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摘要：民事保护令有着不同的类型，属于特殊的禁令或人身权请求权的实现方式。它依据综合性责任机制保障实施；在程序上具有交错适用诉讼和非讼法理、对受害人予以倾斜保护、具有完备执行程序等特色；在全面保障权利、遏制家庭暴力、维持家庭稳定、保障选择自由之时，其功能也可发生异化。我国民事保护令制度处于试运行状态。需要对已有的立法建议稿等进行对照性研究，并提出未来中国防止民事保护令异化的措施。
关键词：保护令；性质；程序；功能与异化；本土化
中图分类号：DF72 文献标识码：A
尽管家庭暴力的受害人可通过损害赔偿、离婚、刑事自诉等方式进行救济，但传统法一直认为家庭暴力属于家庭内部事务，公权力并无积极介入之必要。即便构成刑事案件亦须“告诉才处理”，由此导致家庭暴力法制的预防机制不足、救济实效不够。在女权主义等思潮的影响下，当代社会已确立了“家庭暴力不再是家庭内部事务而是公共事务”之基本立场。1970年代，英美法系改变了“法不入家门”的传统，创设了民事保护令制度，于家庭暴力尚未发生之时由法院根据具体情形命令被申请人在特定时间内为或不为特定行为。借公权力对私生活的有效干预，民事保护令克服了传统救济方式的弊端，成为“家庭暴力之受害人最直接及最常用之法律救济手段”［1］。最早的民事保护令立法肇端于1976年美国的宾夕法尼亚州法，至1994年已为所有州法所明定，并被美国国会通过的《针对妇女的暴力法》（VAWA）（1994）、联邦政府公布的《家庭暴力示范法》所采纳。现在该制度已风靡两大法系［2］，成为指引当代婚姻家庭法制改革的“风向标”。2008年3月，最高人民法院中国应用法学研究所发布的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》（以下简称《指南》），初步规定了人身安全保护裁定制度；接着最高人民法院在全国选取了9家基层法院予以试点推行，已有几十家法院表示将把《指南》作为审理相关案件的重要参考，并将在判决书的说理部分引用《指南》内容［3］。中国法学会“反对针对妇女的家庭暴力对策研究与干预”项目理论研究小组制定的《中华人民共和国家庭暴力防治法》专家建议稿（以下简称《建议稿》）也系统规定了民事保护令。 《建议稿》是中国法学会反对家庭暴力网络“《家庭暴力防治法》修订倡导项目”的项目成果，是中国法学会反家庭暴力网络在2003年通过人大代表、政协委员提交十届人大和政协的《家庭暴力防治法》专家建议稿的基础上修订而成的。2003年的专家建议稿因立法时机尚未成熟未被全国人大采纳，反家暴网络于2006年重新成立修订专家小组，历时三年，经过三次专项调研、六次专门研讨、七易其稿，对2003年的建议稿进行了全面修订。
民事保护令基本原理如何（包括类型、性质、程序机理、功能等）？中国已有的立法建议或指导性文件优劣何在？未来保护令立法应如何扬长避短、防止其功能异化？在高歌猛进的制度建设进程中，这些均属于值得认真对待的问题。
一、民事保护令的类型与性质
保护令比较法上保护令并无统一的称谓：在美国法上有“保护令”（Protection Order，Protective Order）、“限制令”（Restraining Order）、“个人保护令”（Personal Protection Order ）、“和平保障令”（Peace Bonds）等；在英国法上为“禁止干扰令”（a non molestation order）；在澳大利亚法上则被称为“反暴力拘押令”（Apprehend Violence Order (AVO)）、“干涉令”（Intervention Order）；在日本法上其被称为“保护命令”。特指法院给家庭暴力加害者的未来行为施加的合乎法律规定的限制［4］。其类型繁多，基本属性亦待明辨。
（一）民事保护令的类型
依适用范围之不同，保护令有广义狭义之分。广义保护令可普遍适用于家庭暴力、性骚扰、反秘密跟踪等场合，而狭义保护令仅适用于家庭暴力案件。狭义保护令又可适用于刑事、民事程序。在加拿大，刑事保护令称为“和平保障令”（peace bonds），而民事保护令称为“禁制令”（restraining orders）。我国台湾地区《家庭暴力防治法》上的民事保护令，香港《家庭暴力条例》中的强制令，我国大陆地区的人身安全保护裁定，均为民事程序中的保护令。刑事保护令不以被告承担刑事责任为前提，即便被告被宣告无罪也可被课以保护令。刑事保护令与民事保护令存在以下差异：首先，刑事保护令中检察官立足于公共利益提起申请并决定保护令之内容；而民事保护令则会给受害人更多自治权，由其提起具体申请［4］。其次是证明标准不同，前者采“排除合理怀疑”标准，后者只需“盖然性占优”即可。最后是内容不同，刑事保护令主要包括隔离令、禁止跟踪令等，不涉及民事保护令中常见的照管、抚养以及探望未成年人方案，扶养费、医疗费赔偿等内容［5］。实践中，刑事保护令比民事保护令的运用率要低得多。未经特别指出，下文中的“保护令”均指狭义上的民事保护令。
依程序之不同，保护令可分为通常保护令、暂时保护令及紧急保护令。通常保护令指由法院通知相对人，经过完整的审理程序后以终局裁定所核发之保护令。暂时保护令指法院为保护受害人之必要，得于通常保护令审理程序终结前依申请核发的保护令，通常保护令生效后暂时保护令当然失效。《元照英美法辞典》将保护令解释为“在家庭暴力或虐待案件中法院颁发的保护配偶一方免受另一方人身伤害或子女免受父母虐待的紧急命令。此项紧急命令由一方当事人申请颁发，并于诉讼进行期间有效”。该解释事实上仅承认暂时保护令，而忽略了其他两种保护令。（参见：薛波元照英美法辞典［K］北京：法律出版社，2003：1111）紧急保护令，又称临时保护令，指法院为保护处于紧急危险中的受害人，得不经审理程序，仅依受害人的到庭或电话陈述之事实，就在规定时间内书面核发的保护令。所谓紧急危险指申请人或其近亲属处于遭受暴力之直接或现时危险的情形，如不核发保护令申请人或其近亲属将受到无法回复之伤害的情形。紧急保护令程序简便，生效时间短，也比通常保护令适用范围窄。例如，我国台湾《家庭暴力防治法》中的通常保护令包括了13种命令，而紧急保护令仅限于其中8种命令。参见：我国台湾地区“家庭暴力防治法”第14、16条。为充分保护受害人，紧急保护令的核发视为通常保护令之申请，期满前可依法定程序转化为通常保护令。不过，实践中紧急保护令往往即可实现法律目的，大量受害人不会再去法院将紧急保护令转化为通常保护令［6］。 依内容之不同，保护令可分为隔离令（stay-away order）和非隔离令。隔离令又称“非接触命令”（no-contact order），以禁止施暴者接触受害者或要求施暴者远离受害人一定范围为内容［7］。逻辑上，隔离令须以迁出令为前提，要求加害人先迁出共同居所。而实践中，65％以上的隔离令申请者在申请迁出令时已与加害人分居［8］，此时申请隔离令的目的不在于令被申请人迁出居所，而是使受害人获得住房保障，以和平分居避免“分手暴力”。隔离令会造成“分居”效果，却不同于婚姻法上的“分居”，后者旨在暂时中止夫妻同居义务，而前者目的在于保护受害人人身财产安全；分居未必能确保人身安全，而隔离令既能保证分居，又可最终实现人身财产安全。隔离令能够使受害人有效防免侵害，适用频率最高，甚至很多学者以“隔离令”代称“保护令”。尽管如此，保护令却不同于隔离令，还应包括非以隔离为内容的命令［9］。
依保护对象之不同，保护令可分为儿童保护令和成年人保护令。少数立法例作此区分，例如美国密苏里州的《儿童保护令法》和《成年人防治暴力法》就分别规定两种保护令。为避免因适用隔离令而丧失生活保障，儿童隔离令较难获得支持，此为两者最大区别。儿童隔离令的适用条件也更严格：其一，须符合儿童的最大利益；其二，如果不将施暴者赶出家门孩子将面临遭遇家庭暴力的“现实危险”；其三，施暴者之外的成年家庭成员足以对儿童提供充分照顾；其四，当地社会福利机构承诺对儿童提供有效的支援和服务［10］。
（二）保护令的性质
1．英美法系：保护令是特殊的禁令。在英美法上，尽管多数法律并无明文，但通说认为保护令是一种禁令［4］［11］：在运行机理上，二者均为依公权力介入而实施的衡平法救济方式。在功能上，二者均以预防损害发生、防患于未然为主要目的。在类型上，二者都有永久（永久禁令、通常保护令）与临时措施（临时性禁令、暂时或紧急保护令）之区分。然而，毕竟禁令是源于英国王室法院时期的古老制度，而保护令是产生于1970年代的新生事物［11］。与一般的禁令不同，保护令还存在诸多特殊性。
首先，保护令有特殊的内容。保护令为针对家庭暴力案件而特设的禁令，其内容可分为主要内容和附属内容。主要内容是强制加害人为或禁止为特定行为，并以隔离令最为常见。为提高对家庭暴力受害者保护程度，诸如精神虐待之类的行为虽不违法却可为保护令所禁止［4］。附属内容是主要内容之保障措施或辅助措施，主要包括照管、抚养以及探望未成年人方案；扶养费、医疗费赔偿；为施暴者提供的强制法律咨询服务等教育计划。参见：我国台湾地区“家庭暴力防治法”第14条；我国香港地区《家庭暴力条例》（2008年修订）第3条。
其次，保护令有特殊适用条件。一般而言，受害者只有在凭损害赔偿不能获得全面救济时方可申请禁令；而保护令不仅无此限制，相反损害赔偿可成为保护令的附属内容。不同类型的保护令的适用条件不同，对于通常保护令，申请人只要证明有受到家庭暴力威胁的情形以及有核发保护令之必要即可；对于暂时保护令，申请人还需证明受害人有继续受到加害人虐待、威胁、伤害等可能；对于紧急保护令，受害人需要证明保护令核发的“紧迫危险性”，即如果不签发保护令将产生不可挽回的损害。为判断是否满足保护令的颁发条件，法官须对个案进行“成本—效益”分析及充分考量社会公共利益［11］。具体考量因素可包括：已实施暴力行为的性质、频度、严重度、方式以及后果；申请者或其他家庭成员特别是未成年人被疏于照管的情形；未来再发暴力的风险等。
最后，保护令是低成本的制度。在保护令制度创设前，受害人只有支付高额律师费和申请费才可获得与保护令功能相当的禁令。由于成本高得惊人，多数情形下法院只能提出施暴者远离受害者的建议而不能颁发或执行这种禁令［9］。而保护令申请人不需缴纳申请费和执行费，其中诉讼费包括一审、再审费用。为免迁怒于受害人，对加害人也不收诉讼费。保护令的低成本性大大便利了社会弱者，也促成其广泛适用。
2．大陆法系：保护令可视为人身权请求权的特殊方式。大陆法系并无禁令制度，与之相类似的是人身权请求权或侵权责任中的停止侵害型责任方式。人身权请求权和侵权责任中的停止侵害型责任方式的关系如何？理论上有不同见解。为简化起见，本文将停止侵害、排除妨碍、消除危险等停止侵害型侵权责任方式等同于行使人身权请求权的法律后果。人身权请求权属于绝对权请求权，可分为人格权请求权和身份权请求权，指民事主体在其人身权的圆满状态受到妨害或者有妨害之虞时，得向加害人或者人民法院请求加害人为或不为特定行为，以回复人身权圆满状态的权利［12］［13］。形式上，保护令与人身权请求权存在诸多差别。其一，法律性质不同。人身权请求权是实体权利的救济权，只要绝对权的圆满状态被破坏，无须公权力之介入即可由主体径行行使；保护令则需经法定程序，由公权力介入而行使和实现。其二，适用范围不同。人身权请求权普遍适用于人格权、身份权受到侵害或者有受到侵害之虞的各种场合；保护令则仅适用于家庭暴力案件。其三，法律后果不同。违反人身权请求权相对应的义务会产生民事责任；违反保护令则产生综合性法律责任，主要是刑罚、罚款、拘留等公法责任。然而，究其实质，保护令可视为人身权请求权的特殊方式，使后者之实现有了充分的保障：
首先，保护令建立了人身权请求权的具体实现机制。保护令制度按客观情形的差别异其设计，具有强烈的实践品格。姑且不论通常保护令、暂时保护令和紧急保护令分别属于一般、紧急情形下的权利行使方式，即便同属某类保护令，法官也会因地制宜地下达具体的保护令，以增强其操作性［4］。其中禁止实施家庭暴力可归类到停止侵害请求权；禁止骚扰、接触、跟踪、通话、通信或其它非必要之联络行为参见：我国台湾地区“家庭暴力防治法”第14条第2项。、禁止查询相关资讯、迁出令、隔离令等属于排除妨害请求权；照管、抚养以及探望未成年人的方案等则是身份权请求权的实现方式。
其次，保护令丰富了人身权请求权的内容。保护令中的隔离令等主要涉及精神利益，而金钱给付令等则涉及财产利益，其兼顾两种利益的保护，克服了传统救济措施对精神利益的忽视。美国法规定受害人可获得针对骚扰的保护令，所谓骚扰指不合事宜而会使理性申请人遭受情感打击的行为［9］。保护令不仅能禁止或强制加害人为特定行为，还附设了具有物权请求权或债权请求权性质的内容，例如，依保护令可为受害人设立房屋等必需品使用权；可请求相对人负担租金、抚养费、医疗费、律师费。为了从根本上解决家庭暴力，维持家庭生活，法院还可命令加害人完成“处遇计划”。按照我国台湾地区《家庭暴力加害人处遇计划规范》的规定，所谓处遇计划指通过教育或治疗使加害人改善其偏差行为，学会自我控制，重归正常家庭生活的措施，可包括戒瘾治疗、精神治疗、心理辅导及其他必要之治疗。可见，保护令明显不同于单纯以保全强制执行为目的的行为保全或假处分［1］，具有丰富的内容，是名副其实的“无所不包”（catch-all provisions）［10］。利用一次申请受害人可同时实现保护人身安全、确保家庭稳定、获得必要的财产补偿等法律目的，回避了并存多项请求权时的选择难题，节约了诉讼成本，有利于彻底解决纠纷。 最后，保护令建立了有效的人身权请求权的保障机制。一是规定了完善的程序机制和严格的法律后果，实现了警察、法院等公权力对私生活的有效介入。二是保护令可具有长期效力，通常保护令生效期限可从几个月到几年；期满前可以延长或更新。三是针对反复实施家庭暴力者或加害人明显缺乏自控的情形建立了较彻底的对策机制。加害人可能须接受处遇计划，受害人可接受来自法律制度内外的综合性救济措施。在英国这种综合性救济可来自于警察局、法院、住房部门、社会服务部门、社区法律服务部门、医疗单位、检察机关、律师所、妇女援助机构、议员及自愿性团体等机构［14］。在美国，有的州建立了特别法庭将刑法、民事程序以及非法律服务组合起来提供“一站式服务”［4］。美国司法部国家研究院（National Institute of Justice）的调查结论表明，法院对受害人是否可提供便捷直通的服务，公共服务和私人救济之间建立了何种关联互动机制，受害人可从中获得何种支持，这些均为决定保护令效力的因素［15］。
