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摘 要 反垄断法的域外适用制度已成为各国立法的普遍趋势。目前，国外的研究主要集中于域外适用原则的改进、适用冲突的避免和缓解以及适用合作等方面，而我国的研究则多侧重于与国际接轨问题上，对本国利益的保护的思考相对欠缺，因此，构建我国相对完善的反垄断法域外适用制度已是当务之急。
关键词 反垄断 域外适用 “两拓”合资案
中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）07-089-02
反垄断法的域外适用制度已成为反垄断立法的普遍趋势和通行制度。该制度的建构是理论与实践紧密结合的系统性课题。2010年“两拓”放弃合资计划，是反垄断法域外适用制度的典型案例，同时也是我国积極参与反垄断法域外适用的一次成功经验。对该合资案进一步研究和借鉴，对我国反垄断法域外适用制度的建构具有重要意义。
一、“两拓”合资案
为了超过巴西淡水河谷公司，进一步提高竞争力，打造全球第一大铁矿石供应商，2009年6月5日澳大利亚两大矿业公司——力拓和必和必拓宣布计划共同组建一家合资公司。消息不胫而走，在全球铁矿石市场产生了强烈的反响，世界多国钢铁协会及国际钢铁协会（worldsteel）都对该约束性协议表示强烈的抗议。作为世界第一的铁矿石消费国家，同样也是世界领先的钢铁生产大国，我国钢铁市场将受到深刻影响。2009年6月16日，在辽宁鞍山召开的全国钢铁行业信息化与工业化融合典型经验座谈会上，工信部原材料司司长陈燕海也表示，“两拓”的联合，不利于我国钢铁工业的健康发展，该合资企业具有明显的垄断色彩，应该受到中国《反垄断法》的管辖。迫于各国竞争法域外适用制度的强烈压力，“两拓”无奈地将该方案提交中国、日本、德国等国反垄断执法部门进行审查。2010年10月18日，力拓和必和必拓两家公司正式宣布放弃该合资计划。并表示，放弃该计划主要是考虑到中国、欧盟、日本等国的反垄断执法监管部门均拒绝通过该项目。
“两拓”合资案的出现对我国反垄断法域外适用制度的挑战引人深思。首先，我国《反垄断法》自2008年8月1日起实行，到现在不超过5年，是一部比较新的法律。且该法本身设计不是很惊喜，配套的条款和司法解释正在酝酿，但进展并不快。对于该合资案，我们仅仅只能从该法第二条进行适用，表明我国对该案有管辖权。除此之外，如何进一步审查和管理，缺乏法律适用依据。特别是对该合资计划这种企图规避反垄断法规定的行为，我国很难找到一个完善的法律法规进行应对，致使产生争议，例如关于该案的申报问题，依据我国《反垄断法》第二十条的规定，“经营者集中是指下列情形：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响”，有学者认为，该合资案符合申报条件，需依法申报。但也有学者认为，该案无法适用《反垄断法》第20条规定，因为该合资协议是以成立新的公司为目的，两个公司各占股一般，这与我国法律规定的“一般经营者”有差别。一是各占股一半，并不是一方实际控制另一方。二是成立的公司主要市场业务是在澳大利亚西部地区，进行铁矿石的开采，表面上看新成立的公司只是双方合作共同开采矿石的一种形式，并不会对世界铁矿石市场的价格造成实质影响，也不会打乱各企业的竞争现状。因此该案并不能适用我国《反垄断法》20条，无需申报。
“两拓”合资极其复杂，该合资方案是一种新的垄断形式，具有极强的隐蔽性，区别于以往所有的垄断经营方式。虽然通过认真分析，该合资案最终必将加强世界铁矿石经营市场的垄断程度，但是值得注意的是，该合资计划经过了精心的布局，很有可能规避我国这种竞争法域外适用制度并不完善的国家的法律法规。尽管该合资计划最终还是流产，但是在本文对该案的分析中，仍然可以看到我国竞争法域外适用制度存在着很多问题。因此“两拓”合资案为我国竞争法的域外适用制度的进一步研究和借鉴，提供了宝贵的财富。
二、反垄断法域外适用制度的起源与发展
