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表见代理的概念及其性质
表见代理，根据梁慧星教授的观点将其定义为：本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有授予代理权的外观即所谓外表授权，致相对人信无权代理人有权代理而与其为法律行为，法律使发生与有权代理同样的法律效果。
表见代理本质上属于无权代理，表见代理的行为人实际上并未取得代理权，仅仅是具有已获授权的外形或者表征。所谓外表授权，指具有授权行为的外表或假象，而事实上并无实际授权。表见代理与狭义无权代理共同构成广义的无权代理，我国多数学者持这种观点。表见代理本为一种无权代理，但由于代理权表象的存在，并引起了善意第三人的利益保护就涉及到了交易安全的问题。
表见代理适用范围扩大化在外国法上的体现
表见代理制度的立法目的，在于保护相对人的利益和交易安全，随着市场经济的发展和各种新法律关系的出现以及民法对交易安全的着重，应当将其适用范围不断扩张。
（一）《日本民法典》第109条规定，对第三人表示授予他人以代理权意旨者，于代理范围内，就该他人与第三人之间实施的行为，负其责任。第110条规定，代理人实施其权限外的行为，如第三人有正当理由相信其有此权限时，准用前条规定。
案例1：第一个判例是最高裁判所昭和44年12月19日判决。案情是本人甲授予代理人乙以不动产为担保借入金钱的权限，而代理人乙自称自己即甲本人，将该不动产出卖与第三人丙。而丙亦误信乙为甲，并与之订立购买契约。法院认为，代理人假称本人为权限外的行为场合，对方相信该行为为本人自身的行为时，并非相信代理人有代理权；但就该信赖值得交易上的保护之点来看，与信赖代理人有代理权的场合并无二致。因此，以信其为本人自身的行为并有正当理由为限，应类推适用民法第110条的规定，使本人对该行为结果负责。
案例2：东京地方裁判所于平成3年11月26日判决。案情是代理人乙超越代理权，订立金钱消费借贷契约及以本人不动产设定抵押权的契约，因金额巨大，对方当事人要求本人确认，代理人以第三人冒称本人在契约书上签名盖印。法院认为，本案满足两个条件：其一，代理人有基本代理权；其二，对方相信该第三人为“本人”有正当理由。因此，应类推适用民法第110条，使契约效力及于本人。
这两则判例虽名为采类推适用方法，实际上属于以目的性的扩张方法，补充法律对代理人冒充本人及以他人假冒本人案型未设规定的法律漏洞。代理人冒充本人及代理人以他人冒充本人的案型，与第三人相信代理人有代理权的表见代理案型之间，并不存在类似性关系。对于上述案型适用法律关于表现代理的规定，其法理依据，不存在类似性，而在民法110条之规范意旨，即对交易上的信赖应予保护。
（二）表见代理适用范围扩大化在我国法律实践中比较典型的体现
1、表见代理制度在行政法领域的应用
在行政法上，所有的表见代理行为都无效，责任归由被代理机关承担，相对人应该以被代理机关为被告提起行政诉讼。这种表见代理制度被行政法所移植和采用，不仅从概念与理论框架上分析具有可能性，更重要的是在行政法领域具有重大的现实与理论意义。
行政实践中，委托行政大量存在并被广泛适用，较好地解决行政之不足，以缓解现实压力。但不应被忽视的是，被委托人与委托人一样也有滥用或者超越委托权限，行使委托权之可能性，甚至有过之而无不及。由于行政法上仅有关于委托的规定，据此规范，引进表见代理制度能解决委托人与被委托人之间的委托关系。而最重要的相对人与委托人之间的行政法律关系，被委托人与相对人之间的法律关系属于机关内部调整范畴，游离于法律的调整之外，虽然行政诉讼法对此有所规定，但其确定的也仅仅为被告资格，是一个纯粹的程序性问题，并不能在实体上解决权利义务的归属。