3．保护令是公私法交融的产物。这突出体现在保护令须依综合性责任机制保障实施。在民事责任方面，如果违反了关于金钱给付的保护令，当事人可直接申请法院强制执行；如果因违反命令对当事人造成损失，行为人需要承担侵权损害赔偿责任；美国部分州法还规定，如果违反保护令者有再犯之可能，法院得审酌其资力命其缴纳一万美元以下之保证金［1］。因违反保护令而需要承担的责任是无过错责任。按照科罗拉多州法的规定，在杂货店内双方的偶然接触、加害人接了受害人主动打来的电话、因加害人触碰了手机而给受害人自动拨去的电话、因加害人的电脑感染病毒而自动给保护令申请人发电子邮件，这些都构成违反隔离令［16］。违反保护令者可能须承担刑事责任（例如藐视法庭罪等轻罪）或行政责任（例如罚款）［17］。警察人员发现违反保护令罪之现行犯时，应径行逮捕。当然，并非对保护令的任何违反都构成犯罪，按照我国台湾地区的《家庭暴力防治法》，只有违反下列五种保护令者才须承担违反保护令罪：“禁止实施家庭暴力；禁止直接或间接骚扰、接触、通话或其它联络行为；命迁出住居所；命远离住居所、工作场所、学校或其它特定场所；命相对人完成加害人处遇计划、戒瘾治疗、精神治疗、心理辅导或其它治疗、辅导”。应该指出的有三点：其一，即便没有保护令制度，严重家庭暴力也属于刑罚之客体，但拥有保护令的受害人更易获得刑事司法体系的保护，警察更愿意逮捕一个违背保护令的侵害人。［4］。其二，正是因为保护令依综合性责任机制保障实施，为了节省公共资源，平衡当事人的利益，尽管人身权请求权不应受期限限制，但保护令则有生效期限。
尽管保护令是人身权请求权的实现方式，但相关立法并不拘于私法上形式理性的要求，而大量兼容公法，呈现明显的整合化趋势，因而被冠以“混血儿”之名［18］。在女权主义者看来，此前的法律之所以不能有效制止家庭暴力，可归咎于传统法律对公、私领域的划分。国家在垄断了公共暴力之后，却对家庭领域中的暴力听任其“家庭自治”，并且以隐私权神圣不可侵犯作借口而放任不管［19］。而正是借公法对私生活的深度介入，保护令才可为受害人提供最有效的救济，［4］实现“以被害人之最佳利益为优先”的原则。我国台湾地区“家庭暴力防治法施行细则”第2条。然则过犹不及，如何避免公权力对私生活的过分干预？如何在优先保护被害人的前提下，合理平衡受害人、加害人的权益？最有效的法律措施就是规定完善的程序机制。同时，保护令制度内包含完善的程序机制，实现了实体法与程序法的结合，弥补了传统民法偏重实体规定、忽视程序建设的缺陷，这也更说明了保护令的整合化特色。
二、保护令的程序特色
尽管保护令（尤其是暂时保护令）可以附加于其他程序中，成为确保诉讼程序正常展开的手段，但必须承认保护令具备独立的诉讼标的和完整的程序设计，完全可成为独立之诉。保护令在程序上具有下列特色：
（一）诉讼和非讼法理的交错适用
程序绝非超然自在的事物而须按特定价值目标进行规划设计。一般而言，民事诉讼可分为诉讼程序和非讼程序，两者在实现审判公平和效率这一对主要法律价值目标时之态度不同。凡涉及权益争讼者应适用诉讼程序。诉讼程序以公正为主要价值追求，贯彻当事人主义原则，以在平等主体间进行充分辩论和举证，判决也会产生既判力；而无权益争讼者则可适用非讼程序。非讼程序以效率为主要价值追求，无对立两造当事人，也不必建立完整的庭审，坚持职权主义原则，以快速、便捷地确定事实，裁定不产生既判力而只会依据确定的事实引起法律关系的变动。然而，现实中很多案件类型要兼顾公正与效率，综合运用诉讼与非讼法理成为当代民事程序之发展趋势。民事程序不再按照诉讼和非讼进行非此即彼的规划，而可细化为下列类型：一是权利义务确定追求型，二是古典的非讼事件型，三是合目的性、妥当性裁判追求型，四是集团处理追求型，五是简速裁判强烈追求型，六是讼争对立性阶段化呈现型等［20］。保护令亦属诉讼和非讼法理交错的程序。
1．保护令原则上适用诉讼程序。保护令是人身权请求权的具体化，可对加害人课加综合性责任，其颁发与当事人双方权益关涉甚巨，故只有适用诉讼程序才显得公平。其一，保护令裁判结果尽管冠以“裁定”之名，似应拘于程序问题，但实为关乎实体之“判决”，庭审应为查清事实保护诉权的必经程序。即便紧急保护令可不经通知、审理而核发，但于核发时应通知相对人得申请定审理期日并提出答辩或由法院依职权定审理期日通知两造到庭。其二，坚持当事人处分原则，原则上应由受害人或其近亲属例外地才由公权力主体提出保护令申请，受害人可以申请撤销（dismiss）或修改保护令。在撤销保护令时，法官并不需要逐一考虑保护令的目的是否已实现［11］。修改可包括内容的变更（例如保护令的方式）、期限的延长等。其三，当事人可以提起上诉（日本法和我国台湾地区法上的抗告），这不同于非诉法理所坚持的一审制。其四，当事人可申请再审。对此，我国台湾地区最高法院2001年度第13次民事庭会议的专题讨论，足值参考。讨论中有两种观点，一种观点认为，保护令得申请再审。理由是，保护令事件涉及人民之自由及财产权利甚大，其存续期间有时长达二年，且保护令事件之争讼对立性甚强，为确保当事人之权益，自应准许当事人申请再审，以资救济。加之按照以往判例及民事庭决议非讼裁定并非绝对不得再审（例如支付命令）。第二种观点认为，通常保护令是非讼事件，而家庭暴力防治法及非讼事件法并无再审或准用民事诉讼法关于再审之规定。故保护令裁定申请再审并不合法。决议采纳第一种观点。 2．保护令可准用非讼程序。英美法上禁令诉讼程序本来就比普通程序简化，尤其是普通程序往往需要陪审团而禁令不需要陪审团。为对受害人提供快速便捷的救济，保护令之颁发程序更为简捷。美国保护令之颁发通常首先是受害人填写一个临时保护令申请，法院会不经庭审而迅速颁发该保护令。在临时保护令生效期间法官可召集双方当事人庭审以判定保护令是否合理或者是否有必要延长［7］。家庭暴力不是非讼事件，保护令本来也不应适用非讼程序。然而，大陆法系国家或地区多通过立法承认家庭暴力案件准用非讼程序，参见：我国台湾地区“家庭暴力防治法”第20条第2款。目的就是既承认保护令坚持诉讼程序的必要性，又借用非讼程序的职权主义强和效率高等优势实现特定法律目的。其一，法院核发暂时保护令或紧急保护令，得不经审理程序。为及时裁判保护令程序并不受其他程序的影响，法院受理通常保护令之声请后，应即行审理程序，不得以当事人间有其它案件侦查或诉讼系属为由，延缓核发保护令。参见：《美国模范家庭暴力防治法》第304条；我国台湾地区“家庭暴力防治法”第13条。其二，保护令审限短。依我国台湾《家庭暴力防治法》第14条第3款的规定，法院于受理暂时保护令申请后，除有正当事由外，应于4小时内以书面核发暂时保护令。其三，家庭暴力案件虽发生于平等主体之间，却事关基本伦理秩序和社会公共利益，为此在诉讼中应不适用或应限制适用当事人主义原则［21］。为此，法院得依职权调查证据，必要时得隔别讯问。保护令案件不得进行调解或和解。命相对人迁出被害人住居所或远离被害人之保护令，不因被害人同意相对人不迁出或不远离而失其效力。（我国台湾地区《家庭暴力防治法》第12条、16条）保护令案件并不公开审理，为保守受害人的住居所秘密，法官甚至在申请书上仅记载送达处（我国台湾地区《家庭暴力防治法》第13条）。
综上所述，保护令可归类于“简速裁判强烈追求型”程序、是“争讼案件非讼化”的结果。或许正是因为这种交错特点，涉及保护令的家庭暴力案件也应由专门的家事法院或法院中的专门审判庭受理。
（二）对受害人的倾斜保护
保护令通过特别的程序设计改变了当事人之间的平衡，以对受害人进行倾斜保护。
1．保护令采多样化管辖制度而不坚守“原告就被告”原则。美国各州普遍承认被害人可在住居所地申请保护令；我国台湾地区《家庭暴力防治法》第11条规定，“保护令之声请，由被害人之住居所地、相对人之住居所地或家庭暴力发生地之法院管辖。”
2．保护令的申请主体多元化而不限于利害关系人。加害人的配偶或前配偶；同居者或曾有同居关系者；共同生活、曾共同生活者均可自己或委托代理人申请保护令。检察官、警察机关或有关主管机关还得向法院申请紧急保护令。此外，除了诉讼代理人之外，被害人在审理过程中得申请其亲属或社工人员或心理师陪同，可由陪同人员陈述意见。审理终结前法院还须听取主管机关或社会福利机构之意见。保护令的申请方式较为简捷。即便实行强制律师代理制度的国家，法律也允许受害人不必聘任律师而直接提起申请［4］。保护令以书面申请为原则，但这种书面申请往往仅要求当事人填一个表格（a form or checklist）即可［9］。在紧急保护令的场合，检察官、警察机关或主管机关，得以言词、电信传真或其它科技设备传送之方式提起申请（我国台湾地区《家庭暴力防治法》第12条）。为应对紧急情形，法院多提供24小时无休息日的保护令申请服务。下班期间警察人员可与值班法官电话联络，将法官口头核发之保护令依法定格式做成书面文件，交予申请人。参见：高凤仙家庭暴力防治法规专论［M］台北：台湾五南图书出版公司，2000：149
3．保护令的证据制度明显有利于受害人。其一，保护令存在举证责任倒置的情形。依美国《家庭暴力示范法》第306条的注释（commentary）：“……本示范法要求请求人在核发或修改一造保护令前，只要初步陈明（make a prime facie showing）其有接受保护令的资格及有必要核发命令以避免将来的暴力即可。”［22］这种初步证明包含着推定机制，被申请人很难举证免责［23］。台湾地区《家庭暴力防治法》没有规定举证责任，而按其“非讼事件法”无论何种情形下申请人均应承担举证责任。对此，已有学者指出，关于紧急及暂时保护令的举证责任，应使申请人负担较轻的举证责任。由于此点法无明文，故应修法明定使申请人仅负“释明”而非“证明”之责。所谓释明指申请人应提出能即时调查的证据，释明紧急或暂时保护令的核发内容，以及紧急或暂时保护令的原因；所谓证明，指申请人应提出证据证明相对人曾对被害人实施家庭暴力行为、被害人有继续遭受相对人暴力行为侵害的危险、其所为的请求（即通常保护令核发的内容）等。（参见：高凤仙民事保护令制度之分析研究（司法研究年报第22辑第1篇）［M］台中：毓鸿印刷股份有限公司，2002：258）其二，允许使用传闻证据或间接证据，降低受害人的证明标准。加害人的悔过书、保证书、未成年子女的证言、目击证人的证言、报警回执、医院就诊病历本、与施暴方日常谈话的录音、社区或妇联等社会团体和组织的相关记录等均可成为有效证据。当事人举证时，因报警记录内容含糊不清，当事人可以申请法院通知当时的出警民警出庭作证，让法官最后作出综合判断。“一般情况下，受害人陈述的可信度高于加害人”，因为在案件审理中，“……加害人往往否认或淡化暴力行为的严重性，受害人则可能淡化自己挨打的事实。但一般情况下，受害人陈述的可信度高于加害人。因为很少有人愿意冒着被人耻笑的风险，捏造自己被配偶殴打、凌辱的事实。”
4．暂时保护令和紧急保护令的程序更有利于保护受害人。比较而言，普通保护令和暂时保护令、紧急保护令适用程序存在一定差别，后两者适用的程序可称为加速程序或简化程序（expedited）。暂时保护令、紧急保护令的共同要求是，受害人面临紧迫的身体伤害危险。在此情形下，无需被申请人出庭，无须完整的通知、庭审等程序，法院很容易就批准保护令。关于这种加速程序或简化程序的正当性问题，学界有两种观点，肯定说认为加速程序或简化程序并未违反正当程序原则，是紧急情形下的变通作法［10］。相反，如果在紧急情形下法律仍依普通要求进行程序设计则是构成对正当程序原则的违反。加速程序或简化程序后法律一般都在10-14天内提供完整的庭审程序，藉此暂时保护令甚至可转化为通常保护令。否定说认为，加速程序或简化程序明显违反了正当程序原则的几个要素，例如不能进行有效通知，未充分提交证据、无有效辩驳机会等［24］。随后进行的庭审程序不过是走过场，很多受害人也不再去参加庭审，造成资源的浪费［25］。我们赞成肯定说。暂时保护令和紧急保护令程序更符合非讼法理的要求，二者与通常保护令并存更增加了保护令程序的诉讼和非讼法理的交错属性；也增加了受害人选择空间，是对受害人进行倾斜保护的必然要求。 （三）完备的执行程序
尽管保护令可由被申请人自觉履行，但据对美国马萨诸塞州的调查，3/4的保护令案件中受害人都仰仗警察机关的强制执行。完善的执行程序是保护令制度不可分割的部分。为此，1998年我国台湾地区制定《家庭暴力防治法》后，隔年就专门制定《警察机关执行保护令及处理家庭暴力案件办法》，2008年修改后的台湾《家庭暴力防治法》更增设“执行”专节予以详定。保护令执行制度具有下列特点：
