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摘 要：政府救助金融危机容易引发市场主体的道德风险，如何在政府与市场主体之间重新分配责任，以纠正因政府救助所致的政府干预与市场调节之间的失衡，是后金融危机时代法律关注的重点。对大型的金融机构征收金融危机责任费，让其最终承担起政府救助成本有助于恢复政府与市场之间的平衡。金融危机责任费对市场主体权利义务的重新调整与责任的重新分配，突破了传统的法律责任理论，具有明显的社会性和身份性；而金融风险的外部性、大型金融机构与中小金融机构之间的不平等风险地位是金融危机责任费的风险根源。此外，它对于完善我国金融法制建设也具有重要的启示意义。
关键词： 金融危机责任费；政府干预；市场调节；重新平衡；经济法
中图分类号：DF41
文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.08
一、金融危机责任费的提出背景及社会反应
（一）美国次贷危机与金融危机责任费的提出
美国次贷危机的发生及美国政府为了应对危机所采取的各种措施是提出金融危机责任费的社会背景。“次贷危机”是“次级按揭贷款债券危机”的简称，它在2007年2月爆发以后演变成为自1997年东南亚金融危机以来的一场全球性金融风暴。有关危机产生原因的探讨见仁见智，却也不乏共识，如人们普遍以为，华尔街的贪婪是造成危机产生的重要原因之一。次级按揭贷款是“借贷给不具有完全信用记录或者信用受损的个人的贷款。尽管在金融服务业中信用记分模型各异，而且依据主要模型的信用记分结果不能得到一致适用，但这些人的信用记分通常低于一般银行贷款的标准，因而不能够获得一般银行贷款”。[1]信用记录差、风险较大是次级按揭贷款的基本特征。华尔街出于对高利润的贪婪追求，利用资产证券化这一“现代金融炼金术”将次级按揭贷款予以证券化，从而埋下了次贷危机的风险根源。
2010年1月15日，美国总统奥巴马发表讲话指出，银行及金融机构追求短期利润和高额奖金的冒险行为导致了一场几乎使经济陷入第二次大萧条的金融危机。危机本应由这些金融机构自行承担，但它们的失败可能给全国带来更大的灾难。为避免这种结果，美联储及其他机构采取紧急援救措施，如资产救助计划（Troubled Asset Relief Program，简称“TARP”），提供资金帮助其度过难关。TARP 原来估计需要7000亿美元，现在估计需要1170亿美元。这仍然是为一笔为数不少的资金，是美国纳税人对华尔街的非凡贡献，正是由于美国纳税人的援助，这些金融机构才得以继续存在。当这些金融机构重新获得巨额利润，并发放下流的高额奖金时，
奥巴马称高管人员的高额奖金是“下流的奖金”（obscene bonuses）。为了控制金融机构的高管人员发放高额奖金，奥巴马曾提出“限薪令”。与美国不同的是，英国财政大臣阿利斯泰尔·达林曾经在2009年12月9日声称，对每笔数额超过2.5万英镑的奖金一次性征收50%的奖金税，以从根本上改变银行业鼓励冒险的“薪酬机制”；法国也紧随其后宣布对银行业员工2009年度超过2.75万欧元的奖金征税50%。但迄今为止，两国政府均尚未出台具体的相关操作细节。金融危机责任费则是美国政府拟对大型金融机构征收的一种特别税收。美国联邦政府应当决心收回这些资金，即向在2008接受政府援助的、资产超过500亿美元的大型金融机构征收占其债务0.15%的“金融危机责任费”(Financial Crisis Responsibility Fee, 简称“FCRF”),直到纳税人的损失得到全部补偿。征收金融危机责任费的目的，不是要惩罚华尔街的这些金融机构，而是防止它们滥用权力和过度冒险的投机行为，这些行为几乎使得这些公司破产和整个金融体系崩溃[2]。
（二）对金融危机责任费的社会反应
华尔街的大型金融机构反对征收金融危机责任费，认为它是扰乱市场的一种不公平竞争。摩根大通首席执行官戴蒙指出，银行业是应该偿还对政府的债务，但是政府也不该向金融机构施以惩罚性征税；银行业不应该承担政府对汽车业的援助费用。戴蒙的言下之意是，只对银行业征收，而对同样接受了援助的汽车业不征收是不公平的。美国金融服务业协会主要成员塔尔博特说，对于那些已经偿还了救助款项的银行和从来没有接受过救助款项的银行来说，这样的惩罚性税收的确是不公平的。[3]正如奥巴马所言，金融危机责任费对受益于TARP援助的金融机构不受欢迎，但是对于承担了援助成本的美国人民却是适当的，金融机构应当承担起责任，不应当将其转嫁给股东或客户，而应当通过削减高管人员的奖金承担起责任。美国财政部长盖特纳说，“这一税费或将延长征收期，直到纳税人援助金融系统的每一分钱都得到偿还、纳税人的施援成本降至零。”[4]
金融危机责任费的提出也引发了中外学者们的热议。美国纽约大学教授理查德·爱泼斯坦认为，征收金融危机责任费毫无积极意义，反而会对银行业造成破坏，不利于美国经济的持续复苏和整个国家的长期稳定，因此，它是政治家嫉妒情绪导致的一个错误决策；他赞成“应该由美国民众而非从中受惠的金融机构来承担政府救助计划成本更合适”，认为银行业的高额利润以及银行家超高的薪水对周围其他人也是有利的。[5]爱泼斯坦是《福布斯》杂志的专栏作家，自然倾向于从金融自由主义的立场来维护金融机构的利益。在我国，有人认为金融危机责任费是公众的福音，是对企业社会责任的强化，对于解决我国国有企业高管薪酬失控问题具有启示意义[6]；也有人担心，金融危机责任费惩罚不了金融机构的大股东与高管人员，为金融危机责任费买单的仍然会是小股民。
二、金融危机责任费正当性的经济法解释
（一）金融危机的法律责任视角的反思
尽管此次金融危机已渐远离，但是危机的教训却值得深思。对金融危机责任费的不同看法也反映了人们对金融危机产生原因以及后危机时代如何防范金融风险的不同看法。金融危机责任费为法律人提供的现实反思路径是，政府救助金融危机的成本应当由谁承担？危机暴露了以往法律制度存在哪些缺陷？如何改革和完善法律制度以更好地防范金融风险，维护金融稳定？作为一种包含强力的社会控制工具，法律对社会关系的调整和安排必须最终地依靠强力，没有强力的法治就像“不发光的灯，不燃烧的火”，人们服从法律的习惯在不小的程度上是意识到如果他们坚持反社会的残余，那么强力就会适用于他们。[7］15法律责任作为法律运行的保障机制就是法的强力的体现，改革或完善法律责任制度应当是法律人反思金融危机的依归。因此，在回应金融危机责任费的上述社会反应之前，有必要从法律责任制度的视角对此次危机的发生加以反思。
有人指出，法律责任制度的失灵是次贷危机中的一个基本事实，金融自由化趋势下主导的法律鼓励金融创新和冒险投机，却没有对金融机构及其管理层在经营金融创新产品的过程中带来风险的行为规定任何实质性的责任，导致了风险、收益与责任的失衡，背离了公平的责任理念[8］77-84。有人则重点探讨了解决金融危机的法律责任问题，指出金融危机的解决应当处理好责任的承担问题，明晰相关主体的义务和责任；其中，经济法上的信用减等、资格减免等责任形式非常重要；解决金融危机涉及的责任包括私人主体的责任，也包括政府的责任；这些责任的承担或分配很复杂，尚有待深入研究。[9]有人强调，应当健全金融危机救助中的责任追究机制，要对政府不当救助、滥用救助权等违法行为所应承担的法律后果做出明确规定。[10]
从经济法的视角看，以上探讨比较明显地体现了经济法责任体系的二元结构，即两种性质不同的责任主体承担两种不同性质的责任：一是政府的经济法责任，它是作为社会有机整体代表所承担的责任；二是由功能个体（市场主体）承担的经济法责任。[11]以对金融危机的反思为例，当前的探讨更多地是从市场主体责任的缺失来分析危机产生的原因，而从政府责任的视角来探讨金融危机救助的责任。但是，政府与市场之区隔并非绝对，它们
是对立的统一体，政府承担起金融危机救助的责任可能会使得市场主体逃避其本应承担的责任，从而导致市场主体的道德风险。“这种风险由政府承担、利益归于自己的盘算就必将刺激这些金融机构有恃无恐地从事一些高风险性的投资行为。可以断言的是，作为美国大萧条后的此次危机在被救助的同时所衍生的道德风险又为下一轮更凶猛的危机埋下了可怕的种子。” [12]正是出于对这种道德风险的担心，美国总统奥巴马说，不能让华尔街赚了钱转身就跑，并一直在努力寻求相应的对策，从“限薪令”到金融危机责任费都是这种努力的体现。如何在政府与市场主体之间重新分配责任，以纠正因政府救助的道德风险所致的政府与市场之间的失衡，已成为后金融危机时代法律关注的重点。就此而言，对大型金融机构征收金融危机责任费，让其最终承担起政府救助金融危机的成本有助于恢复政府与市场之间的平衡。当然，这种责任的分配已经突破了传统的法律责任理论，只有从经济法责任的本质入手，才能正确认识和把握此种责任分配的正当性。
