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【文章摘要】
虚拟角色商品化，又称虚拟角色商品化权，是商品化权问题中一个重要方面。虚拟角色产生于著作权客体——作品之中，并且是作品的重要组成部分。传统著作权法是将其放入作品之中而整体进行保护。随着虚拟角色商品化趋势的发展，这种保护模式的缺陷也日益明显。对比分析虚拟角色商品化和人格权商品化，从而进一步探讨虚拟角色商品化的版权法保护问题。
【关键词】
商品化权；虚拟角色；商品化
在我国人格权法的立法过程中，几次草案都涉及到了人格权商品化的问题。但是与之相对应的“虚拟角色”形象的商品化问题却还是没有形成统一的认识，也没有得到立法的重视，在最近的著作权法的修改过程中还是没有特别的体现。
1虚拟角色的商品化
关于虚拟角色，学术界存在着许多不相同的定义，其中吴汉东教授认为，“虚拟角色也称为作品中的艺术形象，通常是指在影视、动画等作品中出现的人物、动物或机器人等，也包括用语言变现的作品中的虚拟形象。”虚拟角色一般具有以下特征：第一，虚拟角色并不是现实存在的，而是作者在作品之中创作出来的。第二，虚拟角色具有独特的名称。第三，虚拟角色具备独特的外貌形象及性格特征。从虚拟角色的定义和特征出发，我们又可以将虚拟角色分为文学角色、动漫角色、影视角色、其他角色等。
虚拟角色商品化就是指，当某个作品中的虚拟角色在社会上具有了相当的知名度或美誉度，在公众中形成一定的认同感，从而具备在商业上加以使用以提高商品的知名度和销售量的可能性，即具备了商业利用的价值，从而对虚拟角色进行商业化利用的现象。平时我们所谓的虚拟角色商品化权也就是指对虚拟角色进行商业性使用或许可他人使用，以促进商品或服务销售的权利。
2我国对虚拟角色商品化法律保护的现状和不足
2.1著作权法的保护和不足
作品作为我国著作权法保护的对象，而虚拟角色是作者在作品之中塑造出的艺术形象，是作品的重要组成部分，作者应对其享有某些权利。因而，其首先应当受到著作权法的保护。
但是，著作权法的保护也存在一定的缺陷：首先，由于虚拟角色本身只是作品的组成部分，并不是都能单独构成作品的，对虚拟角色的保护很大程度上也只能依附于对于作品本身的保护。其次，以著作权法保护虚拟角色的商品化问题，很难有效的解决侵权损害赔偿问题。最后，由于著作权中财产权的保护是有期限的，虚拟角色商品化的保护也就必然面临着保护期限的困境。
2.2商标法的保护和不足
当虚拟角色的构成因素符合商标构成的实质要件时，就可以将其注册为商标，受到商标法的保护。同时，商标法并不要求虚拟角色具有独创性，以及商标法保护的相对无期限性，也有利于对其进行永久全面保护。
然而，商标法的保护作用也还是有限的：第一，权利取得方面的局限性。我国商标注册范围的限制和商标权取得的显著性要素限制等，使得将虚拟角色归入商标法保护的难度加大。第二，权利保护范围的局限性。按照商标法的规定，商标权人通常只是有禁止他人在指定的商品或服务相同或类似的商品或服上使用相同或類似标志的权利。第三，权利维持方面的局限性。除防御商标和联合商标除外，已经注册的商标都负有连续使用的义务，也使得著作权人通过商标法保护的难度增加。
2.3反不正当竞争法的保护和不足