1．执行机关权责明确。主管机关（例如我国台湾地区“内政部”）应“协调督导有关机关家庭暴力防治事项之执行；提高家庭暴力防治有关机构之服务效能；督导及推展家庭暴力防治教育；协调被害人保护计划及加害人处遇计划；协助公立、私立机构建立家庭暴力处理程序；统筹建立、管理家庭暴力电子资料库，供法官、检察官、警察、医师、护理人员、心理师、社会工作人员及其它政府机关使用”等。参见：我国台湾地区“家庭暴力防治法”第5条。法院负责“金钱给付令”，“禁止使用收益或处分不动产的保护令”及“交付子女”的保护令的执行；地方主管机关（例如台湾地区直辖市、县（市）主管机关）负责监督未成年子女会面交往、加害人处遇计划的执行，必要时得请求警察机关协助；禁止查阅资讯令则由相关机关（如户政、学校、国税局）负责执行；其它命令由警察机关执行。此外，妇女协会等社会力量虽然不是法定执行主体，但却可利用心理学、医学专业知识和社区工作经验等协助执行，提高执行效力。
2．执行程序严密。为准确获知隔离令之执行情形，美国运用了全球定位系统（GPS）监控加害人与受害人的距离，经过技术革新，该系统可以在双方距离达到400米时即通知警察及受害人［26］。为便于执行，法院会将保护令同时送达申请人住居所辖区或有执行该命令权限之警察机构。在送达上，一般而言，通常保护令须采取书面或公告方式送达，紧急保护令还可口头送达。依法作出的保护令不因无法送达相对人而阻止生效。为确保个人必需品，警察机构得依被害人之请求，进入住宅、建筑物或其它标的物所在处所解除相对人对物品的占有或扣留取交被害人，并将有关证照、书据、印章或其它凭证取交被害人。义务人不依保护令交付未成年子女时，权利人得申请警察机关限期命义务人交付，届期未交付者，命交付未成年子女之保护令得为强制执行名义，由权利人申请法院强制执行；义务人不依保护令之内容办理未成年子女之会面交往时，执行机关或权利人得依交付未成年人保护令执行，并得向法院申请作相应变更。
保护令的程序设计充分体现了对弱者的优越保护，当然这也并不意味着完全不保护强者，例如，保护令制度专设执行异议程序，当事人或利害关系人可以于执行程序终结前，针对执行保护令的方法、应遵行的程序或其它侵害利益的事情向执行机关申明异议。毋庸置疑的是，对强者的保护程度难以与对弱者的保护等量齐观而已。这种特别保护意味着家庭暴力不再是家庭内部事务而事关社会利益，需要社会的广泛关注和积极参与。
三、保护令的功能与异化
保护令之所以设有综合性责任和交错性、倾斜性的程序等异乎寻常之举措，无非在于实现其特定功能。关于保护令的功能，学者见仁见智、莫衷一是，芭芭拉（Barbara J. Hart）认为，保护令具有以下6项功能：打击家庭暴力之首选良策：保障受虐妇女的安全；阻止暴力；让肇事者承担其责；打消施暴者控制其伴侣的意识；恢复妇女失去的资源和机会；加强妇女对生活的控制［27］。卡拉和玛丽（Karla Fisher、Mary Rose）认为保护令可实现下列目标：预防未来的暴力；使受害人控制生活；藉此宣示社会不能容忍家庭暴力；创造滥用家庭暴力的公共记录，加重对被记录者的惩处［11］。女权主义者认为，保护令重在实现安全和选择自由两大功能。至于诸项功能中何者最重要？皮特（Peter Finn）强调预防暴力、实现安全［28］。马哈内（Mahoney）偏重受害人的选择自由，及藉此对“分手暴力”的避免［29］。以上诸说皆有道理，但存在不够全面或不够概括等不足。我们认为，保护令具备下列功能：
（一）保护令的功能
1．全面保障权利。前文已述，保护令是特殊的禁令，是对人身权请求权的特殊实现方式。其内容具体、丰富，设有综合性责任机制和特殊的程序机制，足以实现对受害人权利的全面保障。就受害人个体而言，保护令克服了传统救济措施成本高昂的缺陷，实现了高效率的救济。就社会整体而言，尽管为此须动用很多公共资源，但其综合成本是低廉的。因为如果没有公权力的干预，施暴者很可能实施一系列的严重违法行为，造成严重的社会问题。
2．遏制家庭暴力。传统救济方式偏重事后救济、以填补损害为基本手段，在预防家庭暴力方面存在不足。弥补此项不足是创设保护令制度的直接动因。据调查，超过85％的妇女在接受保护令6个月后认为她们的生活已经改善，80％以上认为现状更为安全，遭受暴力的几率下降70%［9］。其要者有二：其一，隔离令就是在受害者周围创设了一个“缓冲带”，施暴者一旦进入该区域即便未接触受害人，也可因为违反隔离令而被逮捕［4］。其二，很明显，于通常保护令外专设暂时保护令、紧急保护令以备紧急情况之需，其遏制预防效果更佳。
3．维持家庭稳定。人们时常认为离婚是解决家庭暴力的终极手段，然而受害人往往不愿循此路径，原因有：受害人可能对加害人存在较深的感情依赖；受害人可能依赖加害人的财产支持而生活；受害人担心丧失对子女的监护权；离婚会招致加害人进一步的报复；离婚可能会导致受害人在社会上陷入孤立、承受社会非议和压力等［4］。保护令通过公权力干预重构了双方之间的关系，能够兼顾遏制家庭暴力和维持家庭稳定之目标［30］。其中，保护令可要求加害人接受处遇计划更是有利于从根本上维持家庭关系的长期改善和稳定。
保护令之裁决并不意味着婚姻的解除，反而提供了维系婚姻关系前提下进行有效制裁之渠道［31］，保护令中所附设的损害赔偿是真正的“婚内损害赔偿”。不仅如此，如果当事人申请了紧急保护令又诉请离婚，离婚之诉不会成功，因离婚与保护令的制度目的相悖［16］。而当保护令生效时，加害人也不宜提起离婚之诉。因为此时的离婚诉求会被认定为报复行动。饶有兴趣的是，由于顾忌保护令的法律后果，如受害人放弃申请保护令可换取加害人在离婚之诉中（特别是在财产分割方面）的让步，因而保护令常被视为离婚之诉的制胜法宝［32］。 4．保障选择自由。保护令在维持婚姻关系和离婚之间提供了中间状态，扩大了当事人的选择范围，也尊重了很多受害人的真实意愿。对选择自由的保障也就提升了受害人对生活的控制能力，据调查，在获得临时保护令后，98％的人认为对自己的生活更有控制，89％认为对他们的关系更有控制［6］。保护令可使申请人大胆提出“和平分居”，也为申请人提供了是否进一步提出离婚的冷静期，避免了“分手暴力”（separation assault），确保了选择自由的实现［29］。顺便指出，实践中受害人更希望提出民事保护令而不是刑事保护令的重要理由是因此他们可以更自由地控制结果［33］。
总之，保护令具备全面的功能，被公认为制裁家庭暴力最有效方式［4］。大体而言，全面保障权利、遏制家庭暴力是保护令的基本功能；而维持家庭稳定、保障选择自由是派生功能。
（二）异化
保护令不是包治百病的灵丹妙药，也存在一定的缺陷。这不仅会削弱其功能［4］，甚至产生功能异化现象。
1．导致性别歧视。保护令在对“弱者”提供优越保护的同时可伤及“强者”的利益。人们通常假定强者是男方，而隔离令却可使男方无家可归；禁止处分财产令会限制男方处分财产、禁止其使用支票，导致其生活陷入窘迫；在保护令短狭的审限内男方可能根本无时间去寻找律师和准备答辩；男方举证负担太重，且会遭遇举证障碍，例如可能在居所中有证据支持他，但却因为隔离令不能回家；男方也不能像女方那样获得无偿的法律咨询或社会帮助。保护令法事实上以双重标准对待男方受害人，男方仍须承担举证责任，其申请也较难获准。据调查男方申请的保护令34%被推翻，而女子仅有10%［34］。甚至存在男方申请保护令最后却被认定为加害人的情形。基于此，男方即便遭受家庭暴力也不愿意申请保护令。
2．制造“分手暴力”。在很多情形下，当受害人和施暴者有共同的孩子时，法院会允许施暴者与孩子继续接触。施暴者经常利用与孩子接触的机会继续对孩子的母亲施暴［4］。有时候隔离令不仅没有给受害人带来安全反而使之处于更大危险中，这恰与保护令的初衷相悖。对美国马萨诸塞州的调查表明，有暴力倾向的男子在被课加隔离令时更易施暴。而受隔离令保护的妇女再次遭受暴力的几率是那些通常受害妇女的两倍。理由是隔离令标志着施暴者对受害人失去控制权，基于报复心理施暴者就会变本加厉地去惩罚受害者以试图回复控制权［35］。也有的调查表明，65%的家庭暴力自杀者是受隔离令保护的受害者。为此，有学者提出，应该淡化隔离令的地位，逐步使非隔离令从家庭暴力防治法的边缘进入中心［4］。
3．违反意思自治。随着公权力对家庭生活的干涉，受害人的真实意愿常被忽视。尼娜（Nina W. Tarr）教授认为，“如果说20世纪70年代妇女要克服很多困难才能够获得救济，那么现在则发展到另外一个极端，受害人不能简单地将州法赶出家门。”［9］尽管许多受害妇女不愿与加害人分离，保护令却常迫使施暴者远离受害者［4］。保护令可能会招致对被申请者的强制逮捕，也会使被告遭受保险歧视、社会福利损失、雇用歧视、移民限制等，这些往往违反了原告的初衷。即便被害人同意加害人不迁出或不隔离，迁出令或隔离令也不会失效，参见：我国台湾地区“家庭暴力防治法”第17条。即便受害人主动、自愿接触加害人也会使被告违反保护令并处以刑罚［4］。在刑事诉讼中，受害人往往并不情愿申请保护令而公诉人却坚持提起，而他们的价值判断可能与受害人并不完全吻合。例如，公诉人可以决定代表孩子而不是受害妇女提起保护令之诉［9］。以上诸情形下，本是防治家庭暴力之盾的保护令却变成伤害当事人自治权的矛［4］。
4．程序易被滥用。对美国西弗吉尼亚州坎贝尔县的相关调查表明，在2006年度法院颁发的保护令81%是没有必要甚至是错误的［36］。这是因为：其一，保护令极易被启动，在倾斜保护模式下申请很容易被批准。其二，保护令适用条件宽泛，法官自由裁量权太大。美国马萨诸塞州法要求保护令适用于“受害人处于紧急严重的有形伤害的危险”的情形，而法官甚少要求申请人提供足够的证据。新泽西州法规定只有存在保护受害人的生命、健康或者良好精神状态之“必要”时始可颁发保护令，而法官将这种“必要”扩及伴侣或配偶间的争吵或口角。其三，受害人很少在获得保护令后再参加听审程序（hearing），在程序不能充分展开的前提下，难免错判误裁。其四，违反制度目的地申请保护令：部分受害人申请保护令的目的不是基于自身被现实侵害而只是希望快速获得对子女的监管权；也有的受害人试图利用司法上的倾斜偏向、无偿支持以获得不当利益［25］。
5．裁决难被执行。再严苛的裁决也须执行始能奏效，而保护令的执行情况绝不容乐观。据调查，86％的受害人认为大部分违反保护令的情形未被执行［6］，执行制度已成为保护令的“埃克里斯之踵”（The “Achilles’ Heel”）［4］，这主要因为：其一，立法瑕疵。主要指保护令程序法存在漏洞或规定不明的情形。例如，2007年修改前的我国台湾地区《家庭暴力防治法》未规定警察机关执行非金钱给付保护令之程序及方法而仅概括授权：“警察机关执行保护令及处理家庭暴力案件办法，由中央主管机关定之。”参见：我国台湾地区“司法院”大法官解释第559号。其二，裁判原因。保护令是具体化的人身权请求权，本应根据受害人的具体要求或情形而因地制宜（例如加害人须搬离住宅），但很多法官却乐于签发笼统的保护令（例如禁止侵害受害人），而由此产生的解释难题也增加了执行难度。其三，客观困难。例如，如果房屋完全为施暴者所有或承租，警察会拒绝执行隔离令或迁出令。因为执行反而会使受害人无容身之地［4］。其四，主观因素。受害人也会基于种种考虑不愿意执行保护令：执行将使其不能继续分享加害人的收入；不能获得加害人在照看孩子方面的帮助；产生失业风险；丧失家族和社区的支持等。其实，不希望丧失加害人的财务支撑已成为申请解除保护令最常见的理由［11］。其五，执行机构的原因。有识之士呼吁，包括法院、警察、公诉人、社区人员、律师以及社会服务组织在内的不同实体间的持续合作，可成为“改善执行程序”的最有效道路［4］。然而，现实中执行机构各自为政、缺乏协调，难以形成合力，降低了执行效率。作为最重要的执行主体——警察对保护令之执行也投入“不充分”［37］，不原意主动与社会力量协作。有时候警察的失职会导致严重的后果，在美国联邦最高法院审理的Town of Castle Rock v. Gonzalez（545 U.S. 748 (2005)）案中，原告宣称其多次通知当地警署他丈夫违反了隔离令诱拐了她三个女儿，警察却无动于衷，最终他丈夫杀死了三个孩子。 可见，保护令是双刃剑，其设计初衷往往是美好的，但运行或执行过程中却会出现各种缺陷。这说明，保护令的运行需要准确把握好度的问题，既须尊重意思自治又要防范对当事人意志的违反，既仰仗公权力主体的有效干涉又要避免过度干涉，防止怠于履行职权的情形。
四、保护令的立法进程、评析及建言
保护令制度源于英美法而兴盛于两大法系，其由公法和私法、实体和程序规则杂糅而成，既具有重要的功能又存在异化之可能。保护令制度的复杂性预示着其本土化进程不可能“一蹴而就”。
（一）立法进程
1．立法活动。祖国大陆学者在制定《家庭暴力防治法》或《民法典》的立法进程中提出了设立保护令制度的建议。《建议稿》中设专节规定了保护令制度，系统规定了保护令的含义、申请人的范围、申请的形式、管辖、保护令的审理、保护令的内容、临时保护令、保护令的效力、保护令的送达期限、保护令的撤销、变更或延长等内容［2］1-20。徐国栋教授主持的《绿色民法典草案》第五章“家庭暴力的防治与救助”第294-298条分别规定了民事禁令、做出民事禁令的提示性规定、禁令期间、民事拘留、拘留的执行等［38］。在官方，全国妇联也在积极推动反家庭暴力国家立法，已连续4年提出将《反家庭暴力法》纳入国家立法计划的建议。目前全国人大常委会已将《反家庭暴力法》纳入预备立法项目，并在进行最后的立法论证。作为重要的制度创新，围绕保护令的争议将决定中国的反家庭暴力立法的进度。