表见代理源于私法，一直为行政法学界所忽视，行政权行使过程中出现的众多现象与问题，非仅处理内部关系的委托所能解决。代理与委托相伴而生，唇齿相依。代理制度，特别将表见代理制度引入行政法，既从理论上补充行政委托之不足，亦在实践中解决行政管理领域无权代理、越权代理情况下行政责任的承担问题，进而决定行政诉讼的被告，可化解行政诉讼中存在的现实困难。
2、表见代理在职务行为中的适用
职务行为，即从事与其职务有关的行为。本文所讲的职务行为，是从最广泛的意义上来讲的，包括国家机关及企事业单位、各种性质的公司以及个体业主的雇员，只要为其雇主利益从事与其工作有关的行为，均称为职务行为。一般而言，要判断一个人是否从事职务行为，往往要从以下几个方面加以判断：第一、行为的时间和地点。通常情况下，雇员在其规定的工作时间内在工作岗位上实施的行为大多数属于职务行为。第二、以谁的名义和利益实施行为。一般而言，雇员在从事职务行为时都是以雇主的名义为雇主的利益而实施，；如果以自己的名义实施行为则当然要自己承担行为的后果；第三、与其从事的职务有内在联系，并应该是为了雇主的利益。所谓有内在联系，是指与其从事职务行为有关，并排除为自己谋取利益的行为。雇员为其雇主利益并以雇主名义从事与其职务有关的行为，符合民法上代理的要件，本质上为一种代理行为，即雇员代理其雇主从事民事法律行为，因此，可将这种代理行为称为职务代理，将雇员具有的这种代理权利称为职务代理权，与普通代理一样，职务代理当然也需授权，也就是说，雇员从事职务行为时，应得到相应的从事该行为的授权。
国外对表见代理的立法及其缺陷——简评德国、日本的立法
·《德国民法典》中关于表见代理的立法
一般认为《德国民法典》中第170—173条是规定表见代理的条款。第170条：“意定代理权以向第三人做出的意思表示授予的，意定代理权对该第三人保持有效，直至授权人将意定代理权的消灭通知该第三人时。”第171条：“（1）某人以对第三人的特别通知或以公告发出授予他人以代理权的通知的，该他人因该通知而在前一种情形对特定第三人，在后一种情形对任何第三人，有代理的权能。（2）代理权存续到该通知被以发出通知的同样的方式撤回之时。”第172条：“（1）授权人将授权书交付给代理人，且代理人向第三人出示该授权书的，视同授权人发出的授予代理权的特别通知。（2）代理权存续到授权书被返还给授权人或被宣告为无效时为止。” 第173条：“第三人在法律行为实施时知道或应当知道代理权消灭的，不适用第170条，第171条第二款，第172条第二款的规定。从这几条条款可以看出，《德国民法典》在内容上由于特定历史条件的限制，而略显粗糙，其有关表见代理的规定其实非常模糊，条文中并未明确代理人的主观心态，但是其开创了表见代理制度的先河，让后面的民法典在制定的过程中受到很大的启发。 ·《日本民法典》中关于表见代理的立法
《日本民法典》第109条：“对第三人表示授予他人以代理权意旨者，于代理权限内，就其他人与第三人之间实施的行为，负其责任。”第110条：“代理人实施其权限外的行为，如第三人有正当理由相信其有此权限时，准用前条规定。”
第112条：“代理权的消灭，不得以之对抗善意第三人。但是，第三人因过失不知其事实时，不在此限。”
《日本民法典》自1898年开始实施，其中关于表见代理的规定来自《德国民法典》，但规范于《德国民法典》。首先，日本民法对表见代理明确规定了三种情形：第109条的授权表示的表见代理；第110条的超越权限的表见代理；第112条的代理权消失后的表见代理。其次，条文规定的三种情形恰当合理，而且简洁。易懂。总之，较之《德国民法典》，《日本民法典》关于表见代理的规定更显完整和规范。但是《日本民法典》对没有代理权引起的表见代理仅在第109条归纳了“对第三人表示授予他人以代理权意旨者”这一典型情况，而对于诸如因夫妻，雇佣关系可能引起的表见代理没有规定。同时《日本民法典》还强调第三人应“有正当理由” ，“非因过失而不知” ，条件比我国“有理由”要苛刻。