反垄断法是指调整国家规制垄断过程中发生的社会关系的法律规范的总称。目前，在各国反垄断法中表达的实体规则，主要包括如下方面：限制竞争协议（横向或者纵向协议）的规制规则；对滥用市场支配地位的企业的规制原则；对企业合资合并的规制制度。反垄断法的域外适用，是指当本国领土以外的外国企业，在境外实施的垄断行为，对本国相对应的市场内的竞争产生了实质的影响时，本国反垄断法律法规可以对该外国企业的行为进行管辖的问题。
反垄断法域外适用制度首先起源于美国。《谢尔曼法》是世界上第一部反垄断领域的法律，同时也是世界上第一个赋予本国垄断法域外适用的效力。《谢尔曼法》开头就表明，“洲际之间或者与外国之间的贸易或者商业行为对联邦出口贸易产生不利影响时，适用本法管辖。”1945年美国铝公司案开创了反垄断法域外适用的先河，确立了影响深远的效果原则。为缓和反托拉斯法的域外适用引起的冲突，美国开始考虑外国的利益对效果原则进行适当限制，在1976年Timberlane Lumber公司诉美洲银行案中使用了合理管辖原则，并于1995年美国司法部和联邦贸易委员会对《反托拉斯国际操作执行指南》进行修订，确立了合理管辖原则。合理管辖原则虽然比效果原则显得合理，但本质上仍只是效果原则的改进与完善，因而在美国，无论是成文法、判例法还是政府的执法当局，实质上都坚持效果原则的基本立场。
欧盟在反垄断法执行过程中以欧盟委员会的决定和欧洲法院判例的形式确立了自己的竞争法域外适用制度。1971年别格林（Beguelin）案、确立了履行地原则，该原则依据国际私法中契约的准据法来确立反垄断法的域外适用，具有一定的合理性。1972年染料（Dyestuffscase）案将跨国公司中位于不同国家的母公司和子公司视为一个经济实体，确立了单一经济体原则。1988年造纸材料案引发了效果原则的争论，使欧盟反垄断法的域外管辖原则回归到效果原则。在欧盟反垄断法中，履行地原则、单一经济实体原则和效果原则并存于其域外适用制度，并根据不同情况进行域外适用。 反垄断法域外适用制度确立之后，不断遭到其他国家的批评与抵制，然而随着国际垄断行为问题的突显，世界上更过的国家开始仿效美国和欧盟的做法，赋予本国反垄断法域外适用效力。1995年俄罗斯《关于竞争和在商品市场中禁止垄断活动的法律》第2条第1款明确规定：“当上述主体在俄罗斯联邦领域之外所从事的活动或者所订立的协议，可能对俄罗斯市场上的竞争产生限制性的或者其他不利影响时，本法也将予以适用。”就连坚决反对美国效果原则的英国，在其1998年颁布的《竞争法》第2条第3款中亦规定：该条的禁止性规定仅适用于在英国實施或者意图在英国实施的协议、决议或者行为。这一规定虽未明确采用效果原则，但其适用范围已由行为发生地扩大到行为结果地。迄今为止，在已颁布反垄断法的国家中，已有50多个国家在美国和欧盟制度的基础上做出了反垄断法的域外适用制度的规定，并随着国际反垄断形势的扩展而不断进行调整。反垄断法的域外适用制度已成为反垄断立法的普遍趋势和通行制度。
三、如何完善我国反垄断法域外适用制度
从反垄断法价值的角度讲，一方面，反垄断法通过域外管辖权，规制了外国企业在域外实施的对本国产业造成影响的垄断行为，另一方面，并不严格管制本国企业在外国的垄断行为。目前，国际统一反垄断规则尚未产生，面对日益严峻的国际垄断问题，完善我国反垄断法的域外适用制度迫在眉睫。
（一）完善反垄断域外适用制度的立法
首先应当丰富反垄断法理论依据。我国目前反垄断法域外适用的理论依据是效果原则，但是从各国反垄断法域外适用的实践来看，仅仅使用效果原则将导致国际域外适用冲突进一步激化。所以，我们应当吸收欧盟在实践中奉行的连接点原则，保证反垄断法域外适用的稳定性。另外，我国应当积极研究和探索新的理论依据，在吸收发达国家制度经验的基础上，不断完善和健全我国的域外适用理论，解决复杂多变的国际垄断问题。第二，进一步明确域外使用时的前提条件。我国将效果原则作为反垄断法适用时的理论依据。在“两拓”合资案中，我国也依据《反垄断法》第二条作为依据进行了管辖。但是通过研究该法条的假定条件，并没有明确适用时的前提条件。因此，应当借鉴发达国家的理论经验，在立法中进一步明确域外使用时的前提条件，避免该法条适用时随意性和主观性。另外，适用该原则时应当对他国利益进行考量，摈弃单边主义原则。