2．保护令的“试运行”。2008年七部委联合出台了《关于预防和制止家庭暴力的若干意见》，依其第8条之规定，家庭暴力为“110”出警工作范围，公权力机关介入家庭暴力也有了明确的法律依据。《指南》第3章则首次系统规定了人身安全保护裁定制度。各地也先后出台了一些规范性文件，例如湖南省高级人民法院于2009年7月2日通过的《关于加强对家庭暴力受害妇女司法保护的指导意见》。然而，作为保护令的主要依据，《指南》并非正式的法律，尽管在试点法院可以具有事实上的拘束力 在全国试点的法院已发出的43份人身安全保护裁定中，裁定的自动履行率非常高，至今只有一份裁定被违反。（参见：黑格二人身安全保护令何以遇冷［N］新京报， 2010-01-22）。试点运行机制体现了立法者对全面推行保护令制度缺乏足够的信心，关于法律编纂的试行问题，请参见：季卫东法律编纂的试行——在事实与规范之间的反思机制［G］//法治秩序的建构北京：中国政法大学出版社，1999也无以全面审视保护令制度之功能及异化情形。不过，藉此可以建立“试错—改进—试错”的工作机制以确保未来制度的可操作性。目前保护令“试运行”效力并不一致，并具有“南强北弱”的整体特色：在南方，例如长沙、温州、广州等地区保护令制度得到了全面切实执行，有的法院甚至为此专门设立了反家庭暴力合议庭［39］。在北方，“大量隐蔽性的家庭暴力行为还得不到司法救济”［40］， 保护令的宣传普及力度不足也降低了保护令的运行实效。例如，截止于2010年，北京市崇文区法院等3家法院试点保护令已1年有余，但却无人申请保护令，而多数受访者对保护令一无所知［41］。如所周知，男女平等之于中国的确存在“南北差别”的格局，或许正是这种差别导致了保护令实效“南强北弱”的格局。其实无论南方还是北方，“男尊女卑”、“法不入家门”等传统思想仍未被彻底涤除，并拒斥着将家庭暴力纳入公共领域；受害人自身对保护令也时常处于矛盾之中：既希望公权力介入家庭暴力，又担心外界过度干预［38］。然而，这并不意味着中国大陆不具备实现保护令制度的文化基础，因为我国长期致力于建设以男女平等和婚姻自由为核心特征的现代婚姻法，已具备了破除旧传统、移植先进婚姻家庭制度的基础；［39］统计数据表明，81.4%的女性、75.3%的男性认为有必要制定有效的法律制止家庭暴力［2］。以有效的方式制止或预防家庭暴力、保障公民特别是社会弱者的人权，已成为普遍的社会共识。非惟如此，西方国家及我国台湾地区的经验还表明：推行保护令制度本身意味着改造传统文化、形成新文化的进程。
（二）立法评析
毋庸置疑，《建议稿》、《指南》将对未来中国的保护令制度产生深远影响。以下试结合前文的研究结论进行对照性研究，并指出立法建议或相关文件的优劣，以期未来立法扬长补短。
1．关于保护令的性质。厘清法律性质是合理构建保护令制度的前提。对此，《建议稿》、《指南》分别形成了“命令说”、“强制措施说”，而两说均有偏颇之处。首先，保护令不能等同于法院的命令。“命令说”试图将英美法上的特殊禁令直接短接于中国（《建议稿》第36条），殊不知大陆法系上的禁令之诉与英美法系的禁令“名同实异”。英美法的禁令强调程序属性不注重实体基础、偏重于从消极层面确立责任后果而非首先从积极层面赋予受害人救济权。大陆法系的禁令反其道而行之，仍须从实体法、权利角度入手展开制度设计，原告于诉状中仍须列明实体法依据［42］。我国整体属于大陆法系，明显不宜采纳“命令说”。其次，保护令也不是妨害民事诉讼的强制措施。依《指南》第26条第2款之规定，人身安全保护裁定是妨害民事诉讼的强制措施，其法律依据是《民事诉讼法》第140条第l款第11项。而保护令与妨害民事诉讼的强制措施明显不同，可列表如下：
我以为，未来立法应该明确承认保护令是人身权请求权的特殊实现方式。事实上，《建议稿》、《指南》尽管存在上述定性不足，但已经在具体制度设计上初步展示了这一性质。例如，它们都将保护令的目的定位为保护人身安全，保护令与人身权请求权存在差异，例如，依人身权请求权禁止侵害人身等内容不应存在生效期间，而保护令中的“禁止侵害人身”等内容应该有6个月或1年的生效期限限制。对此，《建议稿》第51条、《指南》第29条的做法值得赞许。而依赖公法责任保障实施。依据《建议稿》第58条、《指南》第26条之规定，违反保护令将依据民事诉讼法第102条的规定承担罚款、拘留等相关处罚。不过，上述规定将保护令的法律属性限定为妨害民事诉讼的强制措施，进而仅规定行政责任、忽视了民事、刑事等综合性法律责任，这就难谓合理。它们都赋予了保护令丰富的内涵，同时规定了主要和附属内容。《指南》第16条、《建议稿》第48条。其中主要内容是禁止施暴人实施特定行为，例如禁止施暴人继续实施家庭暴力，禁止施暴人利用电话、信件、网络等方式骚扰受害人等；附属内容则是要求施暴人给付金钱、物或完成特定行为，例如责令施暴人给付受害人及其所抚养家属的生活费、医疗费或其他必要的费用等。 既然保护令是人身权请求权的特殊实现方式，接踵而至的问题有二：第一，在实体法上，须理顺保护令和人身权请求权的关系。对此，大部分国家或地区采纳特别法模式，仅于家庭暴力防治法中规定保护令，民法典中缺乏保护令的一般性规定，也就无法理顺保护令与人身权请求权、家庭暴力防治法与民法的关系。日本2001年颁布的《配偶暴力防治暨受害人保护法》中“保护令”一章是其主要内容，该章具体规定了保护令的内容，保护令的申请方式、保护令案件的法院管辖、法院审理的原则及程序、以及保护令的再申请等相关内容，条文占该法条文的1/3以上。（参见：薛宁兰社会性别与妇女权利［M］北京：社会科学文献出版社，2008：286）值得注意的是，意大利一方面于民法典婚姻家庭编第九章Ⅱ专门规定了“针对家庭暴力的保护命令”，明确了保护令的私法地位；另一方面制定专门的家庭暴力防治法，建立了系统化的保护令制度。我们认为，这种立法模式值得未来中国立法借鉴。作为人身权请求权的特殊实现方式，保护令应在民法典中拥有一席之地，藉此可以丰富人身权请求权的内涵、拓展其立法空间，克服我国立法偏重宣泄人身权绝对权品格而忽视权利具体实现机制设计之缺陷。考虑到其适用范围限定于家庭暴力场合，保护令的一般规定应设立于民法典婚姻家庭编而不是人格权编［43］，但须明确指出“关于保护令，婚姻家庭编未规定者可准用关于人身权请求权的相关规定。”同时，由于保护令具有公法和私法、实体法和程序法的交融性，不加鉴别地将其全部内容置于民法典中，将会破坏民法典的体系和谐，超出民法典的容量。这就需要于民法典之外以家庭暴力防治法对其做出全面、具体的专门规定。第二，在程序上，保护令既可适用于民事诉讼程序中，也可以成为独立的程序。对此，《指南》第31条规定，“人身安全保护裁定的申请，可以在离婚诉讼提起之前、诉讼过程中或者诉讼终结后的6个月内提出。诉前提出申请的，当事人应当在人民法院签发人身保护裁定之后15 日之内提出离婚诉讼。逾期没有提出离婚诉讼的，人身安全保护裁定自动失效。”上述规定将人身安全保护裁定确定为离婚诉讼的附加程序，并将人身安全保护裁定的效力与是否提起离婚诉讼结合起来，这不仅背离了保护令的本质，也限制了其广泛适用。而《建议稿》第41条规定，“家庭暴力受害人处于家庭暴力的直接与现时危险中的，即可申请保护令。申请保护令，不以提起民事诉讼为条件。”这就承认了保护令的独立性，比起《指南》之规定有明显的进步。未来的立法应采取《建议稿》的做法，承认保护令程序的独立性，建立包括一审、二审、执行、撤销、变更等在内的完整的、独立的保护令程序机制。
2.关于保护令的类型。《指南》第29条将人身安全保护裁定分为长期保护裁定和紧急保护裁定，但未再明确两者的关系。《建议稿》避免了这一缺陷，明确规定“人民法院在审理终结通常保护令的申请之前，为及时保护家庭暴力受害人，可以依申请核发临时保护令。”“申请临时保护令，并且经人民法院准许核发的，视为申请人已经提出了通常保护令的申请。”“对于临时保护令申请，可以由审判人员一人独任审理。对于通常保护令申请，应当组成合议庭审理。人民法院受理临时保护令申请后，应当立即进行审理，并在48小时内核发临时保护令；情况紧急的，应当在24小时之内核发。”（《建议稿》第36、43、44、47条）不过，《指南》、《建议稿》的共同缺陷是保护令的类型不齐全，忽视了临时保护令和紧急保护令的不可替代性，不利于全面发挥保护令的作用。实务上，临时保护令是通常保护令的中间措施，也需要按照审判程序裁定；紧急保护令简便、快捷，已获其救济者往往不再劳神费力将其转化为通常保护令，足以起到保护受害人的作用。我国未来立法应该明确规定之。
3．关于保护令的程序的诉讼和非讼交融特点。一方面，立法建议坚持了当事人处分原则，一定程度上体现了保护令的诉讼程序本色。例如，《建议稿》第22条规定：通常保护令失效前，申请人、受害人或其法定代理人可以向人民法院申请撤销、变更和延长。《建议稿》第22条规定：通常保护令失效前，申请人、受害人或其法定代理人可以向人民法院申请撤销、变更和延长。但是，不授予当事人对保护令裁定的上诉权将使诉讼特色不够彻底。例如，《指南》（第37条）仅建立了申请人对驳回申请及被申请人对裁定不服的复议制度复议是在短期内对法院的部分决定进行的再次议决，这种议决可在原审同级法院进行。，而没有规定上诉制度。另一方面，《建议稿》、《指南》在审限设计、法官职权干预等方面都明显体现了保护令裁定的非讼程序特色，只不过，由于中国大陆还没有专门的非讼事件法，还不能像台湾地区那样在立法上直接“准用”非讼事件法。相反，为避免程序漏洞，保护令程序应规定相关非讼制度，使之成为将来制定非讼事件法的参考样板。
4．关于对受害人给予程序上的特殊保护。《建议稿》、《指南》基本按照比较法上的要求，建立了对受害人给予特殊保护的制度。这些合理做法应被未来立法接受。其一，《建议稿》第16条明文规定了保护令的多样化管辖制度，而未固守“原告就被告”原则。其二，保护令的申请主体多元化，而不限于利害关系人。《指南》第31条、《建议稿》第14条规定：家庭暴力的受害人及其近亲属、公安机关、人民检察院、反家庭暴力委员会、居（村）民委员会、受害人所在单位可以向人民法院申请保护令。其三，保护令的申请方式较为简捷，审限短。《指南》第34条规定：“人民法院收到申请后，应当在48小时内做出是否批准的裁定。”《建议稿》第17条第1款规定：“人民法院收到通常保护令的申请后，经审查，认为符合保护令申请条件的，应当在五日内裁定受理保护令的申请，并通知申请人及当事人；认为不符合保护令申请条件的，应当在五日内裁定不予受理。”其四，建立了明显有利于受害人的证据制度。《指南》第40条以下规定，原告已提供证据证明受侵害事实及伤害后果并指认是被告所为的，举证责任转移至被告。被告仅仅否认侵害由其所为但无反证的，可以推定被告为加害人，认定家庭暴力的存在。允许使用传闻证据或间接证据，降低受害人的证明标准。受害人陈述的可信度高于加害人，加害人的悔过、保证可成为重要证据，未成年子女的证言可以视为认定家庭暴力的重要证据，专家辅助人的意见可以作为裁判的重要参考，国家机关、社会团体和组织相关的记录与证明可以作为认定家庭暴力发生的重要证据，公安机关的接警和出警记录作为重要的证据，扩大了人民法院调取、收集相关证据的范围，承认非语言信息对案件事实判断的重要性参见：《指南》第40-52条；《湖南省高级人民法院关于加强对家庭暴力受害妇女司法保护的指导意见》（试行）第5、6条；《建议稿》第17条第3、4款。。 5．关于人民法院和公安机关协同承担的执行机制。为方便执行，《建议稿》、《指南》均规定，法院应将保护令裁定及时送达申请人住居所辖区或有执行权的公安机关 《指南》第36条、《建议稿》第21条规定：人民法院应当在签发保护令后24小时内送达当事人、受害人、公安机关、反家庭暴力委员会及反家庭暴力专员。公安机关、反家庭暴力委员会及反家庭暴力专员应当对人民法院签发的保护令登记、存档，以备有关机关查询。，试图建立法院和公安机关协同承担的保护令执行机制。至于法院和公安机关的分工，《建议稿》第56条明确规定，禁止对房屋及其他不动产进行使用、收益或者处分以及金钱给付的保护令，可以作为民事执行依据，由法院依申请执行，公安机关协助执行。其他保护令的执行，由公安机关负责。比较而言，《指南》对法院、公安机关的执行职责规定得并不明确，仅概括规定公安机关如不协助执行时应承担行政不作为责任，法院须“监督被申请人履行人身安全保护裁定”。除外，《建议稿》、《指南》对保护令执行制度均语焉不详。未来祖国大陆的保护令立法应吸取台湾地区有关立法经验，一步到位以专门的章节规定完整的执行制度。
（三）未来中国防止保护令功能异化的关键
1．在强化对弱者特殊保护的基础上，尽量维持当事人双方的利益平衡。保护令是国家公权力对私法自治的介入，但国家强制不应超出必要的限度，对加害人的惩诫不应超过必要的限度，否则会伤害“强者”的基本权利（例如人身自由权、住宅安全权、财产权、劳动权等）。为平衡双方利益，我们建议，一方面，未来立法应规定完整的诉讼程序，强化被告的诉权保障，避免原告滥用程序。另一方面，于实体上，保护令须遵循公益原则、法律保留原则和比例原则。所谓公益原则指除为避免紧急危难、维持社会秩序、增进公共利益所必要者即便警察也不能随便进入私人权利的空间。法律保留原则是指只能依法律明文规定的实体内容或程序对被申请人施加保护令。比例原则指对被申请人施加的保护令必须适当、必要而不能过分［44］。
2．在制定全面完备的法律制度的同时，提高制度的可执行性。关于立法上的建议，前文多有述及，此处不再赘述。惟需指出，再完美的制度也需要经过现实执行才能实现既定目的，为此应强调者有二：其一，“警察是处理家庭暴力案件的第一线人员，其处理案件之方式及态度对于家庭暴力之防治居于关键地位。”［45］保护令既可由公安机关提出，也主要依靠公安机关执行，不明确和加强公安机关的职责，提高公安机关的执行水平，保护令恐将沦为白纸一张。其二，既建立从中央到地方，涵盖公安、检察院、法院、司法行政部门等在内的综合性执行机构，又建立非法律民间支持系统，借此整合资源、形成有效的防治网络。研究表明，目前我国妇女依据上述各种途径所进行的求助结果无效者占大多数(58%)，而求助真正有效的只有6%［46］。这说明，在中国真正建立和执行保护令制度的道路还很漫长。
