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随着社会的发展以及证券、期货市场和产业的扩大，证券、期货内幕交易在我国普遍的存在导致出现许多乱像，探讨内幕交易的内涵及立现状依据、原理，現存的立法缺陷以及及如何完善立法中现存缺陷，来保护证券、期货市场的正常管理秩序和证券、期货投资人的合法利益。其中着重讨论如何完善内幕交易刑事责任的立法，并以美国、德国的立法模式进行对比研究，从中发现适合我国国情的借鉴之处进行探讨。该讨论有利于我国证券、期货市场正常健康平稳的运行。
一、关于我国内幕交易罪的立法现状及依据
（一）立法现状：内幕交易是证券、期货犯罪中最常见的犯罪形式，主要指证券、期货的内幕人员或其他获取内幕信息的人员以获取一些不当的利益为目标，无论是自己利用内幕信息还是建议他人使用内幕信息使他人利用该信息进行证券交易产生不利后果的都属于内幕犯罪。一直以来是否将内幕交易纳入刑事法律的调整的体系中，都是学界争议较多的一个问题。在市场的角度看，市场应有足够自由氛围，希望减少干预。而在公共的角度证券市场需要监管与控制。当然，就笔者想法而言内幕交易罪的刑事立法与完善是必要的。全球很多国家和地区广泛立法模式选择的是附属刑法的这种形式，我国根据证券、期货市场的情况采用的是刑法典与附属刑法规定相结合的一种刑事立法模式。
（二）立法依据：首先，内幕交易这种违法行为会对证券、期货整个管理秩序造成不利影响，我国证券、期货市场的发展的对立法有客观需要。我们现在处于开放的市场中，是各种资金与信息共同流通的开放市场，如果对其操控不到位，内幕交易就会破坏整个证券、期货市场公正的秩序与原则。其次，想要完善法律对证券、期货市场体系的调控，内幕交易必须受到刑法规范。 中国初期用行政的方法结合其他手段对经济市场进行管理。也是初期的市场开发时一种妥协性的政策。一国的金融市场如果想有所规范应在法制化的环境发展，内幕交易必须要在刑法的调整范围之内发挥它威慑防止犯罪的作用。最后，内幕交易直接侵害的是投资者的正当合法权益，禁止内幕交易将其纳入刑法规范是维护投资者利益的需要。
二、中国关于内幕交易罪刑事责任立法缺陷分析
从我国对证券、期货市场内幕交易罪的立法上看，到现在为止，这方面的立法处于一个发展中的阶段，刑事立法上的不足尤为突出。相关法规出台时间较短和规定范围较狭隘。
（一）立法模糊
首先，我国的刑法对内幕交易罪的规定中有情节严重的与情节特别严重的情况档次设定。然而现行立法中关于内幕交易罪中何为“情节严重”或“情节特别严重”作了一些司法解释， 如《内幕交易犯罪解释》第6条、第7条的规定情节严重应满足的数额以及犯罪次数有了一些细致的规定。但没有对应有的具体的多项指标进行规定，并且在实践中有许多数额远超指定数额的案件只进入了行政追溯程序，实际上并没有做出有效的作为和追责措施，但这是定罪量刑的极其重要标准，这个标准的无法推定使犯罪行为在实践中认定时存在一定模糊性。
其次，根据刑法规定，知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，有重大影响的信息掌握在手，尚未公开前进行违法行为的可以视作触犯了内幕交易罪。然而“重大影响”与“未公开的信息”的认定都具有相当的模糊性，内幕信息的重要程度如何判断？内幕信息公开的程度又如何认定？证券、期货市场瞬息万变，多重大的损失或利润可以给予其一个重要的判断标准。投资者对于重大信息的知晓途径和时间是应当相同的，这两方面的认定明显就会欠缺解释与规定。如何去认定内幕信息是否公开和信息公开程度，有一些学说如 ：形式公开或实质上的公开，是公开的方式依托的方法不同。法律对法定公开有这样的规定如在《证券法》第 70 条有写到：信息应当在国务院证券监督管理机构指定的媒体发布，同时将其置备方便供社会公众查阅，但具体认定还需多加考虑。
（二）立法有效性不足
第一，我国的刑法对内幕交易罪的规定中无论是自然人还是单位犯内幕交易罪，都只有拘役和有期徒刑两个主刑刑种和罚金一个附加刑刑种可供选择。从刑种来看选择面较为狭窄。内幕交易罪的实际操作中的情况多种多样，但刑法种类如此单一，需要进行调整。对规模较大的公司来说，内幕交易如果是单位犯罪，可以给予其直接负责的主管人员适用剥夺政治权利的附加刑方式对于防止其利用便利条件实施继续内幕交易犯罪有警醒与防范作用；针对一些实施内幕交易情节特别严重的犯罪分子，缴纳定额的罚金不足或不够引起警醒作用时，增加没收财产这一形式的刑法有更深远意义。可以根治犯罪、投机人士再次实施犯罪的一切条件.