（二）确立反垄断审查启动程序
首先应当规定举报启动程序。当前，我国在反垄断审查启动程序中之规定了境外垄断行为主体的主动申报，而对受国外垄断影响的本国企业举报程序没有任何规定。笔者认为，在反垄断执法过程中，举报启动审查也是一个非常重要的制度。进行举报的单位和个人均是受到了国外垄断行为影响的主体，所以他们提供的证据更详细，省去了我国执法机构的大量调查和取证工作。因此两种启动程序应当并行不悖，缺一不可。同时也要注重对举报人的权益和隐私进行重点保护。另外，还要确立执法机构自主启动域外适用审查程序。在我国当前的反垄断法中，并没有规定我国执法机构可以自主启动审查程序。作为对境外垄断行为进行规制的执法部门，肩负着阻却垄断行为对我国企业产生不利影响的任务，理应赋予主动启动域外适用审查的权利。只有这样才能将被动启动变为主动审查，提升执法机构的能动性，同时也有利于增强我国反垄断法域外适用的效力，更好地保护我国企业和个人的利益。
（三）加强国际合作，促进国际统一反垄断机制的建立
当前，绝大多数国家都规定了反垄断法域外适用的效力，这是各国在国际反垄断法尚未制定的大环境下对域外垄断行为进行规制的重要方式。要想真正有效地限制国际垄断行为，说到底还是要靠国际合作，共同促进国际统一反垄断机制的建立。需要各国在国际共同利益认同的前提下，互谅互让，最终制定国际统一反垄断法。具体来说，首先应当尊重他国的国家利益和法的传统，积极寻找各国在反垄断行为上的法理基础，逐步与其他国家达成双边、多变合作的协议。在域外调查取证和域外执行方面，我国应当与世界各国加强合作，在各国还未形成统一反垄断执法机制的情况下，首先与我国经济联系紧密的国家签订双边合作协定，并且形成长期有效的合作机制，构建畅通的沟通渠道，最终推动该合作机制由双边发展到多边，从国与国发展到区域与区域之间，最终在全球确立统一的反垄断法及国际协调机制。
参考文献：
[1]王为农.反垄断法的域外适用及其国际冲突的解决——经济法论丛.北京：中国方正出版社.2005.
[2]刘宁元.国家间反垄断合作的必由之路——双边的方法.法学家.2010（4）.
[3]姜发根.反垄断法域外适用制度初探.菏泽学院学报.2006（4）.
关键词 反垄断 域外适用 “两拓”合资案
中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）07-089-02
反垄断法的域外适用制度已成为反垄断立法的普遍趋势和通行制度。该制度的建构是理论与实践紧密结合的系统性课题。2010年“两拓”放弃合资计划，是反垄断法域外适用制度的典型案例，同时也是我国积極参与反垄断法域外适用的一次成功经验。对该合资案进一步研究和借鉴，对我国反垄断法域外适用制度的建构具有重要意义。
一、“两拓”合资案
为了超过巴西淡水河谷公司，进一步提高竞争力，打造全球第一大铁矿石供应商，2009年6月5日澳大利亚两大矿业公司——力拓和必和必拓宣布计划共同组建一家合资公司。消息不胫而走，在全球铁矿石市场产生了强烈的反响，世界多国钢铁协会及国际钢铁协会（worldsteel）都对该约束性协议表示强烈的抗议。作为世界第一的铁矿石消费国家，同样也是世界领先的钢铁生产大国，我国钢铁市场将受到深刻影响。2009年6月16日，在辽宁鞍山召开的全国钢铁行业信息化与工业化融合典型经验座谈会上，工信部原材料司司长陈燕海也表示，“两拓”的联合，不利于我国钢铁工业的健康发展，该合资企业具有明显的垄断色彩，应该受到中国《反垄断法》的管辖。迫于各国竞争法域外适用制度的强烈压力，“两拓”无奈地将该方案提交中国、日本、德国等国反垄断执法部门进行审查。2010年10月18日，力拓和必和必拓两家公司正式宣布放弃该合资计划。并表示，放弃该计划主要是考虑到中国、欧盟、日本等国的反垄断执法监管部门均拒绝通过该项目。