我国关于表见代理的立法发展与范围扩大化
我国《合同法》第49条规定；“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该条款反映了我国在立法上确立了表见代理制度。
表见代理制度在我国立法上的确立说明我国在不断完善法律体系以适应经济发展的需要。笔者认为与德、日等大陆法系国家相比，我国的表见代理制度适用范围更加广泛，新合同法第49条的规定几乎包容了德、日等大陆法系国家有关表见代理制度的所有内容。通过前面的分析，《德国民法典》最早规定表见代理制度，同时也是规定表见代理制度最模糊的民法典，范围最窄，只规定了三种具体的表见代理，对其他类型的表见代理未作规定。《日本民法典》较之《德国民法典》对表见代理的规定要更完善，适用范围也更广。尤其是第110条的规定，明确提出了当代理人超越代理权时，相对人“有正当理由相信”就构成表见代理，使法官具有较大的自由裁量权，比《德国民法典》的表见代理范围更宽。根据我国《新合同法》第49条的条文，我国表见代理的范围比《日本民法典》的规定还要广泛，除了条文规定的“行为人没有代理权，超越代理权或代理权终止后”之外，只要相对人“有理由相信”行为人有代理权，该代理行为就有效，即成立表见代理。这点比《日本民法典》第110条的“有正当理由相信”范围更广也是毋庸置疑的。
结语
表见代理制度是民商事法律制度的重要组成部分，对调整民商事法律关系，维护交易安全有着重要的意义，但我国表见代理制度建立的时间不是很长，虽然有所创新，但理论上还是不很完善，比如“相对人有理由相信行为人有代理权的”比较抽象，对“理由”是什么的判定没有固定标准，属于不确定概念，缺乏可操作性。但仍可以预见我国表见代理制度会不断自我完善，成为未来民法典的重要部分，在调整民商事法律关系和维护经济秩序发挥重要作用。
（作者单位：湖南师范大学法学院）
表见代理，根据梁慧星教授的观点将其定义为：本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有授予代理权的外观即所谓外表授权，致相对人信无权代理人有权代理而与其为法律行为，法律使发生与有权代理同样的法律效果。
表见代理本质上属于无权代理，表见代理的行为人实际上并未取得代理权，仅仅是具有已获授权的外形或者表征。所谓外表授权，指具有授权行为的外表或假象，而事实上并无实际授权。表见代理与狭义无权代理共同构成广义的无权代理，我国多数学者持这种观点。表见代理本为一种无权代理，但由于代理权表象的存在，并引起了善意第三人的利益保护就涉及到了交易安全的问题。
表见代理适用范围扩大化在外国法上的体现
表见代理制度的立法目的，在于保护相对人的利益和交易安全，随着市场经济的发展和各种新法律关系的出现以及民法对交易安全的着重，应当将其适用范围不断扩张。
（一）《日本民法典》第109条规定，对第三人表示授予他人以代理权意旨者，于代理范围内，就该他人与第三人之间实施的行为，负其责任。第110条规定，代理人实施其权限外的行为，如第三人有正当理由相信其有此权限时，准用前条规定。
案例1：第一个判例是最高裁判所昭和44年12月19日判决。案情是本人甲授予代理人乙以不动产为担保借入金钱的权限，而代理人乙自称自己即甲本人，将该不动产出卖与第三人丙。而丙亦误信乙为甲，并与之订立购买契约。法院认为，代理人假称本人为权限外的行为场合，对方相信该行为为本人自身的行为时，并非相信代理人有代理权；但就该信赖值得交易上的保护之点来看，与信赖代理人有代理权的场合并无二致。因此，以信其为本人自身的行为并有正当理由为限，应类推适用民法第110条的规定，使本人对该行为结果负责。