第二，《刑法》第180条在修正案（七）中增加了一种犯罪情况：“明示、暗示他人从事上述交易活动”，即一种建议行为。但实际上这种情况取证极其困难，难以捕捉证据。在司法实践中，有关内幕交易人员泄露内幕信息的犯罪都已经有很大难取证难度，更何况“暗示”形式的透露信息。故没有具体的司法解释对这一条款作具体的认定是非常遗憾的，笔者认为对于明示、暗示他人从事证券、期货的内幕交易行为起码得有一个操作标准否则难以认定，更别提有效的实施。
三、中国关于内幕交易罪刑事责任立法完善建议
（一）立法模式的完善
第一，美国的证券、期货市场发展成熟，因此它的发展历史和经验都有一定可借鉴性。而美国采用立法模式是的是附属刑法与单行刑法规定结合型。这个的特点是除专门法律法规的规定，还有单行刑法对内幕交易罪对其进行规定。我国的立法模式与美国初期有些相似，上个世纪 80 年代以后，证券市场上发展的同时也更难管理起来。期货市场早期，美国希望市场能够自由发挥但后期因为市场波动强烈也颁布了专门的《期货管理委员会法》和《期货交易法》来进行调控和管理。对比我国与美国关于证券、期货内幕交易罪的刑事立法模式来说，因为其背景和市场条件不同不能一概而论美国规制内幕交易罪的法律规范是随着证券、期货市场发展而由证券、期货市场自发形成的，与它的经济政策有关。而中国关于证券、期货市场是自上而下的管理。但现在内幕交易的情况发展以及难以遏制，可以考虑出台单独的单行法规的模式来重点针对内幕交易罪的不利后果，并将单行法规与刑法180条紧密联系起来，加强惩罚的力度。 第二，德国对内幕交易罪的设定也是采用了附属刑法的立法方式但与我国有些不同。德国延续一贯的稳定与严谨的风格，德国立法者为了保持刑法典的相对稳定性一般不会轻易修改刑法典，在94年时在《德国有价证券交易法》在14条明确禁止了内幕交易的行为，并且在法规的38条中规定了内幕交易行的刑事责任，没有将其加入刑法典中，只是作为附属的刑法。但德国对于内幕交易罪的内幕交易罪执行机构十分有效，由联邦有价证券交易监督部 证券交易所以及检察机关三者组成连接紧密，规范力度大，虽然都以以监督职能为主但注重方向具体功能有所不同。 我国虽使用刑法典与附属刑法规定相结合形式上比德国对内幕交易罪的打击要重视但实际很多或大或小的犯罪都不能被及时发现。且我国虽然在《证券法》、《期货管理交易条例》指明了内幕交易行为情节严重的可以构成犯罪 但却并未对此单独分配相应的法定刑，而仅以“构成犯罪的，依法追究刑事责任。”来一笔带过，实际操作效果并不理想。故笔者认为应详细规定其对应的量刑标准来解决《证券法》、《期货管理交易条例》和刑法之间的连接问题。
（二）立法具体标准的完善
第一，由于我国证券、期货市场内幕交易犯罪其实数量比较庞大，但与此不相适应的是“情节严重”等定罪标准设置过低，内幕交易犯罪“情节严重”标准应对指标较少，应设立多指标对应，如对成交资金、占用数额等。至于“重大影响”可以将具体为秩序的实际影响引起了公众秩序的混乱应当优化应当纳入司法解释中，“未公开信息”的认定较复杂，取证难度很大，实践中应当谨慎认定，运用形式和实质的双重判断方法，并且设置当事人悔罪从宽处理情节，这样才可以在实践中更具有操作性，而不是形同虚设。
第二，根据刑法的修正案（七）中規定的，“明示、暗示他人从事上述交易活动”也构成内幕交易罪，那么意思是内幕信息的有特定身份的知情人和无特定身份人都将被定罪，但在法定量刑上应当有所区别而不是在统一处罚标准。我国刑法没有对间接正犯的一般规定。但可以参考德国《刑法》第 25 条第 1 款规定，“自己实施的犯罪，或通过他人实施犯罪的，依正犯论处。”内幕人员对信息的泄露违反了他对发行人的信赖义务，从这个角度出发罪行更大，根据罪刑相适应原则，笔者认为在这个情况内，有特定身份的知情人员构成间接正犯，无特定身份人员构成帮助犯，故量刑标准应当有所区别，帮助犯应当从宽处理。