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关键词：保护令；性质；程序；功能与异化；本土化
中图分类号：DF72 文献标识码：A
尽管家庭暴力的受害人可通过损害赔偿、离婚、刑事自诉等方式进行救济，但传统法一直认为家庭暴力属于家庭内部事务，公权力并无积极介入之必要。即便构成刑事案件亦须“告诉才处理”，由此导致家庭暴力法制的预防机制不足、救济实效不够。在女权主义等思潮的影响下，当代社会已确立了“家庭暴力不再是家庭内部事务而是公共事务”之基本立场。1970年代，英美法系改变了“法不入家门”的传统，创设了民事保护令制度，于家庭暴力尚未发生之时由法院根据具体情形命令被申请人在特定时间内为或不为特定行为。借公权力对私生活的有效干预，民事保护令克服了传统救济方式的弊端，成为“家庭暴力之受害人最直接及最常用之法律救济手段”［1］。最早的民事保护令立法肇端于1976年美国的宾夕法尼亚州法，至1994年已为所有州法所明定，并被美国国会通过的《针对妇女的暴力法》（VAWA）（1994）、联邦政府公布的《家庭暴力示范法》所采纳。现在该制度已风靡两大法系［2］，成为指引当代婚姻家庭法制改革的“风向标”。2008年3月，最高人民法院中国应用法学研究所发布的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》（以下简称《指南》），初步规定了人身安全保护裁定制度；接着最高人民法院在全国选取了9家基层法院予以试点推行，已有几十家法院表示将把《指南》作为审理相关案件的重要参考，并将在判决书的说理部分引用《指南》内容［3］。中国法学会“反对针对妇女的家庭暴力对策研究与干预”项目理论研究小组制定的《中华人民共和国家庭暴力防治法》专家建议稿（以下简称《建议稿》）也系统规定了民事保护令。 《建议稿》是中国法学会反对家庭暴力网络“《家庭暴力防治法》修订倡导项目”的项目成果，是中国法学会反家庭暴力网络在2003年通过人大代表、政协委员提交十届人大和政协的《家庭暴力防治法》专家建议稿的基础上修订而成的。2003年的专家建议稿因立法时机尚未成熟未被全国人大采纳，反家暴网络于2006年重新成立修订专家小组，历时三年，经过三次专项调研、六次专门研讨、七易其稿，对2003年的建议稿进行了全面修订。
民事保护令基本原理如何（包括类型、性质、程序机理、功能等）？中国已有的立法建议或指导性文件优劣何在？未来保护令立法应如何扬长避短、防止其功能异化？在高歌猛进的制度建设进程中，这些均属于值得认真对待的问题。
一、民事保护令的类型与性质
保护令比较法上保护令并无统一的称谓：在美国法上有“保护令”（Protection Order，Protective Order）、“限制令”（Restraining Order）、“个人保护令”（Personal Protection Order ）、“和平保障令”（Peace Bonds）等；在英国法上为“禁止干扰令”（a non molestation order）；在澳大利亚法上则被称为“反暴力拘押令”（Apprehend Violence Order (AVO)）、“干涉令”（Intervention Order）；在日本法上其被称为“保护命令”。特指法院给家庭暴力加害者的未来行为施加的合乎法律规定的限制［4］。其类型繁多，基本属性亦待明辨。
（一）民事保护令的类型
依适用范围之不同，保护令有广义狭义之分。广义保护令可普遍适用于家庭暴力、性骚扰、反秘密跟踪等场合，而狭义保护令仅适用于家庭暴力案件。狭义保护令又可适用于刑事、民事程序。在加拿大，刑事保护令称为“和平保障令”（peace bonds），而民事保护令称为“禁制令”（restraining orders）。我国台湾地区《家庭暴力防治法》上的民事保护令，香港《家庭暴力条例》中的强制令，我国大陆地区的人身安全保护裁定，均为民事程序中的保护令。刑事保护令不以被告承担刑事责任为前提，即便被告被宣告无罪也可被课以保护令。刑事保护令与民事保护令存在以下差异：首先，刑事保护令中检察官立足于公共利益提起申请并决定保护令之内容；而民事保护令则会给受害人更多自治权，由其提起具体申请［4］。其次是证明标准不同，前者采“排除合理怀疑”标准，后者只需“盖然性占优”即可。最后是内容不同，刑事保护令主要包括隔离令、禁止跟踪令等，不涉及民事保护令中常见的照管、抚养以及探望未成年人方案，扶养费、医疗费赔偿等内容［5］。实践中，刑事保护令比民事保护令的运用率要低得多。未经特别指出，下文中的“保护令”均指狭义上的民事保护令。
依程序之不同，保护令可分为通常保护令、暂时保护令及紧急保护令。通常保护令指由法院通知相对人，经过完整的审理程序后以终局裁定所核发之保护令。暂时保护令指法院为保护受害人之必要，得于通常保护令审理程序终结前依申请核发的保护令，通常保护令生效后暂时保护令当然失效。《元照英美法辞典》将保护令解释为“在家庭暴力或虐待案件中法院颁发的保护配偶一方免受另一方人身伤害或子女免受父母虐待的紧急命令。此项紧急命令由一方当事人申请颁发，并于诉讼进行期间有效”。该解释事实上仅承认暂时保护令，而忽略了其他两种保护令。（参见：薛波元照英美法辞典［K］北京：法律出版社，2003：1111）紧急保护令，又称临时保护令，指法院为保护处于紧急危险中的受害人，得不经审理程序，仅依受害人的到庭或电话陈述之事实，就在规定时间内书面核发的保护令。所谓紧急危险指申请人或其近亲属处于遭受暴力之直接或现时危险的情形，如不核发保护令申请人或其近亲属将受到无法回复之伤害的情形。紧急保护令程序简便，生效时间短，也比通常保护令适用范围窄。例如，我国台湾《家庭暴力防治法》中的通常保护令包括了13种命令，而紧急保护令仅限于其中8种命令。参见：我国台湾地区“家庭暴力防治法”第14、16条。为充分保护受害人，紧急保护令的核发视为通常保护令之申请，期满前可依法定程序转化为通常保护令。不过，实践中紧急保护令往往即可实现法律目的，大量受害人不会再去法院将紧急保护令转化为通常保护令［6］。 依内容之不同，保护令可分为隔离令（stay-away order）和非隔离令。隔离令又称“非接触命令”（no-contact order），以禁止施暴者接触受害者或要求施暴者远离受害人一定范围为内容［7］。逻辑上，隔离令须以迁出令为前提，要求加害人先迁出共同居所。而实践中，65％以上的隔离令申请者在申请迁出令时已与加害人分居［8］，此时申请隔离令的目的不在于令被申请人迁出居所，而是使受害人获得住房保障，以和平分居避免“分手暴力”。隔离令会造成“分居”效果，却不同于婚姻法上的“分居”，后者旨在暂时中止夫妻同居义务，而前者目的在于保护受害人人身财产安全；分居未必能确保人身安全，而隔离令既能保证分居，又可最终实现人身财产安全。隔离令能够使受害人有效防免侵害，适用频率最高，甚至很多学者以“隔离令”代称“保护令”。尽管如此，保护令却不同于隔离令，还应包括非以隔离为内容的命令［9］。
依保护对象之不同，保护令可分为儿童保护令和成年人保护令。少数立法例作此区分，例如美国密苏里州的《儿童保护令法》和《成年人防治暴力法》就分别规定两种保护令。为避免因适用隔离令而丧失生活保障，儿童隔离令较难获得支持，此为两者最大区别。儿童隔离令的适用条件也更严格：其一，须符合儿童的最大利益；其二，如果不将施暴者赶出家门孩子将面临遭遇家庭暴力的“现实危险”；其三，施暴者之外的成年家庭成员足以对儿童提供充分照顾；其四，当地社会福利机构承诺对儿童提供有效的支援和服务［10］。
（二）保护令的性质
1．英美法系：保护令是特殊的禁令。在英美法上，尽管多数法律并无明文，但通说认为保护令是一种禁令［4］［11］：在运行机理上，二者均为依公权力介入而实施的衡平法救济方式。在功能上，二者均以预防损害发生、防患于未然为主要目的。在类型上，二者都有永久（永久禁令、通常保护令）与临时措施（临时性禁令、暂时或紧急保护令）之区分。然而，毕竟禁令是源于英国王室法院时期的古老制度，而保护令是产生于1970年代的新生事物［11］。与一般的禁令不同，保护令还存在诸多特殊性。
首先，保护令有特殊的内容。保护令为针对家庭暴力案件而特设的禁令，其内容可分为主要内容和附属内容。主要内容是强制加害人为或禁止为特定行为，并以隔离令最为常见。为提高对家庭暴力受害者保护程度，诸如精神虐待之类的行为虽不违法却可为保护令所禁止［4］。附属内容是主要内容之保障措施或辅助措施，主要包括照管、抚养以及探望未成年人方案；扶养费、医疗费赔偿；为施暴者提供的强制法律咨询服务等教育计划。参见：我国台湾地区“家庭暴力防治法”第14条；我国香港地区《家庭暴力条例》（2008年修订）第3条。
其次，保护令有特殊适用条件。一般而言，受害者只有在凭损害赔偿不能获得全面救济时方可申请禁令；而保护令不仅无此限制，相反损害赔偿可成为保护令的附属内容。不同类型的保护令的适用条件不同，对于通常保护令，申请人只要证明有受到家庭暴力威胁的情形以及有核发保护令之必要即可；对于暂时保护令，申请人还需证明受害人有继续受到加害人虐待、威胁、伤害等可能；对于紧急保护令，受害人需要证明保护令核发的“紧迫危险性”，即如果不签发保护令将产生不可挽回的损害。为判断是否满足保护令的颁发条件，法官须对个案进行“成本—效益”分析及充分考量社会公共利益［11］。具体考量因素可包括：已实施暴力行为的性质、频度、严重度、方式以及后果；申请者或其他家庭成员特别是未成年人被疏于照管的情形；未来再发暴力的风险等。
最后，保护令是低成本的制度。在保护令制度创设前，受害人只有支付高额律师费和申请费才可获得与保护令功能相当的禁令。由于成本高得惊人，多数情形下法院只能提出施暴者远离受害者的建议而不能颁发或执行这种禁令［9］。而保护令申请人不需缴纳申请费和执行费，其中诉讼费包括一审、再审费用。为免迁怒于受害人，对加害人也不收诉讼费。保护令的低成本性大大便利了社会弱者，也促成其广泛适用。
2．大陆法系：保护令可视为人身权请求权的特殊方式。大陆法系并无禁令制度，与之相类似的是人身权请求权或侵权责任中的停止侵害型责任方式。人身权请求权和侵权责任中的停止侵害型责任方式的关系如何？理论上有不同见解。为简化起见，本文将停止侵害、排除妨碍、消除危险等停止侵害型侵权责任方式等同于行使人身权请求权的法律后果。人身权请求权属于绝对权请求权，可分为人格权请求权和身份权请求权，指民事主体在其人身权的圆满状态受到妨害或者有妨害之虞时，得向加害人或者人民法院请求加害人为或不为特定行为，以回复人身权圆满状态的权利［12］［13］。形式上，保护令与人身权请求权存在诸多差别。其一，法律性质不同。人身权请求权是实体权利的救济权，只要绝对权的圆满状态被破坏，无须公权力之介入即可由主体径行行使；保护令则需经法定程序，由公权力介入而行使和实现。其二，适用范围不同。人身权请求权普遍适用于人格权、身份权受到侵害或者有受到侵害之虞的各种场合；保护令则仅适用于家庭暴力案件。其三，法律后果不同。违反人身权请求权相对应的义务会产生民事责任；违反保护令则产生综合性法律责任，主要是刑罚、罚款、拘留等公法责任。然而，究其实质，保护令可视为人身权请求权的特殊方式，使后者之实现有了充分的保障：
首先，保护令建立了人身权请求权的具体实现机制。保护令制度按客观情形的差别异其设计，具有强烈的实践品格。姑且不论通常保护令、暂时保护令和紧急保护令分别属于一般、紧急情形下的权利行使方式，即便同属某类保护令，法官也会因地制宜地下达具体的保护令，以增强其操作性［4］。其中禁止实施家庭暴力可归类到停止侵害请求权；禁止骚扰、接触、跟踪、通话、通信或其它非必要之联络行为参见：我国台湾地区“家庭暴力防治法”第14条第2项。、禁止查询相关资讯、迁出令、隔离令等属于排除妨害请求权；照管、抚养以及探望未成年人的方案等则是身份权请求权的实现方式。
其次，保护令丰富了人身权请求权的内容。保护令中的隔离令等主要涉及精神利益，而金钱给付令等则涉及财产利益，其兼顾两种利益的保护，克服了传统救济措施对精神利益的忽视。美国法规定受害人可获得针对骚扰的保护令，所谓骚扰指不合事宜而会使理性申请人遭受情感打击的行为［9］。保护令不仅能禁止或强制加害人为特定行为，还附设了具有物权请求权或债权请求权性质的内容，例如，依保护令可为受害人设立房屋等必需品使用权；可请求相对人负担租金、抚养费、医疗费、律师费。为了从根本上解决家庭暴力，维持家庭生活，法院还可命令加害人完成“处遇计划”。按照我国台湾地区《家庭暴力加害人处遇计划规范》的规定，所谓处遇计划指通过教育或治疗使加害人改善其偏差行为，学会自我控制，重归正常家庭生活的措施，可包括戒瘾治疗、精神治疗、心理辅导及其他必要之治疗。可见，保护令明显不同于单纯以保全强制执行为目的的行为保全或假处分［1］，具有丰富的内容，是名副其实的“无所不包”（catch-all provisions）［10］。利用一次申请受害人可同时实现保护人身安全、确保家庭稳定、获得必要的财产补偿等法律目的，回避了并存多项请求权时的选择难题，节约了诉讼成本，有利于彻底解决纠纷。 最后，保护令建立了有效的人身权请求权的保障机制。一是规定了完善的程序机制和严格的法律后果，实现了警察、法院等公权力对私生活的有效介入。二是保护令可具有长期效力，通常保护令生效期限可从几个月到几年；期满前可以延长或更新。三是针对反复实施家庭暴力者或加害人明显缺乏自控的情形建立了较彻底的对策机制。加害人可能须接受处遇计划，受害人可接受来自法律制度内外的综合性救济措施。在英国这种综合性救济可来自于警察局、法院、住房部门、社会服务部门、社区法律服务部门、医疗单位、检察机关、律师所、妇女援助机构、议员及自愿性团体等机构［14］。在美国，有的州建立了特别法庭将刑法、民事程序以及非法律服务组合起来提供“一站式服务”［4］。美国司法部国家研究院（National Institute of Justice）的调查结论表明，法院对受害人是否可提供便捷直通的服务，公共服务和私人救济之间建立了何种关联互动机制，受害人可从中获得何种支持，这些均为决定保护令效力的因素［15］。
