论文部分内容阅读
【摘要】对于公证制度的研究在中国的法学研究中可谓是一项短板,在公证制度所包含制度中法定公证制度又是最具争议。笔者认为法定公证是整个公证制度中不可或缺的一项,但过多的法定公证势必会影响整个市场经济的交易效率与民事主体的交易成本。而如何让把握临界点将是影响法定公证发展的决定性因素。
【关键词】法定公证;私法自治;交易成本
《公证法》第2条对公证进行了界定,指“公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”国家赋予公证以公信力,但这种公信力是否有必要大量强制性地进入民商活动中,这需要有益的探讨。一、法定公证的理论概述
法定公证,是指国家最高立法机关通过法律规定哪些民事法律行为必须进行公证。就是由国家法律强制规定公证事项的范围,从而使这些事项获得国家强制力赋予的公证效力。①我国的公证制度属于拉丁公证制度,其以法国、德国、意大利等国为代表。
据有关部门的不完全统,意大利公证业务的百分之九十都是法定公证业务,法国三分之二的公证业务是法定公证业务。②拉丁公证制度国家在各自民法典中都较详尽地有关法定公证的范围主要是法律行为、不动产事务等有关事项。可见,法定公证的范围在大陆法系国家是十分广泛的,并涉及到民商活动的方方面面。二、过多法定公证的弊端探讨
有些学者通过比较法研究,认为现阶段我国也应该建立起法国、德国类似的包罗万象的法定公证制度。对此,笔者不敢苟同。
赞成规定广泛的法定公证制度的理由主要有两点:首先,认为法定公证制度是风险过滤器,可以减少交易风险;其次,法定公证制度也是一种预防机制,以减少纠纷。
但笔者认为这两点理由是站不住脚的。首先,市场交易中风险与机遇并存的。如果交易当事人想降低交易风险,那他应该在合同中约定公证,而不是由法律强制规定什么交易事项必须公证。过多的法定公证事项有法律“殖民”的嫌疑。其次,当事人之间纠纷解决的方式应由当事人之间自己决定,为什么非要强制其事先进行公证?这有违法理。是否需要此种预防,也属于当事人的私权,不应被过多干预。
此外,笔者认为法定公证还存在如下弊端:
首先,法定公证与公证机构的角色定位不符。党的十四届三中全会通过的《中共中央关于通过建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》将公证机构界定为市场中介组织,党的十五届四中全会通过的《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》又再次明确把公证机构列入社会中介服务机构。既然公证机构是以营利为目的的社会中介服务机构,那与其居中证明者的身份相悖。
其次,大部分的法定公证在我国缺少相关的法律依据。《公证法》第11条第2款的规定:“法律、行政法规规定应当公证的事项,有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证。”这是我国关于法定公证的法律界定。此处的“法律、行政法规”应作限制性解释,仅限于全国人大及其常委颁布的法律,以及国务院颁布的行政法规,不包括地方性规章和部门规章。由于我国法律和行政法规规定的应当公证事项较少,而在实务中依据规章,甚至某机关的文件进行强制性公证的现象不胜枚举。
再次,过于宽泛的法定公证设置必然会损害人们的私权自治。公证具有防范风险、减少纠纷的功能,但公证在性质上仍属于一种国家证明权,是“为国家和法律认可的一种证明活动”。③虽然公证机构已经明确为社会中介服务机构,但其行使的证明权属于政府相关职能部门慎思再三而让渡出来的。④加之目前我国三种性质的公证机构并存的现象,⑤过多的法定公证无疑与“小政府、大社会”的发展趋势相违背。
最后,过多的法定公证必然会增加交易成本,加重当事人的负担,影响交易效率。以《四川省公证服务收费标准》(川价字(1999)100号)为例,证明财产继承、赠与和遗赠,接受益额比率收费为:200000元以下的按2%计收,最低收取200元;200001元-500000元部分按1.5%计收;500001元-1000000元部分按1%计收;1000001元以上部分按0.5%计收。假使采取法定公证制度,现甲、乙继承人法定共同继承一套价值100万元的房产,如需办理登记过户,则继承人需要缴纳的公证费用为13500元,这样继承人才能成为产权证书上的共同共有人。假使甲、乙因继承发生争议,向法院提起确认之诉后持法院裁判文书同样可以进行产权登记,但由于确认之诉按件收费,所以诉讼费用可能仅有几百元。此时,就出现了预防纠纷的成本比解决纠纷成本更高的悖论以及制度上的漏洞。无疑较高的公证费用增加了当事人的负担。三、结语
公证制度有着其自身的优越性,法定公证也有着存在的合理性。但是仅仅通过比较法研究,得出我国应当扩大法定公证范围的结论是置于我国国情于不顾。法定公证制度不宜盲目扩大,现阶段可以设置法定公证的领域应是涉及公共利益抑或第三人利益的情形,过多的法定公证事项不仅是对当事人私权自治的干涉,也与更加注重交易效率的民商事制度相违背。
注 释:
①参见叶自强.《现代公证制度应用研究》[M].北京:中国民主法制出版社,1996.
②刘林.《我国公证制度若干问题研究》[D].湘潭:湘潭大学,2007.
③陈六书,赵霄洛.《论公证的性质》[J].《法学研究》,1984.转引自:余光辉,赵林,左平良.《论公证的本质》[J].《中国司法》,2007.
④周志扬.《公证在物权流转中的角色与前景》[J].《中国司法》,2008.
⑤三种公证机构包括:行政性质的公证机构、事业单位的公证机构以及中介性质的公证机构.
参考文献:
[1]徐国栋.公证制度与民法典[J].中国司法,2005.
[2]昆明市公证处拉丁鹰法律工作室.中国公证制度的模式选择[J].中国公证 ,2007.
