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[摘要]笔者在民间文学艺术作品著作权主体问题研究(上)中已经详细地论述谁应该是民间文学艺术作品的著作权主体，以及对现在流行的民间文学艺术作品著作权的国家主体说进行了一些探讨。在本文中，作者将从反面进一步论述谁应该是民间文学艺术作品的著作权主体。
[关键词]民间文学艺术作品 著作权 主体
民间文学艺术作品是一个社会群体，如一个民族、一个部落、一个地区的若干民族等，在长期的共同生活和劳动中集体创作或者由集体中的某个个体创作并得到集体认同，在世代相传的过程中不断修改、加工、完善，反映该群体生活历史、风俗习惯、心理特征、宗教信仰的文学和艺术形式。民间文学艺术作品是经过历史沉淀的各个文化群体的智慧结晶，它负载着一个群体的价值取向，影响着一个群体的生活方式，凝聚着一个群体自我认同的凝聚力。知识产权的著作权归属原则——谁创造了智力成果。谁享有其著作权、更好地保护民间文学艺术作品、民间文学艺术作品来源地群体的利益都决定了民间文学艺术作品的著作权应当归属于其来源地群体，将其著作权作其他归属都是不恰当的。
一、将民间文学艺术作品著作权归属于收集者、整理者的不恰当性
1、将民间文学艺术作品的著作权归属于收集者是不恰当的。所谓收集，即收聚汇集。2001年9月出版的《汉语大词典》中对收集的解释为：招收聚集：把零散的东西收拢在一起。从收集的含义可以看出，在收集的过程中，并没有具有独创性的新的作品的产生，收集者只是把零散的东西重新聚集在一起，因此，收集者不能因为他的收集工作而享有其收集作品的著作权。
2、对于整理者，笔者亦认为整理者由于整理工作的性质而不能享有其整理作品的著作权。
在我国旧的《著作权法实施条例》中，整理被定义为对内容零散、层次不清的已有文字作品或者材料进行条理化、系统化的加工。如古籍的校点、补遗等。而且民间文学艺术的整理有着明确的专业要求。它需要整理者具有深厚的专业功底，在收集和记录的基础上进行整理。具体的来说，对收集的要求就是全面收集，对记录的要求是忠实而完整地记录。整理则是要求慎重整理。如对民间文学的整理，从专业角度讲。是口头文学书面化时一种特殊的定稿过程，一定不能改动口头作品特有的叙述方式和艺术风貌，更不能随意改变它的主题、人物、情节和语言，不能加入个人的东西。又如对民间音乐的整理是在收集和记录的基础上进行不影响全局的调整和修整，不能将个人的主创意识和行为。主观地渗透到被整理的民间音乐中去。这种专业的要求本身就已经限制了整理者独创性存在的空间．整理的目的就是要恢复和保存民间文学艺术作品的本来面貌。否则就成了改编作品而不是整理作品了。因此，整理者不应享有其整理作品的著作权。
在收集者、整理者是否应该享有著作权方面，一些少数民族同志说的话可谓是一针见血：“民歌本来就是我们本民族的民歌，许多都出自维吾尔民族音乐之母——《十二木卡姆》，怎么他记个谱、整理一下就成他的了……”卡马尔·普里文博士在他的论文中，对于收集者、整理者是否应该享有其收集、整理作品的著作权，也引用了一个评论家用生动的语言所作的概括：“上帝为任何想通过演唱歌片儿……赚钱的人都提供了机会。从民间文学赚来的钱(现在我们正吃惊地注意到这笔钱看来相当多)属于民间文学所有者。而民间文学所有者——上帝保佑我们大家吧——原来竟是那些一般是由政府和大学资助去收集并印出歌片儿的民间艺人。而他们并没有去创作，事实上，他们受习俗的限制，甚至不能尝试着去创作，他们——冒昧地说——根本不可能去创作。”
当然收集者、整理者在收集、整理过程中需要付出大量体力和智力劳动，有时甚至要付出比创作新作品更多的劳动，这种劳动应该得到法律的承认和尊重。因此有些学者主张在经济等方面给予收集者、整理者以一定的比例是非常合情理的。
二、将民间文学艺术作品著作权主体归属于国家的不恰当性
1、著作权是私权，因此其权利主体应该是自然人和法人，而不应当是国家