反不正当竞争法作为知识产权法的兜底性保护制度，与著作权法、商标法相比，对虚拟角色的保护更为宽泛。它不再受著作权法“可版权性”、商标法“可识别性”的限制，只要对虚拟角色的利用引起公众的混淆，就属于反不正当竞争法的保护范围。但是，反不正当竞争法的保护也同样存在着局限性：首先，反不正当竞争法规制的主体是存在竞争关系的经营者，而虚拟角色商品化权需要保护的是主体是创作者。这便大大限制了对虚拟角色商品化保护的范围。其次，反不正当竞争法中的相关规定是为了防止经营者的混淆行为，但是如果虚拟角色是用在知名商品上，其他经营者没有使用相似的商品时，在这里也便很难说存在混淆行为，便很难纳入反不正当竞争法的保护之中。
3虚拟角色商品化的法律性质和保护途径的探讨
3.1区分人格权商品化和虚拟角色商品化的保护途径
当新的社会利益出现，需要法律的调整和保护时，可以采取两种方法：一是创设一种新的民事权利加以保护，二是在原有的法律体系内通过调整加以解决。
真实人物和虚拟角色本身的区别十分明显，它们在商品化之后所产生的权利也存在着很大的差异，因此针对二者的法律保护也必然面临着差别。通过创设全新的民事权利来进行保护，势必冲击和突破原有的法律传统和制度构建。因此，将真实人物和虚拟角色的商品化问题分开，放入其各自原本的法律体系之中加以内部调整解决较为适宜。具体而言，就是将真实人物的商品化问题，即人格权的商品化问题放在人格权法体系之中加以确认和保护；而虚拟角色的商品化问题放在著作权或者是知识产权法体系之中加以确认和保护。
3.2虚拟角色商品化的法律保护
如果将虚拟角色的商品化问题放在知识产权法律体系之中加以确认和保护，我们便首先需要明确其法律性质。
商标法也还是在规制和保护以虚拟角色为载体的注册商标而已，并不能看作是商标法直接对于虚拟角色的保护。而反不正当竞争法之中涉及到对于虚拟角色的保护问题，也主要是在规则市场主体之间的经营活动行为。虚拟角色是著作权法中作品的组成部分，虚拟角色的商品化所带来的财产利益也应该包含在作品的财产权益之中。虚拟角色商品化问题，是著作权人享有的著作权中财产权能的新发展，也应该包含在作品的权利人所享有的著作权之中。
3.3虚拟角色商品化的著作权法保护途径
在著作权法领域对虚拟角色的商品化进行保护，应该在著作权法中明确虚拟角色商品化是作者享有的著作权的一项财产权利，即是著作权人享有的著作权中财产权的一个新的权利或权能。
其次，应该完善相关侵权救济制度，以切实的维护权利人的权益。在侵权救济方面也应区分虚拟角色的侵权复制与未经许可的虚拟角色的商品化。而关于虚拟角色商品化的侵权救济制度方面，我认为可以构建以财产损害赔偿为主，非财产损害责任为辅的损害赔偿方式。
针对虚拟角色商品化的侵权财产损害赔偿责任，可以采取以下几种办法：所受损失赔偿、所获利益赔偿以及获利难以计算的赔偿。以压缩侵权人的市场盈利，增加其违法风险来迫使其放弃侵权行为。
在强调财产损害赔偿的同时，也可以适用一些其他的侵权责任方式，如停止侵害、赔礼道歉、消除影响等。此外，普通法系国家的仿冒（冒充）之诉制度和禁令（禁止令）制度也具有相当的借鉴意义。
4结 论
虚拟角色的商品化属于著作权人享有的著作权中一项新的财产财产权利或者权能。对虚拟角色的商品化问题进行权利定性，并在此基础上探讨了著作权法对虚拟角色商品化问题的规制和保护。我们应首先明确其作为著作权中的独立的财产权的权利性质，再次构建以财产损害赔偿为主，非财产损害责任为辅的损害赔偿方式，全面保护权利人的合法权益。
【参考文献】
[1]吴汉东：《西方诸国著作权制度研究》，中国政法大学出版社1998年版。
[2]祝建军：《角色商品化的著作权法保护——以“米老鼠”卡通形象著作权侵权纠纷案为例》，载《知识产权》2008年第2期。