[3]詹爱萍.卓越的品质 尊贵的地位——法国公证制度考察之行综述(上)[J].中国公证 ,2010.
【关键词】法定公证;私法自治;交易成本
《公证法》第2条对公证进行了界定,指“公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”国家赋予公证以公信力,但这种公信力是否有必要大量强制性地进入民商活动中,这需要有益的探讨。一、法定公证的理论概述
法定公证,是指国家最高立法机关通过法律规定哪些民事法律行为必须进行公证。就是由国家法律强制规定公证事项的范围,从而使这些事项获得国家强制力赋予的公证效力。①我国的公证制度属于拉丁公证制度,其以法国、德国、意大利等国为代表。
据有关部门的不完全统,意大利公证业务的百分之九十都是法定公证业务,法国三分之二的公证业务是法定公证业务。②拉丁公证制度国家在各自民法典中都较详尽地有关法定公证的范围主要是法律行为、不动产事务等有关事项。可见,法定公证的范围在大陆法系国家是十分广泛的,并涉及到民商活动的方方面面。二、过多法定公证的弊端探讨
有些学者通过比较法研究,认为现阶段我国也应该建立起法国、德国类似的包罗万象的法定公证制度。对此,笔者不敢苟同。
赞成规定广泛的法定公证制度的理由主要有两点:首先,认为法定公证制度是风险过滤器,可以减少交易风险;其次,法定公证制度也是一种预防机制,以减少纠纷。
但笔者认为这两点理由是站不住脚的。首先,市场交易中风险与机遇并存的。如果交易当事人想降低交易风险,那他应该在合同中约定公证,而不是由法律强制规定什么交易事项必须公证。过多的法定公证事项有法律“殖民”的嫌疑。其次,当事人之间纠纷解决的方式应由当事人之间自己决定,为什么非要强制其事先进行公证?这有违法理。是否需要此种预防,也属于当事人的私权,不应被过多干预。
此外,笔者认为法定公证还存在如下弊端:
首先,法定公证与公证机构的角色定位不符。党的十四届三中全会通过的《中共中央关于通过建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》将公证机构界定为市场中介组织,党的十五届四中全会通过的《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》又再次明确把公证机构列入社会中介服务机构。既然公证机构是以营利为目的的社会中介服务机构,那与其居中证明者的身份相悖。
其次,大部分的法定公证在我国缺少相关的法律依据。《公证法》第11条第2款的规定:“法律、行政法规规定应当公证的事项,有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证。”这是我国关于法定公证的法律界定。此处的“法律、行政法规”应作限制性解释,仅限于全国人大及其常委颁布的法律,以及国务院颁布的行政法规,不包括地方性规章和部门规章。由于我国法律和行政法规规定的应当公证事项较少,而在实务中依据规章,甚至某机关的文件进行强制性公证的现象不胜枚举。
再次,过于宽泛的法定公证设置必然会损害人们的私权自治。公证具有防范风险、减少纠纷的功能,但公证在性质上仍属于一种国家证明权,是“为国家和法律认可的一种证明活动”。③虽然公证机构已经明确为社会中介服务机构,但其行使的证明权属于政府相关职能部门慎思再三而让渡出来的。④加之目前我国三种性质的公证机构并存的现象,⑤过多的法定公证无疑与“小政府、大社会”的发展趋势相违背。
最后,过多的法定公证必然会增加交易成本,加重当事人的负担,影响交易效率。以《四川省公证服务收费标准》(川价字(1999)100号)为例,证明财产继承、赠与和遗赠,接受益额比率收费为:200000元以下的按2%计收,最低收取200元;200001元-500000元部分按1.5%计收;500001元-1000000元部分按1%计收;1000001元以上部分按0.5%计收。假使采取法定公证制度,现甲、乙继承人法定共同继承一套价值100万元的房产,如需办理登记过户,则继承人需要缴纳的公证费用为13500元,这样继承人才能成为产权证书上的共同共有人。假使甲、乙因继承发生争议,向法院提起确认之诉后持法院裁判文书同样可以进行产权登记,但由于确认之诉按件收费,所以诉讼费用可能仅有几百元。此时,就出现了预防纠纷的成本比解决纠纷成本更高的悖论以及制度上的漏洞。无疑较高的公证费用增加了当事人的负担。三、结语
公证制度有着其自身的优越性,法定公证也有着存在的合理性。但是仅仅通过比较法研究,得出我国应当扩大法定公证范围的结论是置于我国国情于不顾。法定公证制度不宜盲目扩大,现阶段可以设置法定公证的领域应是涉及公共利益抑或第三人利益的情形,过多的法定公证事项不仅是对当事人私权自治的干涉,也与更加注重交易效率的民商事制度相违背。
注 释:
①参见叶自强.《现代公证制度应用研究》[M].北京:中国民主法制出版社,1996.
②刘林.《我国公证制度若干问题研究》[D].湘潭:湘潭大学,2007.
③陈六书,赵霄洛.《论公证的性质》[J].《法学研究》,1984.转引自:余光辉,赵林,左平良.《论公证的本质》[J].《中国司法》,2007.
④周志扬.《公证在物权流转中的角色与前景》[J].《中国司法》,2008.
⑤三种公证机构包括:行政性质的公证机构、事业单位的公证机构以及中介性质的公证机构.
参考文献:
[1]徐国栋.公证制度与民法典[J].中国司法,2005.
[2]昆明市公证处拉丁鹰法律工作室.中国公证制度的模式选择[J].中国公证 ,2007.
[3]詹爱萍.卓越的品质 尊贵的地位——法国公证制度考察之行综述(上)[J].中国公证 ,2010.