美国学者约瀚·亨利·梅利蔓指出：在私法范围内，政府的惟一作用就是承认私权并保护私权的实现。德国著名的法学家、古典自然法学派的代表人物——孟德斯鸠也认为，政治法使人获得自由，民法使人获得财产。
著作权作为一种民事权利，国家只有在特殊情况下才能成为其主体。例如，对“版权”和“专利权”、“发明权”实行国家征用，或者收归国家所有。意大利的著作权法规定，在作者的有生之年，除作品的发表权外，国家主管机关为国家利益可以征收作者的著作权(在实践中从未适用过)。加拿大著作权法规定，政府只有支付补偿费后才能获得著作权。前苏联的著作权法也规定：在特殊情况下，可以将某些作品的版权收归国有。但收归的具体形式是征购。我国的著作权法也规定，对于著作权无人继承又无人受遗赠的。应当归于国家。(但有些学者不赞成这种观点。认为这既不利于作品的传播也与保护作者的利益无关，故认为有关作品应进入公有领域)。①因此，国家成为著作权主体的情况有以下几种：一是通过接受作者的捐赠或者遗赠成为著作权主体：二是国家可以通过征集作品成为著作权主体；三是当作品著作权没有承受其权利和义务的主体时，国家成为著作权主体。可见国家只能成为著作权的继受主体而不能成为原始主体，即使要成为继受主体，也只能通过征收、征购等方式取得。而不能无偿取得。因此将民间文学艺术作品的权利直接规定为国家所有是不合适的，是与民法、著作权法的性质、精神相违背的。
2、将民间文学艺术作品的著作权归属于国家，违背了知识产权归属的基本原则
一个人所拥有的财产中，他的天资与他的体力是最特别地属于他自己的。因此，美国独立战争后，有十二个州于1783-1789年先后制定了版权法律，其中马萨诸塞州1789年3月17日通过的法律宣称：“一个人的任何财产都不如其脑力劳动的产品那样为他自己所特有。”同样地，对以下这个告诫人们的合理格言，大家都有深刻的印象：谁播种应该允许谁收获，一个人身体的劳动及其双手的工作。都应该完全看作是他自己的。没有发现过哪一个野蛮民族曾不承认关于你的和我的原则的。明显的，假如在几个月或几年劳动之后，当一个人饲养的家畜多了，当他的五谷成熟可以开镰了。而允许一个不相关的人来劫夺他的勤劳产物的活，则任何事情都不会引诱一个人去从事任何劳动事业。劳动是财产的来源，这是一条颠覆不破的真理。作为人的智力劳动的产物——民间文学艺术作品。只能属于其创作者。而国家在这个创作的过程中根本就没有参与。我们永远都不要忘记。事实上．国家本身是创造不出任何财富的。因此，国家不应该享有民间文学 艺术作品的著作权，民间文学艺术作品的著作权只能属于其创作者一来源地群体。
法律不可能带给一个人生命，同样，也不可能为其带来财产。对于国家来说，法律同样也不可能带给其财产(即不可能通过立法使其成为民间文学艺术作品著作权的主体)，除非是为了履行自己的职责——正义、国防、公共事务。否则就是掠夺——合法的掠夺。这种合法的掠夺将比非法掠夺所产生的后果更糟糕。洛克在《政府论》中也说过，无论是谁掌握国家的立法权或最高权力。其权力的行使都只是为了人民的和平、安全和公众福利，除此之外没有别的目的。保护公民的合法财产，正确地履行自己的职责，是文明政府的标志之一。
3、将民间文学艺术作品的著作权归属于国家，必将造成管理费用高、效率低的局面
产权经济学理论认为，产权的有效性取决于多方面的因素，一方面，这种产权结构要有一个合理的激励制度，既能满足人们的个人利益，又能满足社会的整体利益，即达到个人利益最大化和社会利益最大化的一致，这是从产权体系的内部而言的。另一方面。国家必须创制和维护一种民主的政治体制．它不仅要为人们进行自由的产权交易提供一套公正的规则和秩序，包括法律，即所谓的公共物品，也要把自己摆在与人民进行平等的合约交易的地位上，这是就产权体系的外部环境而言的。
首先。将民间文学艺术作品归属于国家，既缺乏一种合理的激励机制，也使国家把自己摆在与人们不平等的地位上。手中握有随意没收、转移人们财产的权利(权力)，而这两种情况都会妨碍产权有效性的发挥，难以实现个人利益、社会利益的最大化。