“两拓”合资案的出现对我国反垄断法域外适用制度的挑战引人深思。首先，我国《反垄断法》自2008年8月1日起实行，到现在不超过5年，是一部比较新的法律。且该法本身设计不是很惊喜，配套的条款和司法解释正在酝酿，但进展并不快。对于该合资案，我们仅仅只能从该法第二条进行适用，表明我国对该案有管辖权。除此之外，如何进一步审查和管理，缺乏法律适用依据。特别是对该合资计划这种企图规避反垄断法规定的行为，我国很难找到一个完善的法律法规进行应对，致使产生争议，例如关于该案的申报问题，依据我国《反垄断法》第二十条的规定，“经营者集中是指下列情形：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响”，有学者认为，该合资案符合申报条件，需依法申报。但也有学者认为，该案无法适用《反垄断法》第20条规定，因为该合资协议是以成立新的公司为目的，两个公司各占股一般，这与我国法律规定的“一般经营者”有差别。一是各占股一半，并不是一方实际控制另一方。二是成立的公司主要市场业务是在澳大利亚西部地区，进行铁矿石的开采，表面上看新成立的公司只是双方合作共同开采矿石的一种形式，并不会对世界铁矿石市场的价格造成实质影响，也不会打乱各企业的竞争现状。因此该案并不能适用我国《反垄断法》20条，无需申报。
“两拓”合资极其复杂，该合资方案是一种新的垄断形式，具有极强的隐蔽性，区别于以往所有的垄断经营方式。虽然通过认真分析，该合资案最终必将加强世界铁矿石经营市场的垄断程度，但是值得注意的是，该合资计划经过了精心的布局，很有可能规避我国这种竞争法域外适用制度并不完善的国家的法律法规。尽管该合资计划最终还是流产，但是在本文对该案的分析中，仍然可以看到我国竞争法域外适用制度存在着很多问题。因此“两拓”合资案为我国竞争法的域外适用制度的进一步研究和借鉴，提供了宝贵的财富。
二、反垄断法域外适用制度的起源与发展
反垄断法是指调整国家规制垄断过程中发生的社会关系的法律规范的总称。目前，在各国反垄断法中表达的实体规则，主要包括如下方面：限制竞争协议（横向或者纵向协议）的规制规则；对滥用市场支配地位的企业的规制原则；对企业合资合并的规制制度。反垄断法的域外适用，是指当本国领土以外的外国企业，在境外实施的垄断行为，对本国相对应的市场内的竞争产生了实质的影响时，本国反垄断法律法规可以对该外国企业的行为进行管辖的问题。
反垄断法域外适用制度首先起源于美国。《谢尔曼法》是世界上第一部反垄断领域的法律，同时也是世界上第一个赋予本国垄断法域外适用的效力。《谢尔曼法》开头就表明，“洲际之间或者与外国之间的贸易或者商业行为对联邦出口贸易产生不利影响时，适用本法管辖。”1945年美国铝公司案开创了反垄断法域外适用的先河，确立了影响深远的效果原则。为缓和反托拉斯法的域外适用引起的冲突，美国开始考虑外国的利益对效果原则进行适当限制，在1976年Timberlane Lumber公司诉美洲银行案中使用了合理管辖原则，并于1995年美国司法部和联邦贸易委员会对《反托拉斯国际操作执行指南》进行修订，确立了合理管辖原则。合理管辖原则虽然比效果原则显得合理，但本质上仍只是效果原则的改进与完善，因而在美国，无论是成文法、判例法还是政府的执法当局，实质上都坚持效果原则的基本立场。
欧盟在反垄断法执行过程中以欧盟委员会的决定和欧洲法院判例的形式确立了自己的竞争法域外适用制度。1971年别格林（Beguelin）案、确立了履行地原则，该原则依据国际私法中契约的准据法来确立反垄断法的域外适用，具有一定的合理性。1972年染料（Dyestuffscase）案将跨国公司中位于不同国家的母公司和子公司视为一个经济实体，确立了单一经济体原则。1988年造纸材料案引发了效果原则的争论，使欧盟反垄断法的域外管辖原则回归到效果原则。在欧盟反垄断法中，履行地原则、单一经济实体原则和效果原则并存于其域外适用制度，并根据不同情况进行域外适用。 反垄断法域外适用制度确立之后，不断遭到其他国家的批评与抵制，然而随着国际垄断行为问题的突显，世界上更过的国家开始仿效美国和欧盟的做法，赋予本国反垄断法域外适用效力。1995年俄罗斯《关于竞争和在商品市场中禁止垄断活动的法律》第2条第1款明确规定：“当上述主体在俄罗斯联邦领域之外所从事的活动或者所订立的协议，可能对俄罗斯市场上的竞争产生限制性的或者其他不利影响时，本法也将予以适用。”