案例2：东京地方裁判所于平成3年11月26日判决。案情是代理人乙超越代理权，订立金钱消费借贷契约及以本人不动产设定抵押权的契约，因金额巨大，对方当事人要求本人确认，代理人以第三人冒称本人在契约书上签名盖印。法院认为，本案满足两个条件：其一，代理人有基本代理权；其二，对方相信该第三人为“本人”有正当理由。因此，应类推适用民法第110条，使契约效力及于本人。
这两则判例虽名为采类推适用方法，实际上属于以目的性的扩张方法，补充法律对代理人冒充本人及以他人假冒本人案型未设规定的法律漏洞。代理人冒充本人及代理人以他人冒充本人的案型，与第三人相信代理人有代理权的表见代理案型之间，并不存在类似性关系。对于上述案型适用法律关于表现代理的规定，其法理依据，不存在类似性，而在民法110条之规范意旨，即对交易上的信赖应予保护。
（二）表见代理适用范围扩大化在我国法律实践中比较典型的体现
1、表见代理制度在行政法领域的应用
在行政法上，所有的表见代理行为都无效，责任归由被代理机关承担，相对人应该以被代理机关为被告提起行政诉讼。这种表见代理制度被行政法所移植和采用，不仅从概念与理论框架上分析具有可能性，更重要的是在行政法领域具有重大的现实与理论意义。
行政实践中，委托行政大量存在并被广泛适用，较好地解决行政之不足，以缓解现实压力。但不应被忽视的是，被委托人与委托人一样也有滥用或者超越委托权限，行使委托权之可能性，甚至有过之而无不及。由于行政法上仅有关于委托的规定，据此规范，引进表见代理制度能解决委托人与被委托人之间的委托关系。而最重要的相对人与委托人之间的行政法律关系，被委托人与相对人之间的法律关系属于机关内部调整范畴，游离于法律的调整之外，虽然行政诉讼法对此有所规定，但其确定的也仅仅为被告资格，是一个纯粹的程序性问题，并不能在实体上解决权利义务的归属。
表见代理源于私法，一直为行政法学界所忽视，行政权行使过程中出现的众多现象与问题，非仅处理内部关系的委托所能解决。代理与委托相伴而生，唇齿相依。代理制度，特别将表见代理制度引入行政法，既从理论上补充行政委托之不足，亦在实践中解决行政管理领域无权代理、越权代理情况下行政责任的承担问题，进而决定行政诉讼的被告，可化解行政诉讼中存在的现实困难。
2、表见代理在职务行为中的适用
职务行为，即从事与其职务有关的行为。本文所讲的职务行为，是从最广泛的意义上来讲的，包括国家机关及企事业单位、各种性质的公司以及个体业主的雇员，只要为其雇主利益从事与其工作有关的行为，均称为职务行为。一般而言，要判断一个人是否从事职务行为，往往要从以下几个方面加以判断：第一、行为的时间和地点。通常情况下，雇员在其规定的工作时间内在工作岗位上实施的行为大多数属于职务行为。第二、以谁的名义和利益实施行为。一般而言，雇员在从事职务行为时都是以雇主的名义为雇主的利益而实施，；如果以自己的名义实施行为则当然要自己承担行为的后果；第三、与其从事的职务有内在联系，并应该是为了雇主的利益。所谓有内在联系，是指与其从事职务行为有关，并排除为自己谋取利益的行为。雇员为其雇主利益并以雇主名义从事与其职务有关的行为，符合民法上代理的要件，本质上为一种代理行为，即雇员代理其雇主从事民事法律行为，因此，可将这种代理行为称为职务代理，将雇员具有的这种代理权利称为职务代理权，与普通代理一样，职务代理当然也需授权，也就是说，雇员从事职务行为时，应得到相应的从事该行为的授权。
国外对表见代理的立法及其缺陷——简评德国、日本的立法
·《德国民法典》中关于表见代理的立法