其次，国家作为一个抽象的法律人格．要参与到具体的民事关系之中。行使其所有权，必须具体化为一定的意思机关和执行机关。政府机构由此担负了行使国家所有权的主要职责。而政府作为一个为国家利益服务的群体．也有着自身的利益。这一利益阶层，虽受着职责的严格约束。仍有追求自身利益最大化的动机。距“大公无私”的公仆境界尚有距离。而且政府的自身利益，还表现在公务人员的自身利益上。公务人员并没有完全角色化为政府机构的一分子。自然同样存在自身效益最大化的追求趋向。由此可见。政府机构及其工作人员独立人格以及经济人特性的存在。或多或少会造成国家利益和其管理与执行者的利益差异，一旦后者的利益追求成为主导，将在实际操作中分割和模糊国家所有权主体地位。造成对国有资产管理和利用的低效率甚至和国家主体的利益背道而驰。因此，国家如果成为民间文学艺术作品的权利主体，必将造成管理费用过高、效益低，自然资源不能有效利用，不能最大限度地促进社会财富的增长的局面，因而也就不能实现法律的任务一效益的最大化。
第四，将民间文学艺术作品的著作权归属于国家，还将不利于民间文学艺术作品的保护
亚里士多德认为。事物的引人爱顾具有两种性质；这是你的所有物，而且你又珍惜这个所有物。而某一事物被认为是你自己的事物，这在感情上就发生巨大的作用。人人都爱自己，而自爱处于天赋。并不是偶发的冲动(人们对于自己的所有物感觉爱好和快意。实际上是自爱的延伸)。如果将民间文学艺术作品的著作权归属于国家，那么其来源地的群体就不可能一如既往地去热爱它、去保护它、去发展它。
如前所述，民间文学艺术作品是其来源地群体的文化象征和自我表达方式。与其来源地群体的日常生活息息相关，其来源地群体最清楚民间文学艺术作品的本来面貌。因此，在保护民间文学艺术作品的过程中．对于是否歪曲民间文学艺术作品最有发言权。如将民间文学艺术作品的著作权归属于国家。国家还得委托那些由比较内行的人组成的组织或机关去管理，这样既造成效率的低下，也难以真正实现保护民间文学艺术作品的立法目的。况且，权利被维护的效果总是不如由最具有厉害关系的主体来行使更好。因此，将民间文学艺术作品的著作权归属于国家同样是不恰当的。
[关键词]民间文学艺术作品 著作权 主体
民间文学艺术作品是一个社会群体，如一个民族、一个部落、一个地区的若干民族等，在长期的共同生活和劳动中集体创作或者由集体中的某个个体创作并得到集体认同，在世代相传的过程中不断修改、加工、完善，反映该群体生活历史、风俗习惯、心理特征、宗教信仰的文学和艺术形式。民间文学艺术作品是经过历史沉淀的各个文化群体的智慧结晶，它负载着一个群体的价值取向，影响着一个群体的生活方式，凝聚着一个群体自我认同的凝聚力。知识产权的著作权归属原则——谁创造了智力成果。谁享有其著作权、更好地保护民间文学艺术作品、民间文学艺术作品来源地群体的利益都决定了民间文学艺术作品的著作权应当归属于其来源地群体，将其著作权作其他归属都是不恰当的。
一、将民间文学艺术作品著作权归属于收集者、整理者的不恰当性
1、将民间文学艺术作品的著作权归属于收集者是不恰当的。所谓收集，即收聚汇集。2001年9月出版的《汉语大词典》中对收集的解释为：招收聚集：把零散的东西收拢在一起。从收集的含义可以看出，在收集的过程中，并没有具有独创性的新的作品的产生，收集者只是把零散的东西重新聚集在一起，因此，收集者不能因为他的收集工作而享有其收集作品的著作权。
2、对于整理者，笔者亦认为整理者由于整理工作的性质而不能享有其整理作品的著作权。