第三，对于刑种的具体规定应根据具体情况与需要进行细化。着重追究内幕犯罪行为的非刑事责任。现实情况下内幕交易犯罪追究刑事责任的情况并不多，但内幕交易的行为却层出不穷，故把重心放在非刑事责任上也可以说是适合的选择。我国刑法对自然人犯内幕交易罪的情况下，罚金刑时是以“违法所得”为标准，而事实上犯罪的情况可以细化为很多种。因为内幕人自己实施、向他人泄露内幕信息的行为、建议他人从事内幕交易的行为三者的意图和造成的社会后果都是不同的，应具体参考后得出标准而不是单纯去以违法所得来衡量。而且违法所得跟据解释不包括消极地避免损失有时会出现无钱可罚的情况，所以可以增加没收财产这一附加刑防止这种钻空子的情况。
第四，特别是着重追究内幕犯罪行为的非刑事责任也不失为一个好方法。现实情况下内幕交易犯罪追究刑事责任的情况并不多，但内幕交易的行为却层出不穷，故把重心放在非刑事责任上也可以说是适合的选择。特别是通过对所有相对交易方的一些赔偿，可以将数额定到比较高的位置，一方面，剥夺违法者非法利益，另一方面，对很多市场中的正在违法或试图违法的人起到有效的心理阻吓与遏作用不会比刑事手段小。民事责任助于补足行政、刑事处罚的一些不足，有些方面来说警示作用更强。
（三）立法与监督机构的衔接------强化证监会的作用
中国证券监督管理委员会维护证券期货市场秩序，保障其合法运行。根据《证券法》167、168条证监会有调查权、行政处罚权等多项权利。在内幕交易只有公安机关与证监会才有查处的权利，但实际上控制的力度很小，仅限有限的预防作用。这点可以体现在根据上海证券交易所权证管理暂行办法第44条：证券交易所只能对本所对权证交易进行实时监控而非监管。与国外的证监会相比，特别是德国的联邦有价证券交易监督形式相同实权却弱了许多。证监会隶属于国务院管理，其在行使权力的无疑会收到行政部门的牵制。证监会是否享有行政机构制定规章、发布政令的权力，也存在疑问。赋予证监会行政机关主体地位并赋予证券交易所监管职能是规范内幕交易的必然之路。（作者单位为中南大学法学院）
一、关于我国内幕交易罪的立法现状及依据
（一）立法现状：内幕交易是证券、期货犯罪中最常见的犯罪形式，主要指证券、期货的内幕人员或其他获取内幕信息的人员以获取一些不当的利益为目标，无论是自己利用内幕信息还是建议他人使用内幕信息使他人利用该信息进行证券交易产生不利后果的都属于内幕犯罪。一直以来是否将内幕交易纳入刑事法律的调整的体系中，都是学界争议较多的一个问题。在市场的角度看，市场应有足够自由氛围，希望减少干预。而在公共的角度证券市场需要监管与控制。当然，就笔者想法而言内幕交易罪的刑事立法与完善是必要的。全球很多国家和地区广泛立法模式选择的是附属刑法的这种形式，我国根据证券、期货市场的情况采用的是刑法典与附属刑法规定相结合的一种刑事立法模式。
（二）立法依据：首先，内幕交易这种违法行为会对证券、期货整个管理秩序造成不利影响，我国证券、期货市场的发展的对立法有客观需要。我们现在处于开放的市场中，是各种资金与信息共同流通的开放市场，如果对其操控不到位，内幕交易就会破坏整个证券、期货市场公正的秩序与原则。其次，想要完善法律对证券、期货市场体系的调控，内幕交易必须受到刑法规范。 中国初期用行政的方法结合其他手段对经济市场进行管理。也是初期的市场开发时一种妥协性的政策。一国的金融市场如果想有所规范应在法制化的环境发展，内幕交易必须要在刑法的调整范围之内发挥它威慑防止犯罪的作用。最后，内幕交易直接侵害的是投资者的正当合法权益，禁止内幕交易将其纳入刑法规范是维护投资者利益的需要。
二、中国关于内幕交易罪刑事责任立法缺陷分析
从我国对证券、期货市场内幕交易罪的立法上看，到现在为止，这方面的立法处于一个发展中的阶段，刑事立法上的不足尤为突出。相关法规出台时间较短和规定范围较狭隘。
（一）立法模糊