3．保护令是公私法交融的产物。这突出体现在保护令须依综合性责任机制保障实施。在民事责任方面，如果违反了关于金钱给付的保护令，当事人可直接申请法院强制执行；如果因违反命令对当事人造成损失，行为人需要承担侵权损害赔偿责任；美国部分州法还规定，如果违反保护令者有再犯之可能，法院得审酌其资力命其缴纳一万美元以下之保证金［1］。因违反保护令而需要承担的责任是无过错责任。按照科罗拉多州法的规定，在杂货店内双方的偶然接触、加害人接了受害人主动打来的电话、因加害人触碰了手机而给受害人自动拨去的电话、因加害人的电脑感染病毒而自动给保护令申请人发电子邮件，这些都构成违反隔离令［16］。违反保护令者可能须承担刑事责任（例如藐视法庭罪等轻罪）或行政责任（例如罚款）［17］。警察人员发现违反保护令罪之现行犯时，应径行逮捕。当然，并非对保护令的任何违反都构成犯罪，按照我国台湾地区的《家庭暴力防治法》，只有违反下列五种保护令者才须承担违反保护令罪：“禁止实施家庭暴力；禁止直接或间接骚扰、接触、通话或其它联络行为；命迁出住居所；命远离住居所、工作场所、学校或其它特定场所；命相对人完成加害人处遇计划、戒瘾治疗、精神治疗、心理辅导或其它治疗、辅导”。应该指出的有三点：其一，即便没有保护令制度，严重家庭暴力也属于刑罚之客体，但拥有保护令的受害人更易获得刑事司法体系的保护，警察更愿意逮捕一个违背保护令的侵害人。［4］。其二，正是因为保护令依综合性责任机制保障实施，为了节省公共资源，平衡当事人的利益，尽管人身权请求权不应受期限限制，但保护令则有生效期限。
尽管保护令是人身权请求权的实现方式，但相关立法并不拘于私法上形式理性的要求，而大量兼容公法，呈现明显的整合化趋势，因而被冠以“混血儿”之名［18］。在女权主义者看来，此前的法律之所以不能有效制止家庭暴力，可归咎于传统法律对公、私领域的划分。国家在垄断了公共暴力之后，却对家庭领域中的暴力听任其“家庭自治”，并且以隐私权神圣不可侵犯作借口而放任不管［19］。而正是借公法对私生活的深度介入，保护令才可为受害人提供最有效的救济，［4］实现“以被害人之最佳利益为优先”的原则。我国台湾地区“家庭暴力防治法施行细则”第2条。然则过犹不及，如何避免公权力对私生活的过分干预？如何在优先保护被害人的前提下，合理平衡受害人、加害人的权益？最有效的法律措施就是规定完善的程序机制。同时，保护令制度内包含完善的程序机制，实现了实体法与程序法的结合，弥补了传统民法偏重实体规定、忽视程序建设的缺陷，这也更说明了保护令的整合化特色。
二、保护令的程序特色
尽管保护令（尤其是暂时保护令）可以附加于其他程序中，成为确保诉讼程序正常展开的手段，但必须承认保护令具备独立的诉讼标的和完整的程序设计，完全可成为独立之诉。保护令在程序上具有下列特色：
（一）诉讼和非讼法理的交错适用
程序绝非超然自在的事物而须按特定价值目标进行规划设计。一般而言，民事诉讼可分为诉讼程序和非讼程序，两者在实现审判公平和效率这一对主要法律价值目标时之态度不同。凡涉及权益争讼者应适用诉讼程序。诉讼程序以公正为主要价值追求，贯彻当事人主义原则，以在平等主体间进行充分辩论和举证，判决也会产生既判力；而无权益争讼者则可适用非讼程序。非讼程序以效率为主要价值追求，无对立两造当事人，也不必建立完整的庭审，坚持职权主义原则，以快速、便捷地确定事实，裁定不产生既判力而只会依据确定的事实引起法律关系的变动。然而，现实中很多案件类型要兼顾公正与效率，综合运用诉讼与非讼法理成为当代民事程序之发展趋势。民事程序不再按照诉讼和非讼进行非此即彼的规划，而可细化为下列类型：一是权利义务确定追求型，二是古典的非讼事件型，三是合目的性、妥当性裁判追求型，四是集团处理追求型，五是简速裁判强烈追求型，六是讼争对立性阶段化呈现型等［20］。保护令亦属诉讼和非讼法理交错的程序。
1．保护令原则上适用诉讼程序。保护令是人身权请求权的具体化，可对加害人课加综合性责任，其颁发与当事人双方权益关涉甚巨，故只有适用诉讼程序才显得公平。其一，保护令裁判结果尽管冠以“裁定”之名，似应拘于程序问题，但实为关乎实体之“判决”，庭审应为查清事实保护诉权的必经程序。即便紧急保护令可不经通知、审理而核发，但于核发时应通知相对人得申请定审理期日并提出答辩或由法院依职权定审理期日通知两造到庭。其二，坚持当事人处分原则，原则上应由受害人或其近亲属例外地才由公权力主体提出保护令申请，受害人可以申请撤销（dismiss）或修改保护令。在撤销保护令时，法官并不需要逐一考虑保护令的目的是否已实现［11］。修改可包括内容的变更（例如保护令的方式）、期限的延长等。其三，当事人可以提起上诉（日本法和我国台湾地区法上的抗告），这不同于非诉法理所坚持的一审制。其四，当事人可申请再审。对此，我国台湾地区最高法院2001年度第13次民事庭会议的专题讨论，足值参考。讨论中有两种观点，一种观点认为，保护令得申请再审。理由是，保护令事件涉及人民之自由及财产权利甚大，其存续期间有时长达二年，且保护令事件之争讼对立性甚强，为确保当事人之权益，自应准许当事人申请再审，以资救济。加之按照以往判例及民事庭决议非讼裁定并非绝对不得再审（例如支付命令）。第二种观点认为，通常保护令是非讼事件，而家庭暴力防治法及非讼事件法并无再审或准用民事诉讼法关于再审之规定。故保护令裁定申请再审并不合法。决议采纳第一种观点。 2．保护令可准用非讼程序。英美法上禁令诉讼程序本来就比普通程序简化，尤其是普通程序往往需要陪审团而禁令不需要陪审团。为对受害人提供快速便捷的救济，保护令之颁发程序更为简捷。美国保护令之颁发通常首先是受害人填写一个临时保护令申请，法院会不经庭审而迅速颁发该保护令。在临时保护令生效期间法官可召集双方当事人庭审以判定保护令是否合理或者是否有必要延长［7］。家庭暴力不是非讼事件，保护令本来也不应适用非讼程序。然而，大陆法系国家或地区多通过立法承认家庭暴力案件准用非讼程序，参见：我国台湾地区“家庭暴力防治法”第20条第2款。目的就是既承认保护令坚持诉讼程序的必要性，又借用非讼程序的职权主义强和效率高等优势实现特定法律目的。其一，法院核发暂时保护令或紧急保护令，得不经审理程序。为及时裁判保护令程序并不受其他程序的影响，法院受理通常保护令之声请后，应即行审理程序，不得以当事人间有其它案件侦查或诉讼系属为由，延缓核发保护令。参见：《美国模范家庭暴力防治法》第304条；我国台湾地区“家庭暴力防治法”第13条。其二，保护令审限短。依我国台湾《家庭暴力防治法》第14条第3款的规定，法院于受理暂时保护令申请后，除有正当事由外，应于4小时内以书面核发暂时保护令。其三，家庭暴力案件虽发生于平等主体之间，却事关基本伦理秩序和社会公共利益，为此在诉讼中应不适用或应限制适用当事人主义原则［21］。为此，法院得依职权调查证据，必要时得隔别讯问。保护令案件不得进行调解或和解。命相对人迁出被害人住居所或远离被害人之保护令，不因被害人同意相对人不迁出或不远离而失其效力。（我国台湾地区《家庭暴力防治法》第12条、16条）保护令案件并不公开审理，为保守受害人的住居所秘密，法官甚至在申请书上仅记载送达处（我国台湾地区《家庭暴力防治法》第13条）。
综上所述，保护令可归类于“简速裁判强烈追求型”程序、是“争讼案件非讼化”的结果。或许正是因为这种交错特点，涉及保护令的家庭暴力案件也应由专门的家事法院或法院中的专门审判庭受理。
（二）对受害人的倾斜保护
保护令通过特别的程序设计改变了当事人之间的平衡，以对受害人进行倾斜保护。
1．保护令采多样化管辖制度而不坚守“原告就被告”原则。美国各州普遍承认被害人可在住居所地申请保护令；我国台湾地区《家庭暴力防治法》第11条规定，“保护令之声请，由被害人之住居所地、相对人之住居所地或家庭暴力发生地之法院管辖。”
2．保护令的申请主体多元化而不限于利害关系人。加害人的配偶或前配偶；同居者或曾有同居关系者；共同生活、曾共同生活者均可自己或委托代理人申请保护令。检察官、警察机关或有关主管机关还得向法院申请紧急保护令。此外，除了诉讼代理人之外，被害人在审理过程中得申请其亲属或社工人员或心理师陪同，可由陪同人员陈述意见。审理终结前法院还须听取主管机关或社会福利机构之意见。保护令的申请方式较为简捷。即便实行强制律师代理制度的国家，法律也允许受害人不必聘任律师而直接提起申请［4］。保护令以书面申请为原则，但这种书面申请往往仅要求当事人填一个表格（a form or checklist）即可［9］。在紧急保护令的场合，检察官、警察机关或主管机关，得以言词、电信传真或其它科技设备传送之方式提起申请（我国台湾地区《家庭暴力防治法》第12条）。为应对紧急情形，法院多提供24小时无休息日的保护令申请服务。下班期间警察人员可与值班法官电话联络，将法官口头核发之保护令依法定格式做成书面文件，交予申请人。参见：高凤仙家庭暴力防治法规专论［M］台北：台湾五南图书出版公司，2000：149
3．保护令的证据制度明显有利于受害人。其一，保护令存在举证责任倒置的情形。依美国《家庭暴力示范法》第306条的注释（commentary）：“……本示范法要求请求人在核发或修改一造保护令前，只要初步陈明（make a prime facie showing）其有接受保护令的资格及有必要核发命令以避免将来的暴力即可。”［22］这种初步证明包含着推定机制，被申请人很难举证免责［23］。台湾地区《家庭暴力防治法》没有规定举证责任，而按其“非讼事件法”无论何种情形下申请人均应承担举证责任。对此，已有学者指出，关于紧急及暂时保护令的举证责任，应使申请人负担较轻的举证责任。由于此点法无明文，故应修法明定使申请人仅负“释明”而非“证明”之责。所谓释明指申请人应提出能即时调查的证据，释明紧急或暂时保护令的核发内容，以及紧急或暂时保护令的原因；所谓证明，指申请人应提出证据证明相对人曾对被害人实施家庭暴力行为、被害人有继续遭受相对人暴力行为侵害的危险、其所为的请求（即通常保护令核发的内容）等。（参见：高凤仙民事保护令制度之分析研究（司法研究年报第22辑第1篇）［M］台中：毓鸿印刷股份有限公司，2002：258）其二，允许使用传闻证据或间接证据，降低受害人的证明标准。加害人的悔过书、保证书、未成年子女的证言、目击证人的证言、报警回执、医院就诊病历本、与施暴方日常谈话的录音、社区或妇联等社会团体和组织的相关记录等均可成为有效证据。当事人举证时，因报警记录内容含糊不清，当事人可以申请法院通知当时的出警民警出庭作证，让法官最后作出综合判断。“一般情况下，受害人陈述的可信度高于加害人”，因为在案件审理中，“……加害人往往否认或淡化暴力行为的严重性，受害人则可能淡化自己挨打的事实。但一般情况下，受害人陈述的可信度高于加害人。因为很少有人愿意冒着被人耻笑的风险，捏造自己被配偶殴打、凌辱的事实。”
4．暂时保护令和紧急保护令的程序更有利于保护受害人。比较而言，普通保护令和暂时保护令、紧急保护令适用程序存在一定差别，后两者适用的程序可称为加速程序或简化程序（expedited）。暂时保护令、紧急保护令的共同要求是，受害人面临紧迫的身体伤害危险。在此情形下，无需被申请人出庭，无须完整的通知、庭审等程序，法院很容易就批准保护令。关于这种加速程序或简化程序的正当性问题，学界有两种观点，肯定说认为加速程序或简化程序并未违反正当程序原则，是紧急情形下的变通作法［10］。相反，如果在紧急情形下法律仍依普通要求进行程序设计则是构成对正当程序原则的违反。加速程序或简化程序后法律一般都在10-14天内提供完整的庭审程序，藉此暂时保护令甚至可转化为通常保护令。否定说认为，加速程序或简化程序明显违反了正当程序原则的几个要素，例如不能进行有效通知，未充分提交证据、无有效辩驳机会等［24］。随后进行的庭审程序不过是走过场，很多受害人也不再去参加庭审，造成资源的浪费［25］。我们赞成肯定说。暂时保护令和紧急保护令程序更符合非讼法理的要求，二者与通常保护令并存更增加了保护令程序的诉讼和非讼法理的交错属性；也增加了受害人选择空间，是对受害人进行倾斜保护的必然要求。 （三）完备的执行程序
尽管保护令可由被申请人自觉履行，但据对美国马萨诸塞州的调查，3/4的保护令案件中受害人都仰仗警察机关的强制执行。完善的执行程序是保护令制度不可分割的部分。为此，1998年我国台湾地区制定《家庭暴力防治法》后，隔年就专门制定《警察机关执行保护令及处理家庭暴力案件办法》，2008年修改后的台湾《家庭暴力防治法》更增设“执行”专节予以详定。保护令执行制度具有下列特点：
1．执行机关权责明确。主管机关（例如我国台湾地区“内政部”）应“协调督导有关机关家庭暴力防治事项之执行；提高家庭暴力防治有关机构之服务效能；督导及推展家庭暴力防治教育；协调被害人保护计划及加害人处遇计划；协助公立、私立机构建立家庭暴力处理程序；统筹建立、管理家庭暴力电子资料库，供法官、检察官、警察、医师、护理人员、心理师、社会工作人员及其它政府机关使用”等。参见：我国台湾地区“家庭暴力防治法”第5条。法院负责“金钱给付令”，“禁止使用收益或处分不动产的保护令”及“交付子女”的保护令的执行；地方主管机关（例如台湾地区直辖市、县（市）主管机关）负责监督未成年子女会面交往、加害人处遇计划的执行，必要时得请求警察机关协助；禁止查阅资讯令则由相关机关（如户政、学校、国税局）负责执行；其它命令由警察机关执行。此外，妇女协会等社会力量虽然不是法定执行主体，但却可利用心理学、医学专业知识和社区工作经验等协助执行，提高执行效力。