在我国旧的《著作权法实施条例》中，整理被定义为对内容零散、层次不清的已有文字作品或者材料进行条理化、系统化的加工。如古籍的校点、补遗等。而且民间文学艺术的整理有着明确的专业要求。它需要整理者具有深厚的专业功底，在收集和记录的基础上进行整理。具体的来说，对收集的要求就是全面收集，对记录的要求是忠实而完整地记录。整理则是要求慎重整理。如对民间文学的整理，从专业角度讲。是口头文学书面化时一种特殊的定稿过程，一定不能改动口头作品特有的叙述方式和艺术风貌，更不能随意改变它的主题、人物、情节和语言，不能加入个人的东西。又如对民间音乐的整理是在收集和记录的基础上进行不影响全局的调整和修整，不能将个人的主创意识和行为。主观地渗透到被整理的民间音乐中去。这种专业的要求本身就已经限制了整理者独创性存在的空间．整理的目的就是要恢复和保存民间文学艺术作品的本来面貌。否则就成了改编作品而不是整理作品了。因此，整理者不应享有其整理作品的著作权。
在收集者、整理者是否应该享有著作权方面，一些少数民族同志说的话可谓是一针见血：“民歌本来就是我们本民族的民歌，许多都出自维吾尔民族音乐之母——《十二木卡姆》，怎么他记个谱、整理一下就成他的了……”卡马尔·普里文博士在他的论文中，对于收集者、整理者是否应该享有其收集、整理作品的著作权，也引用了一个评论家用生动的语言所作的概括：“上帝为任何想通过演唱歌片儿……赚钱的人都提供了机会。从民间文学赚来的钱(现在我们正吃惊地注意到这笔钱看来相当多)属于民间文学所有者。而民间文学所有者——上帝保佑我们大家吧——原来竟是那些一般是由政府和大学资助去收集并印出歌片儿的民间艺人。而他们并没有去创作，事实上，他们受习俗的限制，甚至不能尝试着去创作，他们——冒昧地说——根本不可能去创作。”
当然收集者、整理者在收集、整理过程中需要付出大量体力和智力劳动，有时甚至要付出比创作新作品更多的劳动，这种劳动应该得到法律的承认和尊重。因此有些学者主张在经济等方面给予收集者、整理者以一定的比例是非常合情理的。
二、将民间文学艺术作品著作权主体归属于国家的不恰当性
1、著作权是私权，因此其权利主体应该是自然人和法人，而不应当是国家
美国学者约瀚·亨利·梅利蔓指出：在私法范围内，政府的惟一作用就是承认私权并保护私权的实现。德国著名的法学家、古典自然法学派的代表人物——孟德斯鸠也认为，政治法使人获得自由，民法使人获得财产。
著作权作为一种民事权利，国家只有在特殊情况下才能成为其主体。例如，对“版权”和“专利权”、“发明权”实行国家征用，或者收归国家所有。意大利的著作权法规定，在作者的有生之年，除作品的发表权外，国家主管机关为国家利益可以征收作者的著作权(在实践中从未适用过)。加拿大著作权法规定，政府只有支付补偿费后才能获得著作权。前苏联的著作权法也规定：在特殊情况下，可以将某些作品的版权收归国有。但收归的具体形式是征购。我国的著作权法也规定，对于著作权无人继承又无人受遗赠的。应当归于国家。(但有些学者不赞成这种观点。认为这既不利于作品的传播也与保护作者的利益无关，故认为有关作品应进入公有领域)。①因此，国家成为著作权主体的情况有以下几种：一是通过接受作者的捐赠或者遗赠成为著作权主体：二是国家可以通过征集作品成为著作权主体；三是当作品著作权没有承受其权利和义务的主体时，国家成为著作权主体。可见国家只能成为著作权的继受主体而不能成为原始主体，即使要成为继受主体，也只能通过征收、征购等方式取得。而不能无偿取得。因此将民间文学艺术作品的权利直接规定为国家所有是不合适的，是与民法、著作权法的性质、精神相违背的。
2、将民间文学艺术作品的著作权归属于国家，违背了知识产权归属的基本原则
一个人所拥有的财产中，他的天资与他的体力是最特别地属于他自己的。因此，美国独立战争后，有十二个州于1783-1789年先后制定了版权法律，其中马萨诸塞州1789年3月17日通过的法律宣称：“一个人的任何财产都不如其脑力劳动的产品那样为他自己所特有。”同样地，对以下这个告诫人们的合理格言，大家都有深刻的印象：谁播种应该允许谁收获，一个人身体的劳动及其双手的工作。都应该完全看作是他自己的。没有发现过哪一个野蛮民族曾不承认关于你的和我的原则的。明显的，假如在几个月或几年劳动之后，当一个人饲养的家畜多了，当他的五谷成熟可以开镰了。而允许一个不相关的人来劫夺他的勤劳产物的活，则任何事情都不会引诱一个人去从事任何劳动事业。劳动是财产的来源，这是一条颠覆不破的真理。作为人的智力劳动的产物——民间文学艺术作品。只能属于其创作者。而国家在这个创作的过程中根本就没有参与。我们永远都不要忘记。事实上．国家本身是创造不出任何财富的。因此，国家不应该享有民间文学 艺术作品的著作权，民间文学艺术作品的著作权只能属于其创作者一来源地群体。