首先，我国的刑法对内幕交易罪的规定中有情节严重的与情节特别严重的情况档次设定。然而现行立法中关于内幕交易罪中何为“情节严重”或“情节特别严重”作了一些司法解释， 如《内幕交易犯罪解释》第6条、第7条的规定情节严重应满足的数额以及犯罪次数有了一些细致的规定。但没有对应有的具体的多项指标进行规定，并且在实践中有许多数额远超指定数额的案件只进入了行政追溯程序，实际上并没有做出有效的作为和追责措施，但这是定罪量刑的极其重要标准，这个标准的无法推定使犯罪行为在实践中认定时存在一定模糊性。
其次，根据刑法规定，知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，有重大影响的信息掌握在手，尚未公开前进行违法行为的可以视作触犯了内幕交易罪。然而“重大影响”与“未公开的信息”的认定都具有相当的模糊性，内幕信息的重要程度如何判断？内幕信息公开的程度又如何认定？证券、期货市场瞬息万变，多重大的损失或利润可以给予其一个重要的判断标准。投资者对于重大信息的知晓途径和时间是应当相同的，这两方面的认定明显就会欠缺解释与规定。如何去认定内幕信息是否公开和信息公开程度，有一些学说如 ：形式公开或实质上的公开，是公开的方式依托的方法不同。法律对法定公开有这样的规定如在《证券法》第 70 条有写到：信息应当在国务院证券监督管理机构指定的媒体发布，同时将其置备方便供社会公众查阅，但具体认定还需多加考虑。
（二）立法有效性不足
第一，我国的刑法对内幕交易罪的规定中无论是自然人还是单位犯内幕交易罪，都只有拘役和有期徒刑两个主刑刑种和罚金一个附加刑刑种可供选择。从刑种来看选择面较为狭窄。内幕交易罪的实际操作中的情况多种多样，但刑法种类如此单一，需要进行调整。对规模较大的公司来说，内幕交易如果是单位犯罪，可以给予其直接负责的主管人员适用剥夺政治权利的附加刑方式对于防止其利用便利条件实施继续内幕交易犯罪有警醒与防范作用；针对一些实施内幕交易情节特别严重的犯罪分子，缴纳定额的罚金不足或不够引起警醒作用时，增加没收财产这一形式的刑法有更深远意义。可以根治犯罪、投机人士再次实施犯罪的一切条件.
第二，《刑法》第180条在修正案（七）中增加了一种犯罪情况：“明示、暗示他人从事上述交易活动”，即一种建议行为。但实际上这种情况取证极其困难，难以捕捉证据。在司法实践中，有关内幕交易人员泄露内幕信息的犯罪都已经有很大难取证难度，更何况“暗示”形式的透露信息。故没有具体的司法解释对这一条款作具体的认定是非常遗憾的，笔者认为对于明示、暗示他人从事证券、期货的内幕交易行为起码得有一个操作标准否则难以认定，更别提有效的实施。
三、中国关于内幕交易罪刑事责任立法完善建议
（一）立法模式的完善
第一，美国的证券、期货市场发展成熟，因此它的发展历史和经验都有一定可借鉴性。而美国采用立法模式是的是附属刑法与单行刑法规定结合型。这个的特点是除专门法律法规的规定，还有单行刑法对内幕交易罪对其进行规定。我国的立法模式与美国初期有些相似，上个世纪 80 年代以后，证券市场上发展的同时也更难管理起来。期货市场早期，美国希望市场能够自由发挥但后期因为市场波动强烈也颁布了专门的《期货管理委员会法》和《期货交易法》来进行调控和管理。对比我国与美国关于证券、期货内幕交易罪的刑事立法模式来说，因为其背景和市场条件不同不能一概而论美国规制内幕交易罪的法律规范是随着证券、期货市场发展而由证券、期货市场自发形成的，与它的经济政策有关。而中国关于证券、期货市场是自上而下的管理。但现在内幕交易的情况发展以及难以遏制，可以考虑出台单独的单行法规的模式来重点针对内幕交易罪的不利后果，并将单行法规与刑法180条紧密联系起来，加强惩罚的力度。 第二，德国对内幕交易罪的设定也是采用了附属刑法的立法方式但与我国有些不同。德国延续一贯的稳定与严谨的风格，德国立法者为了保持刑法典的相对稳定性一般不会轻易修改刑法典，在94年时在《德国有价证券交易法》在14条明确禁止了内幕交易的行为，并且在法规的38条中规定了内幕交易行的刑事责任，没有将其加入刑法典中，只是作为附属的刑法。