（二）由危机救助的直接受益者承担救助成本是公平正义的要求
从形式上看，金融危机责任费是通过专门立法对大型金融机构征收的一种特殊的税，其直接目的是以“税美元”收回政府救助金融危机的成本，缓解美国政府的财政赤字危机。怎样收回？就是由引发了此次金融危机的大型金融机构承担，而且这些金融机构事实上也受益于政府救助并重新获得了高额的利润，因而也有这样的承受能力。最重要的是，如果不让这些金融机构承担这些成本，就会使其投机行为“收益自享，风险却由社会承担”。这是一种非常严重的道德风险，也是政府救助以前历次金融危机所面临的一个两难——“金融机构太大不能倒”，而救助这些大金融机构却又难以避免道德风险。而如今，以“金融危机责任费”的形式让其承担政府救助金融危机的成本，既可以让这些金融机构对其过去冒险投机行为的风险承担责任，也可以抑制其将来行为的道德风险，以更好地防范金融风险、维护金融安全。
反对者如戴蒙和塔尔博特认为，金融危机责任费是一种“不公平的惩罚性征税”，尤其是对已经偿还了救助款项的银行和从来没有接受过救助款项的银行来说更是如此。果真这样吗？笔者不以为然。
第一，对偿还了救助款项的银行征收金融危机责任费至少有以下理由：其一，银行所偿还的救助款项与其因救助所获得的收益并不对等。政府利用公共资金援助问题金融机构的方式主要有直接注入资金、债券互换和国家参股等方式。如在次贷危机中，美国银行收购美林、摩根大通收购贝尔斯登时，美联储都提供了大量贷款。且不说金融危机救助时政府所提供贷款的诸多优惠，单就因收购所获得的“控制权收益”就价值不菲。显然，这些收益并没有为提供了收购贷款的政府所分享。其二，最重要的是，偿还政府的救助款项并没有使得银行对其冒险投机行为风险所致的损害负责。金融危机一来，随之的是经济不景气，大量金融机构倒闭，甚至影响到实体经济，工厂倒闭，工人失业。这些宏观上的损害皆有其微观上的经济根源。由于此种损害更多的是一种不特定的社会损害，传统的侵权法几乎无能为力。法律提供了金融创新的自由，却没有为金融乃至社会的安全规定风险制造者所应承担的责任，传统法律责任构成模式没有将风险作为承担法律责任的事实，放任了冒险者们为了私利制造和扩大市场风险的行为。[8］81
第二，对于从来没有接受过救助款项的银行征收金融危机责任费有何理由呢？首先要澄清的是，依据美国政府的计划，征收的对象仅限于在2008接受政府援助的、资产超过500亿美元的大型金融机构。其次，没有接受过救助款项只能说明其没有接受直接的政府救助，并不能说明这些银行就没有从政府救助中受益。实际上，正是由于有了政府对金融危机的救助，才可能避免金融危机的进一步恶化，避免金融挤兑现象的发生，为这些银行的经营安全营造了比较稳定的宏观经济环境。再次，没有接受过救助款项也不能说明这些银行对于金融危机的产生就毫无责任。金融危机责任费的征收对象是大型金融机构，事实上，在次贷危机发生之前的美国，大型金融机构的业务都呈现出综合化与创新化的趋势，没有哪一家大型金融机构不从事冒险投机行为。如果仅因为其没有接受过救助款项就不对其征收金融危机责任费，那会使得其仍然抱有侥幸心理；反之，则可以部分地抑制其侥幸心理，促使其更好地防范金融风险。
第三，从戴蒙和塔尔博特所谓的“不公平”可以看出，其所要求的公平是一种形式上的公平，即要求对大型金融机构与中小型金融机构乃至其他普通的中小企业进行无差别的对待。殊不知，这样的一种形式公平却是对其他人实质上的不公平。显然，戴蒙和塔尔博特的公平观是一种自我本位主义的公平观。
一般意义上的税收是国家筹集财政收入和进行收入再分配的主要手段，以税收的名义出现的金融危机责任费也具有这两种功能。如通过征收此种费用，缓解美国联邦政府的财政赤字危机和减少金融机构高管人员的高额奖金。但征收金融危机责任费的主要目的是抑制因政府救助引起的道德风险，纠正政府与市场之间的失衡。它通过法律的形式对市场主体权利义务重新调整，是责任的重新分配。如果大型金融机构不履行缴纳金融危机责任费的义务，就要承担相应的法律责任。这种责任本质上是一种法定的经济法责任，具有明显的社会性和身份性，并有其内在的风险逻辑。
（三）金融危机责任费是金融风险外部性的合理内部化
金融危机责任费是金融机构承担的一项经济法义务，不履行该义务就要承担相应的经济法责任。这种责任的社会性体现在四个方面。其一，产生基础的社会性，经济法责任是风险社会中产生的新型责任，工业化以来，人类社会原来的“坚固的共同体生活受到了资本主义市场的挑战。自由经济原则不支持传统的共同体；相反地，它趋向于分化和分裂人民”。[13]美国学者弗朗西斯·福山指出，“由技术进步引起的社会秩序的混乱并不是什么新现象。尤其是工业革命开始以来，随着一种新的生产过程取代另一种生产过程，人类社会经历了一种无情的现代化进程。”[14]“当‘现代性’与工业化的负面后果不再局限于惩罚具体的群体而是侵袭到每一个人时，我们就已经或正在进入一个新的时代。”[15]这就是风险社会的时代。在现代风险社会，平等而又不平等的现代风险打破了传统的人类共同体生活，人类社会的共同性需求日渐凸显，经济法责任凸显了风险社会中人类社会的共同需求。其二，责任关系的社会性，经济法责任是责任主体对整个社会承担的责任，是社会责任的法律化。其三，责任实现机制的社会性，即责任保障和损失承担的社会化。其四，体现了法律社会化进程中公法责任与私法责任的融合。具体就金融危机责任费而言，它是为了应对金融危机、防范金融风险；它是大型金融机构对整个社会所承担的责任，国家以税收的形式落实此种责任代表的是整个纳税人；在责任的归结与认定上，不以发生特定的损害结果为要件，而是一种新的“主体行为—风险—责任”模式，大型金融机构的“带来或扩大风险的行为即使没有给具体的法律关系主体造成损害，仍然可以作为承担责任的事实基础，行为人应当承担相应的法律责任”。[8］82-83
经济法规定金融危机责任费的内在风险逻辑之一，就是金融风险的外部性。在金融领域，金融风险的外部性表现得非常明显和强烈。金融脆弱性理论认为，高负债经营的企业特点具有更容易失败的特征，金融脆弱性会在外力或内力的偶然事件影响下演化为金融危机，而金融危机具有“传染性”，始于个别国家或地区的金融危机会通过一定的传染途径迅速波及到周边国家或地区，给世界经济带来极大的破坏。[16]金融领域兴起的金融创新浪潮在促进金融效率的同时，也给金融系统的稳定与安全带来了相应的风险，由美国次贷危机所引发的全球金融危机再次证明了金融风险的外部性。在次贷危机所引发的这场全球金融危机中，金融风险的外部性借助于资产证券化和金融全球化的张力再次印证了贝克的世界风险社会理论的现实性。面对风险社会的现实挑战，法律应当从“压制型法”或“自治型法”走向“回应型法”，即法律要对现实社会中的各种变化作出积极回应。[17]经济法的回应性较之于民商法更为鲜明，如其对现实经济关系的反应速度更为敏捷；反应的范围更广、敏感度更高；反作用更为明显。[18]此点在经济法应对金融风险的外部性方面表现得非常明显。
首先，金融风险的外部性使得金融机构冒险投机行为的风险不仅造成了其自身的损失，而且给广大的社会公众造成了损失，政府利用公共资金救助金融机构意味着纳税人的福利损失。从根本上讲，政府救助问题金融机构只是手段，其最终目的是为了维护金融安全和经济稳定，实现社会效率的最大化。
其次，政府救助责任不应当是法律解决金融风险负外部性的终极办法，法律还应当寻求新的方式让引发了这些金融风险的金融机构承担起自身的责任，不能任其将自身本应承担的责任外部化给社会公众。但是，由于负外部性的存在，金融机构与纳税人之间的交易成本太高，甚至于两者之间不存在交易的可能，因此，契约责任在此无适用之可能。金融风险所造成的损害和结果具有不可计算性，从而使得侵权责任法也无能为力。即使基于“管理论”行政法下的行政责任理论，也难以确定金融机构冒险投机行为的违法性，这些金融机构的冒险投机行为并没有违反美国当时的金融监管法律，自然难以追究其行政责任。由此看来，民商法和行政法在回应金融风险的负外部性方面具有明显缺陷。经济法则可以进行反向的利益平衡矫正这种负外部性，可以对负外部性的制造者征税，促使其将外部性所致的社会成本内部化。金融危机责任费就是为了促使大型金融机构将其行为风险外部性所致的社会成本内部化，以防范金融风险、维护金融稳定。
