件中判决两机动车承担连带责任，理由是两车相撞是力的相互作用“直接结合”造成同一损害，有的案件中则判决两机动车按各自过错程度按份承担责任，理由是少了任何一方的行为，均不会造成损害，两机动车之所以造成损害，是因为行为间互为条件及原因至使损害发生，两者间是“间接结合”。可见，直接或间接结合这样的标准在实践中也不好掌握，因为理解问题的角度往往不仅只一个的，也就难免出现相同的案情不同的判法，而这又是司法所忌的。
以上是《侵权责任法》出台前我国共同侵权责任的理论及实践概况。
二、《侵权责任法》对共同侵权的界定
1.相关主要法律条文的比较
我国《侵权责任法》第八条、第九条、第十条、第十一条和第十二条都有相应的规定。简而言之，以上条文主张以共同性作为区分共同侵权和无意识联络的数人侵权的标准。第八条说的“共同”，第十一条、十二条没有提“共同”，这个“共同”可以作为区分共同侵权和无意识联络的多人侵权的基本标准。这个“共同”，笔者理解主要是主观共同，但是不限于意思联络，也包括了共同过失。从主观的共同方面我们区分了共同侵权和无意识联络的数人侵权。
2.《侵权责任法》和《民法通则》关于共同侵权的规定比较
《民法通则》第一百三十条规定：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。从规定上看较为笼统，从文义上理解，可倾向地理解为狭义上的共同侵权，即典型的共同侵权，可也从广义上理解为共同侵权的总概念。可见《民法通则》的对共同侵权的规定是过于原则的，且容易出现争议。《侵权责任法》对共同侵权进行了细分，将狭义的、典型的共同侵权表述为“二人以上共同实施侵权行为”，将结果混同的侵权表述为“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害”，用语上较为直观，更便于理解，避免歧义。
3.《侵权责任法》和最高人民法院颁布的《解释》关于共同侵权的规定比较
在共同侵权问题上，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，针对《民法通则》第一百三十一条作出明确性的解释。理论界将上述规定概括成关于“有意思联络”的共同侵权和“无意思联络”的共同侵权之规定。前面提到侵害结果混同行为中的共同侵权行为，和一些学者采用的“无意思联络”的共同侵权是一致的，《侵权责任法》上没有采用“无意思联络”这样的界定，而是“以二人以上分别实施侵权行为造成同一损害”这样的表述来代指学术界提出的“无意思联络”的共同侵权情形，前文中笔者用“侵害结果混同”来概括“以二人以上分别实施侵权行为造成同一损害”，但为了遵照理论习惯上的称谓，方便比较，此处还是采用“无意思联络”共同侵权这一提法。
三、我国共同侵权行为制度应当坚持主观要件
我国《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”在这里并没有特别要求有共同的故意或过失，因此笔者认为我们国家民法采取的是客观说的观点。而最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条第1款已有了相关规定。从该条规定来看，我们国家关于共同侵权的定义采用的是折衷说，既包含共同故意和共同过失的行为，也包括客观上直接结合的行为，采取的是折衷说中的共同过错与客观行为相折衷的观点。可见，我国立法已从采取客观说转变到了采取折衷说。
共同过错是共同侵权的基石。最高法《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》将一部分无意思联络的数人侵权归入到共同侵权的范围，必会导致否认共同过错是共同侵权行为成立的前提。虽然从案件的处理结果看，这样做也无可厚非，但却会造成理论上对共同侵权行为本质的认定的困难和责任承担的混淆。
首先，如果共同侵权行为中否认共同过错这一要件，将会彻底背离侵权法中自己责任的原则，无形之中扩大了连带责任的范围。
其次，如果在共同侵权行为中不承认共同过错这一要件，必将无法正确区分共同侵权行为与无意思联络的数人侵权。
综上所述，笔者认为对于一般来说狭义的共同侵权行为应当坚持主观要件即要求各行为人之间具有共同的过错，对于没有共同故意或共同过失，而仅仅是由于偶然的因素而导致他人遭受同一损害后果的情况，应当一概作为无意思联络的数人侵权加以对待，而不能将无意思联络的数人侵权人为分割，并将其中的一部分并入共同侵权行为。