2．执行程序严密。为准确获知隔离令之执行情形，美国运用了全球定位系统（GPS）监控加害人与受害人的距离，经过技术革新，该系统可以在双方距离达到400米时即通知警察及受害人［26］。为便于执行，法院会将保护令同时送达申请人住居所辖区或有执行该命令权限之警察机构。在送达上，一般而言，通常保护令须采取书面或公告方式送达，紧急保护令还可口头送达。依法作出的保护令不因无法送达相对人而阻止生效。为确保个人必需品，警察机构得依被害人之请求，进入住宅、建筑物或其它标的物所在处所解除相对人对物品的占有或扣留取交被害人，并将有关证照、书据、印章或其它凭证取交被害人。义务人不依保护令交付未成年子女时，权利人得申请警察机关限期命义务人交付，届期未交付者，命交付未成年子女之保护令得为强制执行名义，由权利人申请法院强制执行；义务人不依保护令之内容办理未成年子女之会面交往时，执行机关或权利人得依交付未成年人保护令执行，并得向法院申请作相应变更。
保护令的程序设计充分体现了对弱者的优越保护，当然这也并不意味着完全不保护强者，例如，保护令制度专设执行异议程序，当事人或利害关系人可以于执行程序终结前，针对执行保护令的方法、应遵行的程序或其它侵害利益的事情向执行机关申明异议。毋庸置疑的是，对强者的保护程度难以与对弱者的保护等量齐观而已。这种特别保护意味着家庭暴力不再是家庭内部事务而事关社会利益，需要社会的广泛关注和积极参与。
三、保护令的功能与异化
保护令之所以设有综合性责任和交错性、倾斜性的程序等异乎寻常之举措，无非在于实现其特定功能。关于保护令的功能，学者见仁见智、莫衷一是，芭芭拉（Barbara J. Hart）认为，保护令具有以下6项功能：打击家庭暴力之首选良策：保障受虐妇女的安全；阻止暴力；让肇事者承担其责；打消施暴者控制其伴侣的意识；恢复妇女失去的资源和机会；加强妇女对生活的控制［27］。卡拉和玛丽（Karla Fisher、Mary Rose）认为保护令可实现下列目标：预防未来的暴力；使受害人控制生活；藉此宣示社会不能容忍家庭暴力；创造滥用家庭暴力的公共记录，加重对被记录者的惩处［11］。女权主义者认为，保护令重在实现安全和选择自由两大功能。至于诸项功能中何者最重要？皮特（Peter Finn）强调预防暴力、实现安全［28］。马哈内（Mahoney）偏重受害人的选择自由，及藉此对“分手暴力”的避免［29］。以上诸说皆有道理，但存在不够全面或不够概括等不足。我们认为，保护令具备下列功能：
（一）保护令的功能
1．全面保障权利。前文已述，保护令是特殊的禁令，是对人身权请求权的特殊实现方式。其内容具体、丰富，设有综合性责任机制和特殊的程序机制，足以实现对受害人权利的全面保障。就受害人个体而言，保护令克服了传统救济措施成本高昂的缺陷，实现了高效率的救济。就社会整体而言，尽管为此须动用很多公共资源，但其综合成本是低廉的。因为如果没有公权力的干预，施暴者很可能实施一系列的严重违法行为，造成严重的社会问题。
2．遏制家庭暴力。传统救济方式偏重事后救济、以填补损害为基本手段，在预防家庭暴力方面存在不足。弥补此项不足是创设保护令制度的直接动因。据调查，超过85％的妇女在接受保护令6个月后认为她们的生活已经改善，80％以上认为现状更为安全，遭受暴力的几率下降70%［9］。其要者有二：其一，隔离令就是在受害者周围创设了一个“缓冲带”，施暴者一旦进入该区域即便未接触受害人，也可因为违反隔离令而被逮捕［4］。其二，很明显，于通常保护令外专设暂时保护令、紧急保护令以备紧急情况之需，其遏制预防效果更佳。
3．维持家庭稳定。人们时常认为离婚是解决家庭暴力的终极手段，然而受害人往往不愿循此路径，原因有：受害人可能对加害人存在较深的感情依赖；受害人可能依赖加害人的财产支持而生活；受害人担心丧失对子女的监护权；离婚会招致加害人进一步的报复；离婚可能会导致受害人在社会上陷入孤立、承受社会非议和压力等［4］。保护令通过公权力干预重构了双方之间的关系，能够兼顾遏制家庭暴力和维持家庭稳定之目标［30］。其中，保护令可要求加害人接受处遇计划更是有利于从根本上维持家庭关系的长期改善和稳定。
保护令之裁决并不意味着婚姻的解除，反而提供了维系婚姻关系前提下进行有效制裁之渠道［31］，保护令中所附设的损害赔偿是真正的“婚内损害赔偿”。不仅如此，如果当事人申请了紧急保护令又诉请离婚，离婚之诉不会成功，因离婚与保护令的制度目的相悖［16］。而当保护令生效时，加害人也不宜提起离婚之诉。因为此时的离婚诉求会被认定为报复行动。饶有兴趣的是，由于顾忌保护令的法律后果，如受害人放弃申请保护令可换取加害人在离婚之诉中（特别是在财产分割方面）的让步，因而保护令常被视为离婚之诉的制胜法宝［32］。 4．保障选择自由。保护令在维持婚姻关系和离婚之间提供了中间状态，扩大了当事人的选择范围，也尊重了很多受害人的真实意愿。对选择自由的保障也就提升了受害人对生活的控制能力，据调查，在获得临时保护令后，98％的人认为对自己的生活更有控制，89％认为对他们的关系更有控制［6］。保护令可使申请人大胆提出“和平分居”，也为申请人提供了是否进一步提出离婚的冷静期，避免了“分手暴力”（separation assault），确保了选择自由的实现［29］。顺便指出，实践中受害人更希望提出民事保护令而不是刑事保护令的重要理由是因此他们可以更自由地控制结果［33］。
总之，保护令具备全面的功能，被公认为制裁家庭暴力最有效方式［4］。大体而言，全面保障权利、遏制家庭暴力是保护令的基本功能；而维持家庭稳定、保障选择自由是派生功能。
（二）异化
保护令不是包治百病的灵丹妙药，也存在一定的缺陷。这不仅会削弱其功能［4］，甚至产生功能异化现象。
1．导致性别歧视。保护令在对“弱者”提供优越保护的同时可伤及“强者”的利益。人们通常假定强者是男方，而隔离令却可使男方无家可归；禁止处分财产令会限制男方处分财产、禁止其使用支票，导致其生活陷入窘迫；在保护令短狭的审限内男方可能根本无时间去寻找律师和准备答辩；男方举证负担太重，且会遭遇举证障碍，例如可能在居所中有证据支持他，但却因为隔离令不能回家；男方也不能像女方那样获得无偿的法律咨询或社会帮助。保护令法事实上以双重标准对待男方受害人，男方仍须承担举证责任，其申请也较难获准。据调查男方申请的保护令34%被推翻，而女子仅有10%［34］。甚至存在男方申请保护令最后却被认定为加害人的情形。基于此，男方即便遭受家庭暴力也不愿意申请保护令。
2．制造“分手暴力”。在很多情形下，当受害人和施暴者有共同的孩子时，法院会允许施暴者与孩子继续接触。施暴者经常利用与孩子接触的机会继续对孩子的母亲施暴［4］。有时候隔离令不仅没有给受害人带来安全反而使之处于更大危险中，这恰与保护令的初衷相悖。对美国马萨诸塞州的调查表明，有暴力倾向的男子在被课加隔离令时更易施暴。而受隔离令保护的妇女再次遭受暴力的几率是那些通常受害妇女的两倍。理由是隔离令标志着施暴者对受害人失去控制权，基于报复心理施暴者就会变本加厉地去惩罚受害者以试图回复控制权［35］。也有的调查表明，65%的家庭暴力自杀者是受隔离令保护的受害者。为此，有学者提出，应该淡化隔离令的地位，逐步使非隔离令从家庭暴力防治法的边缘进入中心［4］。
3．违反意思自治。随着公权力对家庭生活的干涉，受害人的真实意愿常被忽视。尼娜（Nina W. Tarr）教授认为，“如果说20世纪70年代妇女要克服很多困难才能够获得救济，那么现在则发展到另外一个极端，受害人不能简单地将州法赶出家门。”［9］尽管许多受害妇女不愿与加害人分离，保护令却常迫使施暴者远离受害者［4］。保护令可能会招致对被申请者的强制逮捕，也会使被告遭受保险歧视、社会福利损失、雇用歧视、移民限制等，这些往往违反了原告的初衷。即便被害人同意加害人不迁出或不隔离，迁出令或隔离令也不会失效，参见：我国台湾地区“家庭暴力防治法”第17条。即便受害人主动、自愿接触加害人也会使被告违反保护令并处以刑罚［4］。在刑事诉讼中，受害人往往并不情愿申请保护令而公诉人却坚持提起，而他们的价值判断可能与受害人并不完全吻合。例如，公诉人可以决定代表孩子而不是受害妇女提起保护令之诉［9］。以上诸情形下，本是防治家庭暴力之盾的保护令却变成伤害当事人自治权的矛［4］。
4．程序易被滥用。对美国西弗吉尼亚州坎贝尔县的相关调查表明，在2006年度法院颁发的保护令81%是没有必要甚至是错误的［36］。这是因为：其一，保护令极易被启动，在倾斜保护模式下申请很容易被批准。其二，保护令适用条件宽泛，法官自由裁量权太大。美国马萨诸塞州法要求保护令适用于“受害人处于紧急严重的有形伤害的危险”的情形，而法官甚少要求申请人提供足够的证据。新泽西州法规定只有存在保护受害人的生命、健康或者良好精神状态之“必要”时始可颁发保护令，而法官将这种“必要”扩及伴侣或配偶间的争吵或口角。其三，受害人很少在获得保护令后再参加听审程序（hearing），在程序不能充分展开的前提下，难免错判误裁。其四，违反制度目的地申请保护令：部分受害人申请保护令的目的不是基于自身被现实侵害而只是希望快速获得对子女的监管权；也有的受害人试图利用司法上的倾斜偏向、无偿支持以获得不当利益［25］。
5．裁决难被执行。再严苛的裁决也须执行始能奏效，而保护令的执行情况绝不容乐观。据调查，86％的受害人认为大部分违反保护令的情形未被执行［6］，执行制度已成为保护令的“埃克里斯之踵”（The “Achilles’ Heel”）［4］，这主要因为：其一，立法瑕疵。主要指保护令程序法存在漏洞或规定不明的情形。例如，2007年修改前的我国台湾地区《家庭暴力防治法》未规定警察机关执行非金钱给付保护令之程序及方法而仅概括授权：“警察机关执行保护令及处理家庭暴力案件办法，由中央主管机关定之。”参见：我国台湾地区“司法院”大法官解释第559号。其二，裁判原因。保护令是具体化的人身权请求权，本应根据受害人的具体要求或情形而因地制宜（例如加害人须搬离住宅），但很多法官却乐于签发笼统的保护令（例如禁止侵害受害人），而由此产生的解释难题也增加了执行难度。其三，客观困难。例如，如果房屋完全为施暴者所有或承租，警察会拒绝执行隔离令或迁出令。因为执行反而会使受害人无容身之地［4］。其四，主观因素。受害人也会基于种种考虑不愿意执行保护令：执行将使其不能继续分享加害人的收入；不能获得加害人在照看孩子方面的帮助；产生失业风险；丧失家族和社区的支持等。其实，不希望丧失加害人的财务支撑已成为申请解除保护令最常见的理由［11］。其五，执行机构的原因。有识之士呼吁，包括法院、警察、公诉人、社区人员、律师以及社会服务组织在内的不同实体间的持续合作，可成为“改善执行程序”的最有效道路［4］。然而，现实中执行机构各自为政、缺乏协调，难以形成合力，降低了执行效率。作为最重要的执行主体——警察对保护令之执行也投入“不充分”［37］，不原意主动与社会力量协作。有时候警察的失职会导致严重的后果，在美国联邦最高法院审理的Town of Castle Rock v. Gonzalez（545 U.S. 748 (2005)）案中，原告宣称其多次通知当地警署他丈夫违反了隔离令诱拐了她三个女儿，警察却无动于衷，最终他丈夫杀死了三个孩子。 可见，保护令是双刃剑，其设计初衷往往是美好的，但运行或执行过程中却会出现各种缺陷。这说明，保护令的运行需要准确把握好度的问题，既须尊重意思自治又要防范对当事人意志的违反，既仰仗公权力主体的有效干涉又要避免过度干涉，防止怠于履行职权的情形。
四、保护令的立法进程、评析及建言
保护令制度源于英美法而兴盛于两大法系，其由公法和私法、实体和程序规则杂糅而成，既具有重要的功能又存在异化之可能。保护令制度的复杂性预示着其本土化进程不可能“一蹴而就”。
（一）立法进程
1．立法活动。祖国大陆学者在制定《家庭暴力防治法》或《民法典》的立法进程中提出了设立保护令制度的建议。《建议稿》中设专节规定了保护令制度，系统规定了保护令的含义、申请人的范围、申请的形式、管辖、保护令的审理、保护令的内容、临时保护令、保护令的效力、保护令的送达期限、保护令的撤销、变更或延长等内容［2］1-20。徐国栋教授主持的《绿色民法典草案》第五章“家庭暴力的防治与救助”第294-298条分别规定了民事禁令、做出民事禁令的提示性规定、禁令期间、民事拘留、拘留的执行等［38］。在官方，全国妇联也在积极推动反家庭暴力国家立法，已连续4年提出将《反家庭暴力法》纳入国家立法计划的建议。目前全国人大常委会已将《反家庭暴力法》纳入预备立法项目，并在进行最后的立法论证。作为重要的制度创新，围绕保护令的争议将决定中国的反家庭暴力立法的进度。