（四）由大型金融机构承担金融危机责任费体现了分配正义的要求
为什么只对资产超过500亿美元的大型金融机构才征收金融危机责任费，对中小型的金融机构却不予以征收呢？因为大型金融机构与中小金融机构之间的风险地位不平等，市场主体风险地位的不平等性决定了其责任的身份性。基于不平等风险地位的身份调整及其相应的角色责任的加强，实质上是以法律制度的方式对不平等风险地位的平衡，或者说是法律制度对风险的重新分配。这种分配在法律形式上表现为主体之间权利义务的调整，调整的原则是对弱势主体的倾斜保护原则。从法理学视角观之，它追求的是一种基于差别原则的分配正义，这是约翰·罗尔斯式的民主原则与差别原则的结合，其对象是用来分配权利和义务、划分由社会合作产生的利益和负担的社会的基本结构。“所有的社会基本善——自由和机会、收入和财富及自尊的基础——都应被平等地分配，除非对一些或所有社会基本善的一种不平等分配有利于最不利者”，“社会结构并不确立和保障那些状况较好的人的前景，除非这样做适合于那些较不幸运的人的利益”。“为了平等地对待所有人，提供真正的平等的机会，社会必须更多地注意那些天赋较低和出生于较不利的社会地位的人们。” [19]基于不平等风险地位的身份调整也是如此。
首先，大型金融机构与中小金融机构之间的风险地位不平等。大型金融机构是垄断性主体，中小金融机构是竞争性主体，两者对系统性金融风险的影响有天壤之别，两者应对市场风险的能力也不可同日而语，中小型金融机构还得面临来自大型金融机构的不公平竞争风险。两者在政府金融危机救助体系中所处的地位也不同，“太大而不能倒”的现实表明，金融危机中政府救助的往往是大型金融机构，对于中小金融机构，政府奉行的往往是市场约束。
其次，金融危机责任费是基于上述不平等风险地位所进行的身份调整，调整的结果是角色责任的加强。不平等的风险地位表明，大型金融机构是强势主体，中小型金融机构是弱势主体，两者不再是毫无差异的匀质的“理性人”，而是穿上了衣服的“社会人”。身份调整就是依据强势主体与弱势主体的不平等风险地位，重新调整两者之间的权利义务，即对弱势主体实行偏重保护或者对强势主体课以特别的义务，金融危机责任费是对强势的大型金融机构所课加的特别义务。
三、金融危机责任费对完善我国金融法制的若干启示
“他山之石，可以攻玉。”美国所提出的金融危机责任费对于我国的金融法制建设也不乏借鉴意义，在政府救助金融危机成本的收回、金融业高管人员的薪酬控制与金融机构社会责任的强化等方面提供了新的法制建设思路。
（一）政府救助问题金融机构成本的收回
金融机构救助制度是防范和化解金融危机的重要法律制度。以银行业为例，国外立法规定的政府救助问题银行的制度主要有最后贷款人制度、存款保险基金制度、中央银行信誉支持制度等。除此之外，政府还可以动用财政资金直接向问题金融机构注入资金。众所周知，这些救助措施都要耗费成本，尤其是财政注资需要纳税人承担；同时，救助本身隐含着严重的道德风险。这也是美国金融危机救助计划迟迟难以在国会通过的重要原因。金融危机责任费就是要通过对被救助的金融机构追回救助费用，抑制道德风险，恢复政府干预与市场约束之间的平衡。
我国自实行市场经济体制以来，虽然没有发生过严重的金融危机，却不乏救助金融机构的实践。1997年亚洲金融危机之后，为了使四大国有商业银行达到巴塞尔资本协议规定的资本充足率8%的要求，中央政府给四大国有商业银行注资2700亿元以补充资本金，并成立了四家金融资产管理公司剥离了四大商业银行1.4万亿元的不良资产；2003年为了配合对中国银行和中国建设银行的股份制改造，通过外汇储备金分别注资225亿美元；2005年中国工商银行也获得了150亿美元的政府注资；依据2008年国务院审议通过的《农业银行股份制改革实施总体方案》，中央汇金投资有限公司向中国农业银行注资约200亿美元。这些注资被媒体称之为“最后的午餐”，甚至是“免费的午餐”。然而，只要是实行市场经济体制，政府为了防范和化解金融风险对问题金融机构注资予以救助永远不可能是“最后的”，政府救助成本如何分担、救助措施的道德风险如何抑制等是金融救助法律制度建设不可回避的关键问题。
为了防范和化解金融风险，维护金融稳定，政府注资是必要的，却不应当是免费的，那样只会引发和累积新的更大的金融风险。因此，如何收回政府注资的成本应当是政府注资以后考虑的首要问题。政府注资获得的是股权，对股权投资而言，收回投资成本的方式不外乎分红、股权转让或退股。以后两种方式收回政府注资不现实，而且不利于维护金融稳定；而分红要以盈利为前提，分红的比例实际上取决于董事会的决策和股东大会的决议。“据汇金公司总经理谢平2005年估算，注资建设银行、中国银行获得的回报累计将接近3 000亿元人民币。汇金在注资以后收益颇丰，但这部分收益不会冲抵国有银行的改革成本，不会让央行的资产负债表更加平衡，也不意味着纳税人不需要承担改革成本。”[20]言下之意，政府注资的部分损失在所难免了。难怪获得政府注资的金融机构上至老总下至普通员工一片欢呼雀跃，因为他们确实获得了免费的午餐，至少是部分免费的午餐，他们的福利会因之而改善。没有获得者自然会黯然神伤。在搞了几百年市场经济的美国，朝野上下早就明白了政府注资金融机构的奥妙所在，要不然救助计划也不会在国会遭受如此之大的阻力，金融危机责任费也不会为华尔街如此反对，华尔街将因之不能再“白吃”。金融危机责任费的高明之处是，政府利用自身的特殊身份——不是一般的投资者，而是公共权力的执行者——通过征收特别税收的形式来收回政府注资。当然，美国政府只是提议这样做，能否这样做还要美国国会制定法律授权。这也给了我们如下的启示：我国政府要收回政府注资的成本并不难，对接受了政府注资的金融机构征收一种特别税收就可以实现。
（二）金融业高管人员的薪酬控制
华尔街高管人员不顾金融机构自身安全及投资者利益而发放巨额奖金的类似现象在我国也同样存在，并成为社会公众关注的收入分配问题的重点所在。2008年3月金融机构的“天价薪酬”现象就引起了国家有关决策层的极大关注。这种现象的产生与金融行业鼓励冒险的薪酬机制不无关系，有的金融行业高级管理人员的高额薪酬甚至大大超过了依据其所承担的风险所应享有的收益水平。这种鼓励冒险的薪酬机制对于金融机构的风险防范带来了巨大的挑战，尤其是当这种本应由其自身承担的风险可能被外部化时，其冒险投机的欲望会更强烈。对国有控股金融机构而言，其高管人员外部化此种风险的可能性更大，因此更有必要对其高管人员的薪金水平加以控制。
为了实现收入分配的公平，我国许多部门进行了一些制度探索，如2009年9月人力资源和社会保障部等六部委联合发布了《关于进一步规范中央企业负责人薪酬管理的指导意见》；2010年2月财政部颁布了《中央金融企业负责人薪酬审核管理办法》；2010年3月银监会发布了《商业银行稳健薪酬监管指引》（以下简称“指引”），据此，商业银行全体员工均成为规范薪酬的对象。
以上规定都将薪酬管理与绩效考核、风险约束和监管指标等挂钩，值得注意的是，银监会的指引规定了延付、止付及扣回制度，这是因为银行风险的暴露具有时滞性，延付、止付及扣回制度可以有效防止管理人员在风险暴露之前拿走薪酬或在风险暴露之后不退回薪酬，从而使其承担起风险，防止其将风险外部化。指引规定的薪酬扣回制度与金融危机责任费有异曲同工之妙，因为征收金融危机责任费的目的之一也是为了控制华尔街金融机构高管人员的薪金水平，防止其利用信息优势地位发放巨额奖金而损害投资者利益、危及金融稳定。当然，两者也有一定的区别：其一，金融危机责任费的征收对象是大型金融机构，是通过对金融机构的利润影响以间接控制高管人员的薪酬水平，而扣回制度直接针对的是金融机构的管理人员；其二，金融危机责任费是危机之后的一种措施，既是为了收回政府救助金融危机的成本，也是对金融危机之后大型金融机构经营行为风险的预防，扣回制度则主要是一种金融风险预防措施。不过，在使金融机构及其管理者对其自身行为所致风险承担起相应的责任这一点上，两者无疑是一致的。
（三）金融机构社会责任督促机制的完善