就连坚决反对美国效果原则的英国，在其1998年颁布的《竞争法》第2条第3款中亦规定：该条的禁止性规定仅适用于在英国實施或者意图在英国实施的协议、决议或者行为。这一规定虽未明确采用效果原则，但其适用范围已由行为发生地扩大到行为结果地。迄今为止，在已颁布反垄断法的国家中，已有50多个国家在美国和欧盟制度的基础上做出了反垄断法的域外适用制度的规定，并随着国际反垄断形势的扩展而不断进行调整。反垄断法的域外适用制度已成为反垄断立法的普遍趋势和通行制度。
三、如何完善我国反垄断法域外适用制度
从反垄断法价值的角度讲，一方面，反垄断法通过域外管辖权，规制了外国企业在域外实施的对本国产业造成影响的垄断行为，另一方面，并不严格管制本国企业在外国的垄断行为。目前，国际统一反垄断规则尚未产生，面对日益严峻的国际垄断问题，完善我国反垄断法的域外适用制度迫在眉睫。
（一）完善反垄断域外适用制度的立法
首先应当丰富反垄断法理论依据。我国目前反垄断法域外适用的理论依据是效果原则，但是从各国反垄断法域外适用的实践来看，仅仅使用效果原则将导致国际域外适用冲突进一步激化。所以，我们应当吸收欧盟在实践中奉行的连接点原则，保证反垄断法域外适用的稳定性。另外，我国应当积极研究和探索新的理论依据，在吸收发达国家制度经验的基础上，不断完善和健全我国的域外适用理论，解决复杂多变的国际垄断问题。第二，进一步明确域外使用时的前提条件。我国将效果原则作为反垄断法适用时的理论依据。在“两拓”合资案中，我国也依据《反垄断法》第二条作为依据进行了管辖。但是通过研究该法条的假定条件，并没有明确适用时的前提条件。因此，应当借鉴发达国家的理论经验，在立法中进一步明确域外使用时的前提条件，避免该法条适用时随意性和主观性。另外，适用该原则时应当对他国利益进行考量，摈弃单边主义原则。
（二）确立反垄断审查启动程序
首先应当规定举报启动程序。当前，我国在反垄断审查启动程序中之规定了境外垄断行为主体的主动申报，而对受国外垄断影响的本国企业举报程序没有任何规定。笔者认为，在反垄断执法过程中，举报启动审查也是一个非常重要的制度。进行举报的单位和个人均是受到了国外垄断行为影响的主体，所以他们提供的证据更详细，省去了我国执法机构的大量调查和取证工作。因此两种启动程序应当并行不悖，缺一不可。同时也要注重对举报人的权益和隐私进行重点保护。另外，还要确立执法机构自主启动域外适用审查程序。在我国当前的反垄断法中，并没有规定我国执法机构可以自主启动审查程序。作为对境外垄断行为进行规制的执法部门，肩负着阻却垄断行为对我国企业产生不利影响的任务，理应赋予主动启动域外适用审查的权利。只有这样才能将被动启动变为主动审查，提升执法机构的能动性，同时也有利于增强我国反垄断法域外适用的效力，更好地保护我国企业和个人的利益。
（三）加强国际合作，促进国际统一反垄断机制的建立
当前，绝大多数国家都规定了反垄断法域外适用的效力，这是各国在国际反垄断法尚未制定的大环境下对域外垄断行为进行规制的重要方式。要想真正有效地限制国际垄断行为，说到底还是要靠国际合作，共同促进国际统一反垄断机制的建立。需要各国在国际共同利益认同的前提下，互谅互让，最终制定国际统一反垄断法。具体来说，首先应当尊重他国的国家利益和法的传统，积极寻找各国在反垄断行为上的法理基础，逐步与其他国家达成双边、多变合作的协议。在域外调查取证和域外执行方面，我国应当与世界各国加强合作，在各国还未形成统一反垄断执法机制的情况下，首先与我国经济联系紧密的国家签订双边合作协定，并且形成长期有效的合作机制，构建畅通的沟通渠道，最终推动该合作机制由双边发展到多边，从国与国发展到区域与区域之间，最终在全球确立统一的反垄断法及国际协调机制。
参考文献：
[1]王为农.反垄断法的域外适用及其国际冲突的解决——经济法论丛.北京：中国方正出版社.2005.
[2]刘宁元.国家间反垄断合作的必由之路——双边的方法.法学家.2010（4）.
[3]姜发根.反垄断法域外适用制度初探.菏泽学院学报.2006（4）.