2．保护令的“试运行”。2008年七部委联合出台了《关于预防和制止家庭暴力的若干意见》，依其第8条之规定，家庭暴力为“110”出警工作范围，公权力机关介入家庭暴力也有了明确的法律依据。《指南》第3章则首次系统规定了人身安全保护裁定制度。各地也先后出台了一些规范性文件，例如湖南省高级人民法院于2009年7月2日通过的《关于加强对家庭暴力受害妇女司法保护的指导意见》。然而，作为保护令的主要依据，《指南》并非正式的法律，尽管在试点法院可以具有事实上的拘束力 在全国试点的法院已发出的43份人身安全保护裁定中，裁定的自动履行率非常高，至今只有一份裁定被违反。（参见：黑格二人身安全保护令何以遇冷［N］新京报， 2010-01-22）。试点运行机制体现了立法者对全面推行保护令制度缺乏足够的信心，关于法律编纂的试行问题，请参见：季卫东法律编纂的试行——在事实与规范之间的反思机制［G］//法治秩序的建构北京：中国政法大学出版社，1999也无以全面审视保护令制度之功能及异化情形。不过，藉此可以建立“试错—改进—试错”的工作机制以确保未来制度的可操作性。目前保护令“试运行”效力并不一致，并具有“南强北弱”的整体特色：在南方，例如长沙、温州、广州等地区保护令制度得到了全面切实执行，有的法院甚至为此专门设立了反家庭暴力合议庭［39］。在北方，“大量隐蔽性的家庭暴力行为还得不到司法救济”［40］， 保护令的宣传普及力度不足也降低了保护令的运行实效。例如，截止于2010年，北京市崇文区法院等3家法院试点保护令已1年有余，但却无人申请保护令，而多数受访者对保护令一无所知［41］。如所周知，男女平等之于中国的确存在“南北差别”的格局，或许正是这种差别导致了保护令实效“南强北弱”的格局。其实无论南方还是北方，“男尊女卑”、“法不入家门”等传统思想仍未被彻底涤除，并拒斥着将家庭暴力纳入公共领域；受害人自身对保护令也时常处于矛盾之中：既希望公权力介入家庭暴力，又担心外界过度干预［38］。然而，这并不意味着中国大陆不具备实现保护令制度的文化基础，因为我国长期致力于建设以男女平等和婚姻自由为核心特征的现代婚姻法，已具备了破除旧传统、移植先进婚姻家庭制度的基础；［39］统计数据表明，81.4%的女性、75.3%的男性认为有必要制定有效的法律制止家庭暴力［2］。以有效的方式制止或预防家庭暴力、保障公民特别是社会弱者的人权，已成为普遍的社会共识。非惟如此，西方国家及我国台湾地区的经验还表明：推行保护令制度本身意味着改造传统文化、形成新文化的进程。
（二）立法评析
毋庸置疑，《建议稿》、《指南》将对未来中国的保护令制度产生深远影响。以下试结合前文的研究结论进行对照性研究，并指出立法建议或相关文件的优劣，以期未来立法扬长补短。
1．关于保护令的性质。厘清法律性质是合理构建保护令制度的前提。对此，《建议稿》、《指南》分别形成了“命令说”、“强制措施说”，而两说均有偏颇之处。首先，保护令不能等同于法院的命令。“命令说”试图将英美法上的特殊禁令直接短接于中国（《建议稿》第36条），殊不知大陆法系上的禁令之诉与英美法系的禁令“名同实异”。英美法的禁令强调程序属性不注重实体基础、偏重于从消极层面确立责任后果而非首先从积极层面赋予受害人救济权。大陆法系的禁令反其道而行之，仍须从实体法、权利角度入手展开制度设计，原告于诉状中仍须列明实体法依据［42］。我国整体属于大陆法系，明显不宜采纳“命令说”。其次，保护令也不是妨害民事诉讼的强制措施。依《指南》第26条第2款之规定，人身安全保护裁定是妨害民事诉讼的强制措施，其法律依据是《民事诉讼法》第140条第l款第11项。而保护令与妨害民事诉讼的强制措施明显不同，可列表如下：
我以为，未来立法应该明确承认保护令是人身权请求权的特殊实现方式。事实上，《建议稿》、《指南》尽管存在上述定性不足，但已经在具体制度设计上初步展示了这一性质。例如，它们都将保护令的目的定位为保护人身安全，保护令与人身权请求权存在差异，例如，依人身权请求权禁止侵害人身等内容不应存在生效期间，而保护令中的“禁止侵害人身”等内容应该有6个月或1年的生效期限限制。对此，《建议稿》第51条、《指南》第29条的做法值得赞许。而依赖公法责任保障实施。依据《建议稿》第58条、《指南》第26条之规定，违反保护令将依据民事诉讼法第102条的规定承担罚款、拘留等相关处罚。不过，上述规定将保护令的法律属性限定为妨害民事诉讼的强制措施，进而仅规定行政责任、忽视了民事、刑事等综合性法律责任，这就难谓合理。它们都赋予了保护令丰富的内涵，同时规定了主要和附属内容。《指南》第16条、《建议稿》第48条。其中主要内容是禁止施暴人实施特定行为，例如禁止施暴人继续实施家庭暴力，禁止施暴人利用电话、信件、网络等方式骚扰受害人等；附属内容则是要求施暴人给付金钱、物或完成特定行为，例如责令施暴人给付受害人及其所抚养家属的生活费、医疗费或其他必要的费用等。 既然保护令是人身权请求权的特殊实现方式，接踵而至的问题有二：第一，在实体法上，须理顺保护令和人身权请求权的关系。对此，大部分国家或地区采纳特别法模式，仅于家庭暴力防治法中规定保护令，民法典中缺乏保护令的一般性规定，也就无法理顺保护令与人身权请求权、家庭暴力防治法与民法的关系。日本2001年颁布的《配偶暴力防治暨受害人保护法》中“保护令”一章是其主要内容，该章具体规定了保护令的内容，保护令的申请方式、保护令案件的法院管辖、法院审理的原则及程序、以及保护令的再申请等相关内容，条文占该法条文的1/3以上。（参见：薛宁兰社会性别与妇女权利［M］北京：社会科学文献出版社，2008：286）值得注意的是，意大利一方面于民法典婚姻家庭编第九章Ⅱ专门规定了“针对家庭暴力的保护命令”，明确了保护令的私法地位；另一方面制定专门的家庭暴力防治法，建立了系统化的保护令制度。我们认为，这种立法模式值得未来中国立法借鉴。作为人身权请求权的特殊实现方式，保护令应在民法典中拥有一席之地，藉此可以丰富人身权请求权的内涵、拓展其立法空间，克服我国立法偏重宣泄人身权绝对权品格而忽视权利具体实现机制设计之缺陷。考虑到其适用范围限定于家庭暴力场合，保护令的一般规定应设立于民法典婚姻家庭编而不是人格权编［43］，但须明确指出“关于保护令，婚姻家庭编未规定者可准用关于人身权请求权的相关规定。”同时，由于保护令具有公法和私法、实体法和程序法的交融性，不加鉴别地将其全部内容置于民法典中，将会破坏民法典的体系和谐，超出民法典的容量。这就需要于民法典之外以家庭暴力防治法对其做出全面、具体的专门规定。第二，在程序上，保护令既可适用于民事诉讼程序中，也可以成为独立的程序。对此，《指南》第31条规定，“人身安全保护裁定的申请，可以在离婚诉讼提起之前、诉讼过程中或者诉讼终结后的6个月内提出。诉前提出申请的，当事人应当在人民法院签发人身保护裁定之后15 日之内提出离婚诉讼。逾期没有提出离婚诉讼的，人身安全保护裁定自动失效。”上述规定将人身安全保护裁定确定为离婚诉讼的附加程序，并将人身安全保护裁定的效力与是否提起离婚诉讼结合起来，这不仅背离了保护令的本质，也限制了其广泛适用。而《建议稿》第41条规定，“家庭暴力受害人处于家庭暴力的直接与现时危险中的，即可申请保护令。申请保护令，不以提起民事诉讼为条件。”这就承认了保护令的独立性，比起《指南》之规定有明显的进步。未来的立法应采取《建议稿》的做法，承认保护令程序的独立性，建立包括一审、二审、执行、撤销、变更等在内的完整的、独立的保护令程序机制。
2.关于保护令的类型。《指南》第29条将人身安全保护裁定分为长期保护裁定和紧急保护裁定，但未再明确两者的关系。《建议稿》避免了这一缺陷，明确规定“人民法院在审理终结通常保护令的申请之前，为及时保护家庭暴力受害人，可以依申请核发临时保护令。”“申请临时保护令，并且经人民法院准许核发的，视为申请人已经提出了通常保护令的申请。”“对于临时保护令申请，可以由审判人员一人独任审理。对于通常保护令申请，应当组成合议庭审理。人民法院受理临时保护令申请后，应当立即进行审理，并在48小时内核发临时保护令；情况紧急的，应当在24小时之内核发。”（《建议稿》第36、43、44、47条）不过，《指南》、《建议稿》的共同缺陷是保护令的类型不齐全，忽视了临时保护令和紧急保护令的不可替代性，不利于全面发挥保护令的作用。实务上，临时保护令是通常保护令的中间措施，也需要按照审判程序裁定；紧急保护令简便、快捷，已获其救济者往往不再劳神费力将其转化为通常保护令，足以起到保护受害人的作用。我国未来立法应该明确规定之。
3．关于保护令的程序的诉讼和非讼交融特点。一方面，立法建议坚持了当事人处分原则，一定程度上体现了保护令的诉讼程序本色。例如，《建议稿》第22条规定：通常保护令失效前，申请人、受害人或其法定代理人可以向人民法院申请撤销、变更和延长。《建议稿》第22条规定：通常保护令失效前，申请人、受害人或其法定代理人可以向人民法院申请撤销、变更和延长。但是，不授予当事人对保护令裁定的上诉权将使诉讼特色不够彻底。例如，《指南》（第37条）仅建立了申请人对驳回申请及被申请人对裁定不服的复议制度复议是在短期内对法院的部分决定进行的再次议决，这种议决可在原审同级法院进行。，而没有规定上诉制度。另一方面，《建议稿》、《指南》在审限设计、法官职权干预等方面都明显体现了保护令裁定的非讼程序特色，只不过，由于中国大陆还没有专门的非讼事件法，还不能像台湾地区那样在立法上直接“准用”非讼事件法。相反，为避免程序漏洞，保护令程序应规定相关非讼制度，使之成为将来制定非讼事件法的参考样板。
4．关于对受害人给予程序上的特殊保护。《建议稿》、《指南》基本按照比较法上的要求，建立了对受害人给予特殊保护的制度。这些合理做法应被未来立法接受。其一，《建议稿》第16条明文规定了保护令的多样化管辖制度，而未固守“原告就被告”原则。其二，保护令的申请主体多元化，而不限于利害关系人。《指南》第31条、《建议稿》第14条规定：家庭暴力的受害人及其近亲属、公安机关、人民检察院、反家庭暴力委员会、居（村）民委员会、受害人所在单位可以向人民法院申请保护令。其三，保护令的申请方式较为简捷，审限短。《指南》第34条规定：“人民法院收到申请后，应当在48小时内做出是否批准的裁定。”《建议稿》第17条第1款规定：“人民法院收到通常保护令的申请后，经审查，认为符合保护令申请条件的，应当在五日内裁定受理保护令的申请，并通知申请人及当事人；认为不符合保护令申请条件的，应当在五日内裁定不予受理。”其四，建立了明显有利于受害人的证据制度。《指南》第40条以下规定，原告已提供证据证明受侵害事实及伤害后果并指认是被告所为的，举证责任转移至被告。被告仅仅否认侵害由其所为但无反证的，可以推定被告为加害人，认定家庭暴力的存在。允许使用传闻证据或间接证据，降低受害人的证明标准。受害人陈述的可信度高于加害人，加害人的悔过、保证可成为重要证据，未成年子女的证言可以视为认定家庭暴力的重要证据，专家辅助人的意见可以作为裁判的重要参考，国家机关、社会团体和组织相关的记录与证明可以作为认定家庭暴力发生的重要证据，公安机关的接警和出警记录作为重要的证据，扩大了人民法院调取、收集相关证据的范围，承认非语言信息对案件事实判断的重要性参见：《指南》第40-52条；《湖南省高级人民法院关于加强对家庭暴力受害妇女司法保护的指导意见》（试行）第5、6条；《建议稿》第17条第3、4款。。 5．关于人民法院和公安机关协同承担的执行机制。为方便执行，《建议稿》、《指南》均规定，法院应将保护令裁定及时送达申请人住居所辖区或有执行权的公安机关 《指南》第36条、《建议稿》第21条规定：人民法院应当在签发保护令后24小时内送达当事人、受害人、公安机关、反家庭暴力委员会及反家庭暴力专员。公安机关、反家庭暴力委员会及反家庭暴力专员应当对人民法院签发的保护令登记、存档，以备有关机关查询。，试图建立法院和公安机关协同承担的保护令执行机制。至于法院和公安机关的分工，《建议稿》第56条明确规定，禁止对房屋及其他不动产进行使用、收益或者处分以及金钱给付的保护令，可以作为民事执行依据，由法院依申请执行，公安机关协助执行。其他保护令的执行，由公安机关负责。比较而言，《指南》对法院、公安机关的执行职责规定得并不明确，仅概括规定公安机关如不协助执行时应承担行政不作为责任，法院须“监督被申请人履行人身安全保护裁定”。除外，《建议稿》、《指南》对保护令执行制度均语焉不详。未来祖国大陆的保护令立法应吸取台湾地区有关立法经验，一步到位以专门的章节规定完整的执行制度。
（三）未来中国防止保护令功能异化的关键
1．在强化对弱者特殊保护的基础上，尽量维持当事人双方的利益平衡。保护令是国家公权力对私法自治的介入，但国家强制不应超出必要的限度，对加害人的惩诫不应超过必要的限度，否则会伤害“强者”的基本权利（例如人身自由权、住宅安全权、财产权、劳动权等）。为平衡双方利益，我们建议，一方面，未来立法应规定完整的诉讼程序，强化被告的诉权保障，避免原告滥用程序。另一方面，于实体上，保护令须遵循公益原则、法律保留原则和比例原则。所谓公益原则指除为避免紧急危难、维持社会秩序、增进公共利益所必要者即便警察也不能随便进入私人权利的空间。法律保留原则是指只能依法律明文规定的实体内容或程序对被申请人施加保护令。比例原则指对被申请人施加的保护令必须适当、必要而不能过分［44］。
2．在制定全面完备的法律制度的同时，提高制度的可执行性。关于立法上的建议，前文多有述及，此处不再赘述。惟需指出，再完美的制度也需要经过现实执行才能实现既定目的，为此应强调者有二：其一，“警察是处理家庭暴力案件的第一线人员，其处理案件之方式及态度对于家庭暴力之防治居于关键地位。”［45］保护令既可由公安机关提出，也主要依靠公安机关执行，不明确和加强公安机关的职责，提高公安机关的执行水平，保护令恐将沦为白纸一张。其二，既建立从中央到地方，涵盖公安、检察院、法院、司法行政部门等在内的综合性执行机构，又建立非法律民间支持系统，借此整合资源、形成有效的防治网络。研究表明，目前我国妇女依据上述各种途径所进行的求助结果无效者占大多数(58%)，而求助真正有效的只有6%［46］。这说明，在中国真正建立和执行保护令制度的道路还很漫长。
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