金融危机的爆发也从反面印证了金融领域企业社会责任的缺失及完善金融机构社会责任督促机制的必要性。自上个世纪80年代企业社会责任运动兴起以来，有关企业社会责任的争议就未曾停止过。“利益最大化理论”认为，企业（公司）的社会责任就是为股东利益最大化目标而行为；“最低道德要求理论”认为，企业应当避免对别人造成损害并赔偿所引起的损害；“其他利益主体的利益的保护理论”认为，企业要考虑所有同企业有利益关系的人的利益，包括股东、雇员、顾客、供应商、债权人和政府。[21]金融机构高管人员出于对巨额奖金的追求所进行的高风险冒险经营行为实质上并不符合金融机构投资者利益最大化的目标，两者之间存在着较大的利益冲突；对其冒险经营行为所致的全部损害，大型金融机构及其高管人员并没有予以全部赔偿，它往往通过政府对金融危机的救助将这些损害外部化给广大社会公众，这不符合最低道德要求，也表明这些金融机构的经营行为并没有考虑到其他利益相关人的利益。从责任承担的视角看，金融危机责任费旨在让大型金融机构对其冒险经营行为所造成的损害承担相应的责任，因而也是对金融机构社会责任的强化。
我国金融机构社会责任也正在兴起，许多商业银行发布了社会责任年度报告，银监会2007年发布的《关于加强银行业金融机构社会责任的意见》明确要求金融机构保护相关利益者的权益，但是该意见只是部门规章，而《商业银行法》与《公司法》等法律又没有明确银行践行社会责任的法律义务，监管机构对金融机构社会责任的履行也缺乏具有强制力的监管体系和统一的监管标准，使得商业银行践行社会责任方面处于无序状态，要纠正此种状态需要建立“硬法”与“软法”并施、外部督促力量与内控督促制度相结合的督促机制。[22]金融危机责任费实质上是以“硬法”的形式强化金融机构的社会责任，这为完善我国金融机构社会责任的督促机制提供了新的思路。ML
参考文献：
［1］ 2001 OCC Guidance, 6 Fed. Banking L.Rep.(CCH) P63-792, at 73,299-30.
［2］ Remarks by the President on the Financial Crisis Responsibility Fee［EB/OL］.［2010-02-09］http://www. hitehouse.gov/the-press-office/remarks-president-financial-crisis-responsibility-fee.
［3］ 奥巴马欲征金融危机责任费 华尔街人士强烈不满［EB/OL］. ［2010-02-11］http://stock.hexun.com/2010-01-15/ 122374941.html.
［4］ 盖特纳称可能延长“金融危机责任费”征收时间［EB/OL］.［2010-02-11］http://news.xinhuanet.com/world/2010-02/03/content_12924765.htm.
［5］ 李倩. 爱泼斯坦：金融危机责任费只是妒忌的产物［EB/OL］. ［2010-04-25］http://www.dzwww.com/rollnews/ finance/201001/t20100120_5499909.htm.
［6］ 朱四倍.美国征收金融危机责任费的启示［EB/OL］.［2010-02-25］http://news.sina.com.cn/pl/2010-01-16/09191 9481243.shtml.
［7］ 罗斯科·庞德.通过法律的社会控制［M］.沈宗灵译,北京:商务印书馆,1984.
［8］ 岳彩申,楚建会.论金融创新领域法律责任制度的改革与完善——美国次级贷款危机的教训与启示［J］.法学论坛,2009(3):77-84.
［9］ 张守文.金融危机的经济法解释［J］.法学论坛,2009(3):69-76.
［10］ 齐萌.美国次贷危机救助的法律规制及启示［J］.财经科学,2009(4):10-17.
［11］ 刘水林.经济法责任体系的二元结构及二重性［J］.政法论坛,2005(2):95-102.
［12］ 黎四奇.对美国救市方案之评价及其对我国之启示［J］.法律科学,2009(1):123-131.
［13］ 弗朗西斯·福山.历史的终结及最后之人［M］.黄胜强,许铭原译,北京:中国社会科学出版社,2003:371.
［14］ 弗朗西斯·福山.大分裂——人类本性与社会秩序的重建［M］.刘榜离等译,北京:中国社会科学出版社,2002:8.
［15］ 露丝·利维塔斯.风险与乌托邦的话语［A］.［英］芭芭拉·亚当等.风险社会及其超越：社会理论的关键议题［G］//赵延东,马缨等译,北京:北京出版社,2005:307.
［16］ 陈雨露,汪昌云.金融学文献通论（宏观金融卷）［Z］.北京:中国人民大学出版社,2006:474.
［17］ 诺内特,塞尔兹尼克.转变中的法律和社会［M］.张志铭译,北京:中国政法大学出版社,1994:18.
［18］ 刘普生.论经济法的回应性［J］.法商研究,1999(2):23-28.
［19］ 约翰·罗尔斯.正义论［M］.何怀宏，等译北京:中国社会科学出版社,1988:303.
［20］ 叶檀.拿什么拯救中国经济［EB/OL］. ［2010-5-26］http://news.lanshizi.com/preview/849/.
［21］ 张民安.公司法上的利益平衡［M］.北京:北京大学出版社,2003:2-7.
［22］ 刘志云.商业银行社会责任的兴起及其督促机制的完善［J］.法律科学,2010(1):162-168.
Rebalance between Government Intervention and Market Adjustment: Reflection on FCRF from the Perspective of Economic Law
YANG Jianxun
(Law School of Guangzhou University, Guangzhou 510006, China)
Abstract:Since government’s effort to remedy financial crisis tends to incur moral risk of market entities, how to redivide responsibility between the government and market entities so as to redress the imbalance of government interference and market adjustment resulted from the government remedies is a major concern of law in the postfinancialcrisis era. Levying financial crisis responsibility fee (FCRF) on largescale financial institutions to make them undertake the cost of government relief for the financial crisis will conduce to restoring the balance between government and market. The proposal of FCRF, emphasizing readjustment and redistribution of rights and obligations of market entities and their responsibilities, has broken through the traditional liability doctrine and bears obvious social and identity features while the externality of financial risk and the unequal risk status of the largescale and the medium or smallsized financial institutions serves as the underlying risk indicator of FCRF. No doubt, FCRF is of important reference meaning for improving China’s financial law regime.