[3]梁晓青：《角色商品化中的法律问题及风险初探》，载《法制与经济》2012年第2期。
虚拟角色商品化，又称虚拟角色商品化权，是商品化权问题中一个重要方面。虚拟角色产生于著作权客体——作品之中，并且是作品的重要组成部分。传统著作权法是将其放入作品之中而整体进行保护。随着虚拟角色商品化趋势的发展，这种保护模式的缺陷也日益明显。对比分析虚拟角色商品化和人格权商品化，从而进一步探讨虚拟角色商品化的版权法保护问题。
【关键词】
商品化权；虚拟角色；商品化
在我国人格权法的立法过程中，几次草案都涉及到了人格权商品化的问题。但是与之相对应的“虚拟角色”形象的商品化问题却还是没有形成统一的认识，也没有得到立法的重视，在最近的著作权法的修改过程中还是没有特别的体现。
1虚拟角色的商品化
关于虚拟角色，学术界存在着许多不相同的定义，其中吴汉东教授认为，“虚拟角色也称为作品中的艺术形象，通常是指在影视、动画等作品中出现的人物、动物或机器人等，也包括用语言变现的作品中的虚拟形象。”虚拟角色一般具有以下特征：第一，虚拟角色并不是现实存在的，而是作者在作品之中创作出来的。第二，虚拟角色具有独特的名称。第三，虚拟角色具备独特的外貌形象及性格特征。从虚拟角色的定义和特征出发，我们又可以将虚拟角色分为文学角色、动漫角色、影视角色、其他角色等。
虚拟角色商品化就是指，当某个作品中的虚拟角色在社会上具有了相当的知名度或美誉度，在公众中形成一定的认同感，从而具备在商业上加以使用以提高商品的知名度和销售量的可能性，即具备了商业利用的价值，从而对虚拟角色进行商业化利用的现象。平时我们所谓的虚拟角色商品化权也就是指对虚拟角色进行商业性使用或许可他人使用，以促进商品或服务销售的权利。
2我国对虚拟角色商品化法律保护的现状和不足
2.1著作权法的保护和不足
作品作为我国著作权法保护的对象，而虚拟角色是作者在作品之中塑造出的艺术形象，是作品的重要组成部分，作者应对其享有某些权利。因而，其首先应当受到著作权法的保护。
但是，著作权法的保护也存在一定的缺陷：首先，由于虚拟角色本身只是作品的组成部分，并不是都能单独构成作品的，对虚拟角色的保护很大程度上也只能依附于对于作品本身的保护。其次，以著作权法保护虚拟角色的商品化问题，很难有效的解决侵权损害赔偿问题。最后，由于著作权中财产权的保护是有期限的，虚拟角色商品化的保护也就必然面临着保护期限的困境。
2.2商标法的保护和不足
当虚拟角色的构成因素符合商标构成的实质要件时，就可以将其注册为商标，受到商标法的保护。同时，商标法并不要求虚拟角色具有独创性，以及商标法保护的相对无期限性，也有利于对其进行永久全面保护。
然而，商标法的保护作用也还是有限的：第一，权利取得方面的局限性。我国商标注册范围的限制和商标权取得的显著性要素限制等，使得将虚拟角色归入商标法保护的难度加大。第二，权利保护范围的局限性。按照商标法的规定，商标权人通常只是有禁止他人在指定的商品或服务相同或类似的商品或服上使用相同或類似标志的权利。第三，权利维持方面的局限性。除防御商标和联合商标除外，已经注册的商标都负有连续使用的义务，也使得著作权人通过商标法保护的难度增加。
2.3反不正当竞争法的保护和不足