法律不可能带给一个人生命，同样，也不可能为其带来财产。对于国家来说，法律同样也不可能带给其财产(即不可能通过立法使其成为民间文学艺术作品著作权的主体)，除非是为了履行自己的职责——正义、国防、公共事务。否则就是掠夺——合法的掠夺。这种合法的掠夺将比非法掠夺所产生的后果更糟糕。洛克在《政府论》中也说过，无论是谁掌握国家的立法权或最高权力。其权力的行使都只是为了人民的和平、安全和公众福利，除此之外没有别的目的。保护公民的合法财产，正确地履行自己的职责，是文明政府的标志之一。
3、将民间文学艺术作品的著作权归属于国家，必将造成管理费用高、效率低的局面
产权经济学理论认为，产权的有效性取决于多方面的因素，一方面，这种产权结构要有一个合理的激励制度，既能满足人们的个人利益，又能满足社会的整体利益，即达到个人利益最大化和社会利益最大化的一致，这是从产权体系的内部而言的。另一方面。国家必须创制和维护一种民主的政治体制．它不仅要为人们进行自由的产权交易提供一套公正的规则和秩序，包括法律，即所谓的公共物品，也要把自己摆在与人民进行平等的合约交易的地位上，这是就产权体系的外部环境而言的。
首先。将民间文学艺术作品归属于国家，既缺乏一种合理的激励机制，也使国家把自己摆在与人们不平等的地位上。手中握有随意没收、转移人们财产的权利(权力)，而这两种情况都会妨碍产权有效性的发挥，难以实现个人利益、社会利益的最大化。
其次，国家作为一个抽象的法律人格．要参与到具体的民事关系之中。行使其所有权，必须具体化为一定的意思机关和执行机关。政府机构由此担负了行使国家所有权的主要职责。而政府作为一个为国家利益服务的群体．也有着自身的利益。这一利益阶层，虽受着职责的严格约束。仍有追求自身利益最大化的动机。距“大公无私”的公仆境界尚有距离。而且政府的自身利益，还表现在公务人员的自身利益上。公务人员并没有完全角色化为政府机构的一分子。自然同样存在自身效益最大化的追求趋向。由此可见。政府机构及其工作人员独立人格以及经济人特性的存在。或多或少会造成国家利益和其管理与执行者的利益差异，一旦后者的利益追求成为主导，将在实际操作中分割和模糊国家所有权主体地位。造成对国有资产管理和利用的低效率甚至和国家主体的利益背道而驰。因此，国家如果成为民间文学艺术作品的权利主体，必将造成管理费用过高、效益低，自然资源不能有效利用，不能最大限度地促进社会财富的增长的局面，因而也就不能实现法律的任务一效益的最大化。
第四，将民间文学艺术作品的著作权归属于国家，还将不利于民间文学艺术作品的保护
亚里士多德认为。事物的引人爱顾具有两种性质；这是你的所有物，而且你又珍惜这个所有物。而某一事物被认为是你自己的事物，这在感情上就发生巨大的作用。人人都爱自己，而自爱处于天赋。并不是偶发的冲动(人们对于自己的所有物感觉爱好和快意。实际上是自爱的延伸)。如果将民间文学艺术作品的著作权归属于国家，那么其来源地的群体就不可能一如既往地去热爱它、去保护它、去发展它。
如前所述，民间文学艺术作品是其来源地群体的文化象征和自我表达方式。与其来源地群体的日常生活息息相关，其来源地群体最清楚民间文学艺术作品的本来面貌。因此，在保护民间文学艺术作品的过程中．对于是否歪曲民间文学艺术作品最有发言权。如将民间文学艺术作品的著作权归属于国家。国家还得委托那些由比较内行的人组成的组织或机关去管理，这样既造成效率的低下，也难以真正实现保护民间文学艺术作品的立法目的。况且，权利被维护的效果总是不如由最具有厉害关系的主体来行使更好。因此，将民间文学艺术作品的著作权归属于国家同样是不恰当的。