Key Words:financial crisis responsibility fee; government intervention; market adjustment; rebalance; economic law
本文责任编辑：许明月
关键词： 金融危机责任费；政府干预；市场调节；重新平衡；经济法
中图分类号：DF41
文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.08
一、金融危机责任费的提出背景及社会反应
（一）美国次贷危机与金融危机责任费的提出
美国次贷危机的发生及美国政府为了应对危机所采取的各种措施是提出金融危机责任费的社会背景。“次贷危机”是“次级按揭贷款债券危机”的简称，它在2007年2月爆发以后演变成为自1997年东南亚金融危机以来的一场全球性金融风暴。有关危机产生原因的探讨见仁见智，却也不乏共识，如人们普遍以为，华尔街的贪婪是造成危机产生的重要原因之一。次级按揭贷款是“借贷给不具有完全信用记录或者信用受损的个人的贷款。尽管在金融服务业中信用记分模型各异，而且依据主要模型的信用记分结果不能得到一致适用，但这些人的信用记分通常低于一般银行贷款的标准，因而不能够获得一般银行贷款”。[1]信用记录差、风险较大是次级按揭贷款的基本特征。华尔街出于对高利润的贪婪追求，利用资产证券化这一“现代金融炼金术”将次级按揭贷款予以证券化，从而埋下了次贷危机的风险根源。
2010年1月15日，美国总统奥巴马发表讲话指出，银行及金融机构追求短期利润和高额奖金的冒险行为导致了一场几乎使经济陷入第二次大萧条的金融危机。危机本应由这些金融机构自行承担，但它们的失败可能给全国带来更大的灾难。为避免这种结果，美联储及其他机构采取紧急援救措施，如资产救助计划（Troubled Asset Relief Program，简称“TARP”），提供资金帮助其度过难关。TARP 原来估计需要7000亿美元，现在估计需要1170亿美元。这仍然是为一笔为数不少的资金，是美国纳税人对华尔街的非凡贡献，正是由于美国纳税人的援助，这些金融机构才得以继续存在。当这些金融机构重新获得巨额利润，并发放下流的高额奖金时，
奥巴马称高管人员的高额奖金是“下流的奖金”（obscene bonuses）。为了控制金融机构的高管人员发放高额奖金，奥巴马曾提出“限薪令”。与美国不同的是，英国财政大臣阿利斯泰尔·达林曾经在2009年12月9日声称，对每笔数额超过2.5万英镑的奖金一次性征收50%的奖金税，以从根本上改变银行业鼓励冒险的“薪酬机制”；法国也紧随其后宣布对银行业员工2009年度超过2.75万欧元的奖金征税50%。但迄今为止，两国政府均尚未出台具体的相关操作细节。金融危机责任费则是美国政府拟对大型金融机构征收的一种特别税收。美国联邦政府应当决心收回这些资金，即向在2008接受政府援助的、资产超过500亿美元的大型金融机构征收占其债务0.15%的“金融危机责任费”(Financial Crisis Responsibility Fee, 简称“FCRF”),直到纳税人的损失得到全部补偿。征收金融危机责任费的目的，不是要惩罚华尔街的这些金融机构，而是防止它们滥用权力和过度冒险的投机行为，这些行为几乎使得这些公司破产和整个金融体系崩溃[2]。
（二）对金融危机责任费的社会反应
华尔街的大型金融机构反对征收金融危机责任费，认为它是扰乱市场的一种不公平竞争。摩根大通首席执行官戴蒙指出，银行业是应该偿还对政府的债务，但是政府也不该向金融机构施以惩罚性征税；银行业不应该承担政府对汽车业的援助费用。戴蒙的言下之意是，只对银行业征收，而对同样接受了援助的汽车业不征收是不公平的。美国金融服务业协会主要成员塔尔博特说，对于那些已经偿还了救助款项的银行和从来没有接受过救助款项的银行来说，这样的惩罚性税收的确是不公平的。[3]正如奥巴马所言，金融危机责任费对受益于TARP援助的金融机构不受欢迎，但是对于承担了援助成本的美国人民却是适当的，金融机构应当承担起责任，不应当将其转嫁给股东或客户，而应当通过削减高管人员的奖金承担起责任。美国财政部长盖特纳说，“这一税费或将延长征收期，直到纳税人援助金融系统的每一分钱都得到偿还、纳税人的施援成本降至零。”[4]
金融危机责任费的提出也引发了中外学者们的热议。美国纽约大学教授理查德·爱泼斯坦认为，征收金融危机责任费毫无积极意义，反而会对银行业造成破坏，不利于美国经济的持续复苏和整个国家的长期稳定，因此，它是政治家嫉妒情绪导致的一个错误决策；他赞成“应该由美国民众而非从中受惠的金融机构来承担政府救助计划成本更合适”，认为银行业的高额利润以及银行家超高的薪水对周围其他人也是有利的。[5]爱泼斯坦是《福布斯》杂志的专栏作家，自然倾向于从金融自由主义的立场来维护金融机构的利益。在我国，有人认为金融危机责任费是公众的福音，是对企业社会责任的强化，对于解决我国国有企业高管薪酬失控问题具有启示意义[6]；也有人担心，金融危机责任费惩罚不了金融机构的大股东与高管人员，为金融危机责任费买单的仍然会是小股民。
二、金融危机责任费正当性的经济法解释
（一）金融危机的法律责任视角的反思
尽管此次金融危机已渐远离，但是危机的教训却值得深思。对金融危机责任费的不同看法也反映了人们对金融危机产生原因以及后危机时代如何防范金融风险的不同看法。金融危机责任费为法律人提供的现实反思路径是，政府救助金融危机的成本应当由谁承担？危机暴露了以往法律制度存在哪些缺陷？如何改革和完善法律制度以更好地防范金融风险，维护金融稳定？作为一种包含强力的社会控制工具，法律对社会关系的调整和安排必须最终地依靠强力，没有强力的法治就像“不发光的灯，不燃烧的火”，人们服从法律的习惯在不小的程度上是意识到如果他们坚持反社会的残余，那么强力就会适用于他们。[7］15法律责任作为法律运行的保障机制就是法的强力的体现，改革或完善法律责任制度应当是法律人反思金融危机的依归。因此，在回应金融危机责任费的上述社会反应之前，有必要从法律责任制度的视角对此次危机的发生加以反思。
有人指出，法律责任制度的失灵是次贷危机中的一个基本事实，金融自由化趋势下主导的法律鼓励金融创新和冒险投机，却没有对金融机构及其管理层在经营金融创新产品的过程中带来风险的行为规定任何实质性的责任，导致了风险、收益与责任的失衡，背离了公平的责任理念[8］77-84。有人则重点探讨了解决金融危机的法律责任问题，指出金融危机的解决应当处理好责任的承担问题，明晰相关主体的义务和责任；其中，经济法上的信用减等、资格减免等责任形式非常重要；解决金融危机涉及的责任包括私人主体的责任，也包括政府的责任；这些责任的承担或分配很复杂，尚有待深入研究。[9]有人强调，应当健全金融危机救助中的责任追究机制，要对政府不当救助、滥用救助权等违法行为所应承担的法律后果做出明确规定。[10]
从经济法的视角看，以上探讨比较明显地体现了经济法责任体系的二元结构，即两种性质不同的责任主体承担两种不同性质的责任：一是政府的经济法责任，它是作为社会有机整体代表所承担的责任；二是由功能个体（市场主体）承担的经济法责任。[11]以对金融危机的反思为例，当前的探讨更多地是从市场主体责任的缺失来分析危机产生的原因，而从政府责任的视角来探讨金融危机救助的责任。但是，政府与市场之区隔并非绝对，它们
是对立的统一体，政府承担起金融危机救助的责任可能会使得市场主体逃避其本应承担的责任，从而导致市场主体的道德风险。“这种风险由政府承担、利益归于自己的盘算就必将刺激这些金融机构有恃无恐地从事一些高风险性的投资行为。可以断言的是，作为美国大萧条后的此次危机在被救助的同时所衍生的道德风险又为下一轮更凶猛的危机埋下了可怕的种子。” [12]正是出于对这种道德风险的担心，美国总统奥巴马说，不能让华尔街赚了钱转身就跑，并一直在努力寻求相应的对策，从“限薪令”到金融危机责任费都是这种努力的体现。如何在政府与市场主体之间重新分配责任，以纠正因政府救助的道德风险所致的政府与市场之间的失衡，已成为后金融危机时代法律关注的重点。就此而言，对大型金融机构征收金融危机责任费，让其最终承担起政府救助金融危机的成本有助于恢复政府与市场之间的平衡。当然，这种责任的分配已经突破了传统的法律责任理论，只有从经济法责任的本质入手，才能正确认识和把握此种责任分配的正当性。
（二）由危机救助的直接受益者承担救助成本是公平正义的要求