一般认为《德国民法典》中第170—173条是规定表见代理的条款。第170条：“意定代理权以向第三人做出的意思表示授予的，意定代理权对该第三人保持有效，直至授权人将意定代理权的消灭通知该第三人时。”第171条：“（1）某人以对第三人的特别通知或以公告发出授予他人以代理权的通知的，该他人因该通知而在前一种情形对特定第三人，在后一种情形对任何第三人，有代理的权能。（2）代理权存续到该通知被以发出通知的同样的方式撤回之时。”第172条：“（1）授权人将授权书交付给代理人，且代理人向第三人出示该授权书的，视同授权人发出的授予代理权的特别通知。（2）代理权存续到授权书被返还给授权人或被宣告为无效时为止。” 第173条：“第三人在法律行为实施时知道或应当知道代理权消灭的，不适用第170条，第171条第二款，第172条第二款的规定。从这几条条款可以看出，《德国民法典》在内容上由于特定历史条件的限制，而略显粗糙，其有关表见代理的规定其实非常模糊，条文中并未明确代理人的主观心态，但是其开创了表见代理制度的先河，让后面的民法典在制定的过程中受到很大的启发。 ·《日本民法典》中关于表见代理的立法
《日本民法典》第109条：“对第三人表示授予他人以代理权意旨者，于代理权限内，就其他人与第三人之间实施的行为，负其责任。”第110条：“代理人实施其权限外的行为，如第三人有正当理由相信其有此权限时，准用前条规定。”
第112条：“代理权的消灭，不得以之对抗善意第三人。但是，第三人因过失不知其事实时，不在此限。”
《日本民法典》自1898年开始实施，其中关于表见代理的规定来自《德国民法典》，但规范于《德国民法典》。首先，日本民法对表见代理明确规定了三种情形：第109条的授权表示的表见代理；第110条的超越权限的表见代理；第112条的代理权消失后的表见代理。其次，条文规定的三种情形恰当合理，而且简洁。易懂。总之，较之《德国民法典》，《日本民法典》关于表见代理的规定更显完整和规范。但是《日本民法典》对没有代理权引起的表见代理仅在第109条归纳了“对第三人表示授予他人以代理权意旨者”这一典型情况，而对于诸如因夫妻，雇佣关系可能引起的表见代理没有规定。同时《日本民法典》还强调第三人应“有正当理由” ，“非因过失而不知” ，条件比我国“有理由”要苛刻。
我国关于表见代理的立法发展与范围扩大化
我国《合同法》第49条规定；“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该条款反映了我国在立法上确立了表见代理制度。
表见代理制度在我国立法上的确立说明我国在不断完善法律体系以适应经济发展的需要。笔者认为与德、日等大陆法系国家相比，我国的表见代理制度适用范围更加广泛，新合同法第49条的规定几乎包容了德、日等大陆法系国家有关表见代理制度的所有内容。通过前面的分析，《德国民法典》最早规定表见代理制度，同时也是规定表见代理制度最模糊的民法典，范围最窄，只规定了三种具体的表见代理，对其他类型的表见代理未作规定。《日本民法典》较之《德国民法典》对表见代理的规定要更完善，适用范围也更广。尤其是第110条的规定，明确提出了当代理人超越代理权时，相对人“有正当理由相信”就构成表见代理，使法官具有较大的自由裁量权，比《德国民法典》的表见代理范围更宽。根据我国《新合同法》第49条的条文，我国表见代理的范围比《日本民法典》的规定还要广泛，除了条文规定的“行为人没有代理权，超越代理权或代理权终止后”之外，只要相对人“有理由相信”行为人有代理权，该代理行为就有效，即成立表见代理。这点比《日本民法典》第110条的“有正当理由相信”范围更广也是毋庸置疑的。
结语
表见代理制度是民商事法律制度的重要组成部分，对调整民商事法律关系，维护交易安全有着重要的意义，但我国表见代理制度建立的时间不是很长，虽然有所创新，但理论上还是不很完善，比如“相对人有理由相信行为人有代理权的”比较抽象，对“理由”是什么的判定没有固定标准，属于不确定概念，缺乏可操作性。但仍可以预见我国表见代理制度会不断自我完善，成为未来民法典的重要部分，在调整民商事法律关系和维护经济秩序发挥重要作用。
（作者单位：湖南师范大学法学院）