反不正当竞争法作为知识产权法的兜底性保护制度，与著作权法、商标法相比，对虚拟角色的保护更为宽泛。它不再受著作权法“可版权性”、商标法“可识别性”的限制，只要对虚拟角色的利用引起公众的混淆，就属于反不正当竞争法的保护范围。但是，反不正当竞争法的保护也同样存在着局限性：首先，反不正当竞争法规制的主体是存在竞争关系的经营者，而虚拟角色商品化权需要保护的是主体是创作者。这便大大限制了对虚拟角色商品化保护的范围。其次，反不正当竞争法中的相关规定是为了防止经营者的混淆行为，但是如果虚拟角色是用在知名商品上，其他经营者没有使用相似的商品时，在这里也便很难说存在混淆行为，便很难纳入反不正当竞争法的保护之中。
3虚拟角色商品化的法律性质和保护途径的探讨
3.1区分人格权商品化和虚拟角色商品化的保护途径
当新的社会利益出现，需要法律的调整和保护时，可以采取两种方法：一是创设一种新的民事权利加以保护，二是在原有的法律体系内通过调整加以解决。
真实人物和虚拟角色本身的区别十分明显，它们在商品化之后所产生的权利也存在着很大的差异，因此针对二者的法律保护也必然面临着差别。通过创设全新的民事权利来进行保护，势必冲击和突破原有的法律传统和制度构建。因此，将真实人物和虚拟角色的商品化问题分开，放入其各自原本的法律体系之中加以内部调整解决较为适宜。具体而言，就是将真实人物的商品化问题，即人格权的商品化问题放在人格权法体系之中加以确认和保护；而虚拟角色的商品化问题放在著作权或者是知识产权法体系之中加以确认和保护。
3.2虚拟角色商品化的法律保护
如果将虚拟角色的商品化问题放在知识产权法律体系之中加以确认和保护，我们便首先需要明确其法律性质。
商标法也还是在规制和保护以虚拟角色为载体的注册商标而已，并不能看作是商标法直接对于虚拟角色的保护。而反不正当竞争法之中涉及到对于虚拟角色的保护问题，也主要是在规则市场主体之间的经营活动行为。虚拟角色是著作权法中作品的组成部分，虚拟角色的商品化所带来的财产利益也应该包含在作品的财产权益之中。虚拟角色商品化问题，是著作权人享有的著作权中财产权能的新发展，也应该包含在作品的权利人所享有的著作权之中。
3.3虚拟角色商品化的著作权法保护途径
在著作权法领域对虚拟角色的商品化进行保护，应该在著作权法中明确虚拟角色商品化是作者享有的著作权的一项财产权利，即是著作权人享有的著作权中财产权的一个新的权利或权能。
其次，应该完善相关侵权救济制度，以切实的维护权利人的权益。在侵权救济方面也应区分虚拟角色的侵权复制与未经许可的虚拟角色的商品化。而关于虚拟角色商品化的侵权救济制度方面，我认为可以构建以财产损害赔偿为主，非财产损害责任为辅的损害赔偿方式。
针对虚拟角色商品化的侵权财产损害赔偿责任，可以采取以下几种办法：所受损失赔偿、所获利益赔偿以及获利难以计算的赔偿。以压缩侵权人的市场盈利，增加其违法风险来迫使其放弃侵权行为。
在强调财产损害赔偿的同时，也可以适用一些其他的侵权责任方式，如停止侵害、赔礼道歉、消除影响等。此外，普通法系国家的仿冒（冒充）之诉制度和禁令（禁止令）制度也具有相当的借鉴意义。
4结 论
虚拟角色的商品化属于著作权人享有的著作权中一项新的财产财产权利或者权能。对虚拟角色的商品化问题进行权利定性，并在此基础上探讨了著作权法对虚拟角色商品化问题的规制和保护。我们应首先明确其作为著作权中的独立的财产权的权利性质，再次构建以财产损害赔偿为主，非财产损害责任为辅的损害赔偿方式，全面保护权利人的合法权益。
【参考文献】
[1]吴汉东：《西方诸国著作权制度研究》，中国政法大学出版社1998年版。
[2]祝建军：《角色商品化的著作权法保护——以“米老鼠”卡通形象著作权侵权纠纷案为例》，载《知识产权》2008年第2期。
[3]梁晓青：《角色商品化中的法律问题及风险初探》，载《法制与经济》2012年第2期。