从形式上看，金融危机责任费是通过专门立法对大型金融机构征收的一种特殊的税，其直接目的是以“税美元”收回政府救助金融危机的成本，缓解美国政府的财政赤字危机。怎样收回？就是由引发了此次金融危机的大型金融机构承担，而且这些金融机构事实上也受益于政府救助并重新获得了高额的利润，因而也有这样的承受能力。最重要的是，如果不让这些金融机构承担这些成本，就会使其投机行为“收益自享，风险却由社会承担”。这是一种非常严重的道德风险，也是政府救助以前历次金融危机所面临的一个两难——“金融机构太大不能倒”，而救助这些大金融机构却又难以避免道德风险。而如今，以“金融危机责任费”的形式让其承担政府救助金融危机的成本，既可以让这些金融机构对其过去冒险投机行为的风险承担责任，也可以抑制其将来行为的道德风险，以更好地防范金融风险、维护金融安全。
反对者如戴蒙和塔尔博特认为，金融危机责任费是一种“不公平的惩罚性征税”，尤其是对已经偿还了救助款项的银行和从来没有接受过救助款项的银行来说更是如此。果真这样吗？笔者不以为然。
第一，对偿还了救助款项的银行征收金融危机责任费至少有以下理由：其一，银行所偿还的救助款项与其因救助所获得的收益并不对等。政府利用公共资金援助问题金融机构的方式主要有直接注入资金、债券互换和国家参股等方式。如在次贷危机中，美国银行收购美林、摩根大通收购贝尔斯登时，美联储都提供了大量贷款。且不说金融危机救助时政府所提供贷款的诸多优惠，单就因收购所获得的“控制权收益”就价值不菲。显然，这些收益并没有为提供了收购贷款的政府所分享。其二，最重要的是，偿还政府的救助款项并没有使得银行对其冒险投机行为风险所致的损害负责。金融危机一来，随之的是经济不景气，大量金融机构倒闭，甚至影响到实体经济，工厂倒闭，工人失业。这些宏观上的损害皆有其微观上的经济根源。由于此种损害更多的是一种不特定的社会损害，传统的侵权法几乎无能为力。法律提供了金融创新的自由，却没有为金融乃至社会的安全规定风险制造者所应承担的责任，传统法律责任构成模式没有将风险作为承担法律责任的事实，放任了冒险者们为了私利制造和扩大市场风险的行为。[8］81
第二，对于从来没有接受过救助款项的银行征收金融危机责任费有何理由呢？首先要澄清的是，依据美国政府的计划，征收的对象仅限于在2008接受政府援助的、资产超过500亿美元的大型金融机构。其次，没有接受过救助款项只能说明其没有接受直接的政府救助，并不能说明这些银行就没有从政府救助中受益。实际上，正是由于有了政府对金融危机的救助，才可能避免金融危机的进一步恶化，避免金融挤兑现象的发生，为这些银行的经营安全营造了比较稳定的宏观经济环境。再次，没有接受过救助款项也不能说明这些银行对于金融危机的产生就毫无责任。金融危机责任费的征收对象是大型金融机构，事实上，在次贷危机发生之前的美国，大型金融机构的业务都呈现出综合化与创新化的趋势，没有哪一家大型金融机构不从事冒险投机行为。如果仅因为其没有接受过救助款项就不对其征收金融危机责任费，那会使得其仍然抱有侥幸心理；反之，则可以部分地抑制其侥幸心理，促使其更好地防范金融风险。
第三，从戴蒙和塔尔博特所谓的“不公平”可以看出，其所要求的公平是一种形式上的公平，即要求对大型金融机构与中小型金融机构乃至其他普通的中小企业进行无差别的对待。殊不知，这样的一种形式公平却是对其他人实质上的不公平。显然，戴蒙和塔尔博特的公平观是一种自我本位主义的公平观。
一般意义上的税收是国家筹集财政收入和进行收入再分配的主要手段，以税收的名义出现的金融危机责任费也具有这两种功能。如通过征收此种费用，缓解美国联邦政府的财政赤字危机和减少金融机构高管人员的高额奖金。但征收金融危机责任费的主要目的是抑制因政府救助引起的道德风险，纠正政府与市场之间的失衡。它通过法律的形式对市场主体权利义务重新调整，是责任的重新分配。如果大型金融机构不履行缴纳金融危机责任费的义务，就要承担相应的法律责任。这种责任本质上是一种法定的经济法责任，具有明显的社会性和身份性，并有其内在的风险逻辑。
（三）金融危机责任费是金融风险外部性的合理内部化
金融危机责任费是金融机构承担的一项经济法义务，不履行该义务就要承担相应的经济法责任。这种责任的社会性体现在四个方面。其一，产生基础的社会性，经济法责任是风险社会中产生的新型责任，工业化以来，人类社会原来的“坚固的共同体生活受到了资本主义市场的挑战。自由经济原则不支持传统的共同体；相反地，它趋向于分化和分裂人民”。[13]美国学者弗朗西斯·福山指出，“由技术进步引起的社会秩序的混乱并不是什么新现象。尤其是工业革命开始以来，随着一种新的生产过程取代另一种生产过程，人类社会经历了一种无情的现代化进程。”[14]“当‘现代性’与工业化的负面后果不再局限于惩罚具体的群体而是侵袭到每一个人时，我们就已经或正在进入一个新的时代。”[15]这就是风险社会的时代。在现代风险社会，平等而又不平等的现代风险打破了传统的人类共同体生活，人类社会的共同性需求日渐凸显，经济法责任凸显了风险社会中人类社会的共同需求。其二，责任关系的社会性，经济法责任是责任主体对整个社会承担的责任，是社会责任的法律化。其三，责任实现机制的社会性，即责任保障和损失承担的社会化。其四，体现了法律社会化进程中公法责任与私法责任的融合。具体就金融危机责任费而言，它是为了应对金融危机、防范金融风险；它是大型金融机构对整个社会所承担的责任，国家以税收的形式落实此种责任代表的是整个纳税人；在责任的归结与认定上，不以发生特定的损害结果为要件，而是一种新的“主体行为—风险—责任”模式，大型金融机构的“带来或扩大风险的行为即使没有给具体的法律关系主体造成损害，仍然可以作为承担责任的事实基础，行为人应当承担相应的法律责任”。[8］82-83
经济法规定金融危机责任费的内在风险逻辑之一，就是金融风险的外部性。在金融领域，金融风险的外部性表现得非常明显和强烈。金融脆弱性理论认为，高负债经营的企业特点具有更容易失败的特征，金融脆弱性会在外力或内力的偶然事件影响下演化为金融危机，而金融危机具有“传染性”，始于个别国家或地区的金融危机会通过一定的传染途径迅速波及到周边国家或地区，给世界经济带来极大的破坏。[16]金融领域兴起的金融创新浪潮在促进金融效率的同时，也给金融系统的稳定与安全带来了相应的风险，由美国次贷危机所引发的全球金融危机再次证明了金融风险的外部性。在次贷危机所引发的这场全球金融危机中，金融风险的外部性借助于资产证券化和金融全球化的张力再次印证了贝克的世界风险社会理论的现实性。面对风险社会的现实挑战，法律应当从“压制型法”或“自治型法”走向“回应型法”，即法律要对现实社会中的各种变化作出积极回应。[17]经济法的回应性较之于民商法更为鲜明，如其对现实经济关系的反应速度更为敏捷；反应的范围更广、敏感度更高；反作用更为明显。[18]此点在经济法应对金融风险的外部性方面表现得非常明显。
首先，金融风险的外部性使得金融机构冒险投机行为的风险不仅造成了其自身的损失，而且给广大的社会公众造成了损失，政府利用公共资金救助金融机构意味着纳税人的福利损失。从根本上讲，政府救助问题金融机构只是手段，其最终目的是为了维护金融安全和经济稳定，实现社会效率的最大化。
其次，政府救助责任不应当是法律解决金融风险负外部性的终极办法，法律还应当寻求新的方式让引发了这些金融风险的金融机构承担起自身的责任，不能任其将自身本应承担的责任外部化给社会公众。但是，由于负外部性的存在，金融机构与纳税人之间的交易成本太高，甚至于两者之间不存在交易的可能，因此，契约责任在此无适用之可能。金融风险所造成的损害和结果具有不可计算性，从而使得侵权责任法也无能为力。即使基于“管理论”行政法下的行政责任理论，也难以确定金融机构冒险投机行为的违法性，这些金融机构的冒险投机行为并没有违反美国当时的金融监管法律，自然难以追究其行政责任。由此看来，民商法和行政法在回应金融风险的负外部性方面具有明显缺陷。经济法则可以进行反向的利益平衡矫正这种负外部性，可以对负外部性的制造者征税，促使其将外部性所致的社会成本内部化。金融危机责任费就是为了促使大型金融机构将其行为风险外部性所致的社会成本内部化，以防范金融风险、维护金融稳定。
（四）由大型金融机构承担金融危机责任费体现了分配正义的要求