但德国对于内幕交易罪的内幕交易罪执行机构十分有效，由联邦有价证券交易监督部 证券交易所以及检察机关三者组成连接紧密，规范力度大，虽然都以以监督职能为主但注重方向具体功能有所不同。 我国虽使用刑法典与附属刑法规定相结合形式上比德国对内幕交易罪的打击要重视但实际很多或大或小的犯罪都不能被及时发现。且我国虽然在《证券法》、《期货管理交易条例》指明了内幕交易行为情节严重的可以构成犯罪 但却并未对此单独分配相应的法定刑，而仅以“构成犯罪的，依法追究刑事责任。”来一笔带过，实际操作效果并不理想。故笔者认为应详细规定其对应的量刑标准来解决《证券法》、《期货管理交易条例》和刑法之间的连接问题。
（二）立法具体标准的完善
第一，由于我国证券、期货市场内幕交易犯罪其实数量比较庞大，但与此不相适应的是“情节严重”等定罪标准设置过低，内幕交易犯罪“情节严重”标准应对指标较少，应设立多指标对应，如对成交资金、占用数额等。至于“重大影响”可以将具体为秩序的实际影响引起了公众秩序的混乱应当优化应当纳入司法解释中，“未公开信息”的认定较复杂，取证难度很大，实践中应当谨慎认定，运用形式和实质的双重判断方法，并且设置当事人悔罪从宽处理情节，这样才可以在实践中更具有操作性，而不是形同虚设。
第二，根据刑法的修正案（七）中規定的，“明示、暗示他人从事上述交易活动”也构成内幕交易罪，那么意思是内幕信息的有特定身份的知情人和无特定身份人都将被定罪，但在法定量刑上应当有所区别而不是在统一处罚标准。我国刑法没有对间接正犯的一般规定。但可以参考德国《刑法》第 25 条第 1 款规定，“自己实施的犯罪，或通过他人实施犯罪的，依正犯论处。”内幕人员对信息的泄露违反了他对发行人的信赖义务，从这个角度出发罪行更大，根据罪刑相适应原则，笔者认为在这个情况内，有特定身份的知情人员构成间接正犯，无特定身份人员构成帮助犯，故量刑标准应当有所区别，帮助犯应当从宽处理。
第三，对于刑种的具体规定应根据具体情况与需要进行细化。着重追究内幕犯罪行为的非刑事责任。现实情况下内幕交易犯罪追究刑事责任的情况并不多，但内幕交易的行为却层出不穷，故把重心放在非刑事责任上也可以说是适合的选择。我国刑法对自然人犯内幕交易罪的情况下，罚金刑时是以“违法所得”为标准，而事实上犯罪的情况可以细化为很多种。因为内幕人自己实施、向他人泄露内幕信息的行为、建议他人从事内幕交易的行为三者的意图和造成的社会后果都是不同的，应具体参考后得出标准而不是单纯去以违法所得来衡量。而且违法所得跟据解释不包括消极地避免损失有时会出现无钱可罚的情况，所以可以增加没收财产这一附加刑防止这种钻空子的情况。
第四，特别是着重追究内幕犯罪行为的非刑事责任也不失为一个好方法。现实情况下内幕交易犯罪追究刑事责任的情况并不多，但内幕交易的行为却层出不穷，故把重心放在非刑事责任上也可以说是适合的选择。特别是通过对所有相对交易方的一些赔偿，可以将数额定到比较高的位置，一方面，剥夺违法者非法利益，另一方面，对很多市场中的正在违法或试图违法的人起到有效的心理阻吓与遏作用不会比刑事手段小。民事责任助于补足行政、刑事处罚的一些不足，有些方面来说警示作用更强。
（三）立法与监督机构的衔接------强化证监会的作用
中国证券监督管理委员会维护证券期货市场秩序，保障其合法运行。根据《证券法》167、168条证监会有调查权、行政处罚权等多项权利。在内幕交易只有公安机关与证监会才有查处的权利，但实际上控制的力度很小，仅限有限的预防作用。这点可以体现在根据上海证券交易所权证管理暂行办法第44条：证券交易所只能对本所对权证交易进行实时监控而非监管。与国外的证监会相比，特别是德国的联邦有价证券交易监督形式相同实权却弱了许多。证监会隶属于国务院管理，其在行使权力的无疑会收到行政部门的牵制。证监会是否享有行政机构制定规章、发布政令的权力，也存在疑问。赋予证监会行政机关主体地位并赋予证券交易所监管职能是规范内幕交易的必然之路。（作者单位为中南大学法学院）