为什么只对资产超过500亿美元的大型金融机构才征收金融危机责任费，对中小型的金融机构却不予以征收呢？因为大型金融机构与中小金融机构之间的风险地位不平等，市场主体风险地位的不平等性决定了其责任的身份性。基于不平等风险地位的身份调整及其相应的角色责任的加强，实质上是以法律制度的方式对不平等风险地位的平衡，或者说是法律制度对风险的重新分配。这种分配在法律形式上表现为主体之间权利义务的调整，调整的原则是对弱势主体的倾斜保护原则。从法理学视角观之，它追求的是一种基于差别原则的分配正义，这是约翰·罗尔斯式的民主原则与差别原则的结合，其对象是用来分配权利和义务、划分由社会合作产生的利益和负担的社会的基本结构。“所有的社会基本善——自由和机会、收入和财富及自尊的基础——都应被平等地分配，除非对一些或所有社会基本善的一种不平等分配有利于最不利者”，“社会结构并不确立和保障那些状况较好的人的前景，除非这样做适合于那些较不幸运的人的利益”。“为了平等地对待所有人，提供真正的平等的机会，社会必须更多地注意那些天赋较低和出生于较不利的社会地位的人们。” [19]基于不平等风险地位的身份调整也是如此。
首先，大型金融机构与中小金融机构之间的风险地位不平等。大型金融机构是垄断性主体，中小金融机构是竞争性主体，两者对系统性金融风险的影响有天壤之别，两者应对市场风险的能力也不可同日而语，中小型金融机构还得面临来自大型金融机构的不公平竞争风险。两者在政府金融危机救助体系中所处的地位也不同，“太大而不能倒”的现实表明，金融危机中政府救助的往往是大型金融机构，对于中小金融机构，政府奉行的往往是市场约束。
其次，金融危机责任费是基于上述不平等风险地位所进行的身份调整，调整的结果是角色责任的加强。不平等的风险地位表明，大型金融机构是强势主体，中小型金融机构是弱势主体，两者不再是毫无差异的匀质的“理性人”，而是穿上了衣服的“社会人”。身份调整就是依据强势主体与弱势主体的不平等风险地位，重新调整两者之间的权利义务，即对弱势主体实行偏重保护或者对强势主体课以特别的义务，金融危机责任费是对强势的大型金融机构所课加的特别义务。
三、金融危机责任费对完善我国金融法制的若干启示
“他山之石，可以攻玉。”美国所提出的金融危机责任费对于我国的金融法制建设也不乏借鉴意义，在政府救助金融危机成本的收回、金融业高管人员的薪酬控制与金融机构社会责任的强化等方面提供了新的法制建设思路。
（一）政府救助问题金融机构成本的收回
金融机构救助制度是防范和化解金融危机的重要法律制度。以银行业为例，国外立法规定的政府救助问题银行的制度主要有最后贷款人制度、存款保险基金制度、中央银行信誉支持制度等。除此之外，政府还可以动用财政资金直接向问题金融机构注入资金。众所周知，这些救助措施都要耗费成本，尤其是财政注资需要纳税人承担；同时，救助本身隐含着严重的道德风险。这也是美国金融危机救助计划迟迟难以在国会通过的重要原因。金融危机责任费就是要通过对被救助的金融机构追回救助费用，抑制道德风险，恢复政府干预与市场约束之间的平衡。
我国自实行市场经济体制以来，虽然没有发生过严重的金融危机，却不乏救助金融机构的实践。1997年亚洲金融危机之后，为了使四大国有商业银行达到巴塞尔资本协议规定的资本充足率8%的要求，中央政府给四大国有商业银行注资2700亿元以补充资本金，并成立了四家金融资产管理公司剥离了四大商业银行1.4万亿元的不良资产；2003年为了配合对中国银行和中国建设银行的股份制改造，通过外汇储备金分别注资225亿美元；2005年中国工商银行也获得了150亿美元的政府注资；依据2008年国务院审议通过的《农业银行股份制改革实施总体方案》，中央汇金投资有限公司向中国农业银行注资约200亿美元。这些注资被媒体称之为“最后的午餐”，甚至是“免费的午餐”。然而，只要是实行市场经济体制，政府为了防范和化解金融风险对问题金融机构注资予以救助永远不可能是“最后的”，政府救助成本如何分担、救助措施的道德风险如何抑制等是金融救助法律制度建设不可回避的关键问题。
为了防范和化解金融风险，维护金融稳定，政府注资是必要的，却不应当是免费的，那样只会引发和累积新的更大的金融风险。因此，如何收回政府注资的成本应当是政府注资以后考虑的首要问题。政府注资获得的是股权，对股权投资而言，收回投资成本的方式不外乎分红、股权转让或退股。以后两种方式收回政府注资不现实，而且不利于维护金融稳定；而分红要以盈利为前提，分红的比例实际上取决于董事会的决策和股东大会的决议。“据汇金公司总经理谢平2005年估算，注资建设银行、中国银行获得的回报累计将接近3 000亿元人民币。汇金在注资以后收益颇丰，但这部分收益不会冲抵国有银行的改革成本，不会让央行的资产负债表更加平衡，也不意味着纳税人不需要承担改革成本。”[20]言下之意，政府注资的部分损失在所难免了。难怪获得政府注资的金融机构上至老总下至普通员工一片欢呼雀跃，因为他们确实获得了免费的午餐，至少是部分免费的午餐，他们的福利会因之而改善。没有获得者自然会黯然神伤。在搞了几百年市场经济的美国，朝野上下早就明白了政府注资金融机构的奥妙所在，要不然救助计划也不会在国会遭受如此之大的阻力，金融危机责任费也不会为华尔街如此反对，华尔街将因之不能再“白吃”。金融危机责任费的高明之处是，政府利用自身的特殊身份——不是一般的投资者，而是公共权力的执行者——通过征收特别税收的形式来收回政府注资。当然，美国政府只是提议这样做，能否这样做还要美国国会制定法律授权。这也给了我们如下的启示：我国政府要收回政府注资的成本并不难，对接受了政府注资的金融机构征收一种特别税收就可以实现。
（二）金融业高管人员的薪酬控制
华尔街高管人员不顾金融机构自身安全及投资者利益而发放巨额奖金的类似现象在我国也同样存在，并成为社会公众关注的收入分配问题的重点所在。2008年3月金融机构的“天价薪酬”现象就引起了国家有关决策层的极大关注。这种现象的产生与金融行业鼓励冒险的薪酬机制不无关系，有的金融行业高级管理人员的高额薪酬甚至大大超过了依据其所承担的风险所应享有的收益水平。这种鼓励冒险的薪酬机制对于金融机构的风险防范带来了巨大的挑战，尤其是当这种本应由其自身承担的风险可能被外部化时，其冒险投机的欲望会更强烈。对国有控股金融机构而言，其高管人员外部化此种风险的可能性更大，因此更有必要对其高管人员的薪金水平加以控制。
为了实现收入分配的公平，我国许多部门进行了一些制度探索，如2009年9月人力资源和社会保障部等六部委联合发布了《关于进一步规范中央企业负责人薪酬管理的指导意见》；2010年2月财政部颁布了《中央金融企业负责人薪酬审核管理办法》；2010年3月银监会发布了《商业银行稳健薪酬监管指引》（以下简称“指引”），据此，商业银行全体员工均成为规范薪酬的对象。
以上规定都将薪酬管理与绩效考核、风险约束和监管指标等挂钩，值得注意的是，银监会的指引规定了延付、止付及扣回制度，这是因为银行风险的暴露具有时滞性，延付、止付及扣回制度可以有效防止管理人员在风险暴露之前拿走薪酬或在风险暴露之后不退回薪酬，从而使其承担起风险，防止其将风险外部化。指引规定的薪酬扣回制度与金融危机责任费有异曲同工之妙，因为征收金融危机责任费的目的之一也是为了控制华尔街金融机构高管人员的薪金水平，防止其利用信息优势地位发放巨额奖金而损害投资者利益、危及金融稳定。当然，两者也有一定的区别：其一，金融危机责任费的征收对象是大型金融机构，是通过对金融机构的利润影响以间接控制高管人员的薪酬水平，而扣回制度直接针对的是金融机构的管理人员；其二，金融危机责任费是危机之后的一种措施，既是为了收回政府救助金融危机的成本，也是对金融危机之后大型金融机构经营行为风险的预防，扣回制度则主要是一种金融风险预防措施。不过，在使金融机构及其管理者对其自身行为所致风险承担起相应的责任这一点上，两者无疑是一致的。
（三）金融机构社会责任督促机制的完善
金融危机的爆发也从反面印证了金融领域企业社会责任的缺失及完善金融机构社会责任督促机制的必要性。自上个世纪80年代企业社会责任运动兴起以来，有关企业社会责任的争议就未曾停止过。“利益最大化理论”认为，企业（公司）的社会责任就是为股东利益最大化目标而行为；“最低道德要求理论”认为，企业应当避免对别人造成损害并赔偿所引起的损害；“其他利益主体的利益的保护理论”认为，企业要考虑所有同企业有利益关系的人的利益，包括股东、雇员、顾客、供应商、债权人和政府。[21]金融机构高管人员出于对巨额奖金的追求所进行的高风险冒险经营行为实质上并不符合金融机构投资者利益最大化的目标，两者之间存在着较大的利益冲突；对其冒险经营行为所致的全部损害，大型金融机构及其高管人员并没有予以全部赔偿，它往往通过政府对金融危机的救助将这些损害外部化给广大社会公众，这不符合最低道德要求，也表明这些金融机构的经营行为并没有考虑到其他利益相关人的利益。从责任承担的视角看，金融危机责任费旨在让大型金融机构对其冒险经营行为所造成的损害承担相应的责任，因而也是对金融机构社会责任的强化。
我国金融机构社会责任也正在兴起，许多商业银行发布了社会责任年度报告，银监会2007年发布的《关于加强银行业金融机构社会责任的意见》明确要求金融机构保护相关利益者的权益，但是该意见只是部门规章，而《商业银行法》与《公司法》等法律又没有明确银行践行社会责任的法律义务，监管机构对金融机构社会责任的履行也缺乏具有强制力的监管体系和统一的监管标准，使得商业银行践行社会责任方面处于无序状态，要纠正此种状态需要建立“硬法”与“软法”并施、外部督促力量与内控督促制度相结合的督促机制。[22]金融危机责任费实质上是以“硬法”的形式强化金融机构的社会责任，这为完善我国金融机构社会责任的督促机制提供了新的思路。ML
参考文献：
［1］ 2001 OCC Guidance, 6 Fed. Banking L.Rep.(CCH) P63-792, at 73,299-30.
［2］ Remarks by the President on the Financial Crisis Responsibility Fee［EB/OL］.［2010-02-09］http://www. hitehouse.gov/the-press-office/remarks-president-financial-crisis-responsibility-fee.
［3］ 奥巴马欲征金融危机责任费 华尔街人士强烈不满［EB/OL］. ［2010-02-11］http://stock.hexun.com/2010-01-15/ 122374941.html.
［4］ 盖特纳称可能延长“金融危机责任费”征收时间［EB/OL］.［2010-02-11］http://news.xinhuanet.com/world/2010-02/03/content_12924765.htm.
［5］ 李倩. 爱泼斯坦：金融危机责任费只是妒忌的产物［EB/OL］. ［2010-04-25］http://www.dzwww.com/rollnews/ finance/201001/t20100120_5499909.htm.
［6］ 朱四倍.美国征收金融危机责任费的启示［EB/OL］.［2010-02-25］http://news.sina.com.cn/pl/2010-01-16/09191 9481243.shtml.
［7］ 罗斯科·庞德.通过法律的社会控制［M］.沈宗灵译,北京:商务印书馆,1984.
［8］ 岳彩申,楚建会.论金融创新领域法律责任制度的改革与完善——美国次级贷款危机的教训与启示［J］.法学论坛,2009(3):77-84.
［9］ 张守文.金融危机的经济法解释［J］.法学论坛,2009(3):69-76.
［10］ 齐萌.美国次贷危机救助的法律规制及启示［J］.财经科学,2009(4):10-17.
［11］ 刘水林.经济法责任体系的二元结构及二重性［J］.政法论坛,2005(2):95-102.
［12］ 黎四奇.对美国救市方案之评价及其对我国之启示［J］.法律科学,2009(1):123-131.
［13］ 弗朗西斯·福山.历史的终结及最后之人［M］.黄胜强,许铭原译,北京:中国社会科学出版社,2003:371.
［14］ 弗朗西斯·福山.大分裂——人类本性与社会秩序的重建［M］.刘榜离等译,北京:中国社会科学出版社,2002:8.
［15］ 露丝·利维塔斯.风险与乌托邦的话语［A］.［英］芭芭拉·亚当等.风险社会及其超越：社会理论的关键议题［G］//赵延东,马缨等译,北京:北京出版社,2005:307.
［16］ 陈雨露,汪昌云.金融学文献通论（宏观金融卷）［Z］.北京:中国人民大学出版社,2006:474.
［17］ 诺内特,塞尔兹尼克.转变中的法律和社会［M］.张志铭译,北京:中国政法大学出版社,1994:18.
［18］ 刘普生.论经济法的回应性［J］.法商研究,1999(2):23-28.
［19］ 约翰·罗尔斯.正义论［M］.何怀宏，等译北京:中国社会科学出版社,1988:303.
［20］ 叶檀.拿什么拯救中国经济［EB/OL］. ［2010-5-26］http://news.lanshizi.com/preview/849/.
［21］ 张民安.公司法上的利益平衡［M］.北京:北京大学出版社,2003:2-7.
［22］ 刘志云.商业银行社会责任的兴起及其督促机制的完善［J］.法律科学,2010(1):162-168.
Rebalance between Government Intervention and Market Adjustment: Reflection on FCRF from the Perspective of Economic Law
YANG Jianxun
(Law School of Guangzhou University, Guangzhou 510006, China)
Abstract:Since government’s effort to remedy financial crisis tends to incur moral risk of market entities, how to redivide responsibility between the government and market entities so as to redress the imbalance of government interference and market adjustment resulted from the government remedies is a major concern of law in the postfinancialcrisis era. Levying financial crisis responsibility fee (FCRF) on largescale financial institutions to make them undertake the cost of government relief for the financial crisis will conduce to restoring the balance between government and market. The proposal of FCRF, emphasizing readjustment and redistribution of rights and obligations of market entities and their responsibilities, has broken through the traditional liability doctrine and bears obvious social and identity features while the externality of financial risk and the unequal risk status of the largescale and the medium or smallsized financial institutions serves as the underlying risk indicator of FCRF. No doubt, FCRF is of important reference meaning for improving China’s financial law regime.
Key Words:financial crisis responsibility fee; government intervention; market adjustment; rebalance; economic law
本文责任编辑：许明月