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〔摘要〕 法律思维、法治思维与法理思维是三个相互关联但又有所区别的重要概念。其中，法理思维是一种普遍性思维、一种理论思维、一种价值思维、一种理想思维、一种求真思维、一种辩证思维、一种综合思维。法理思维既是法律思维、法治思维的原理和基础，又是法律思维、法治思维的指导和引领。法理思维的特性决定了从法律思维、法治思维到法理思维的必要性，这是一个逐步递进和不断升华的过程，我们迫切需要促进这种递进和升华。
〔关键词〕 法理思维，法律思维，法治思维
〔中图分类号〕D90 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2019）01-0005-14
人是一种有思维、会思维的动物，人的思维直接支配人的行为，人有什么样的思维就有什么样的行为。法律是人的行为规范，法律要有效地规范人的行为，关键是要规训好人的思维，使人们依据法律思维，进而实现法治。但法律要规训好人的思维，就需要研究法律思维。
关于法律思维，人们已经做了许多广泛而深入的研究，并取得了丰硕的成果。在此基础上，党的十八大报告《坚定不移沿着中国特色社会主义道路前进 为全面建成小康社会而奋斗》、十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》以及十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》等又提出或重申了“法治思维”。至于两者的关系，有人认为，法律思维是根据法律进行思考，法治思维是以法律规范为基础、围绕法律及其相关社会规范进行思考。相比较而言，法治思维更加全面和综合。法治思维能够弥补法律思维的不足，二者的区别主要表现在法律主体、评价标准、作用范围和学科属性上。法律思维与法治思维共同指向中国法治建设的实践。从法律思维到法治思维展现了法治的拓展和深化。〔1 〕也有人认为，法律思维就是法治思维，法治思维是法律思维的政治化，是法律思维向政治思维的延伸，要求政治人也应该像法律人那样思考。法律思维的目标与法治思维是一样的，都是要达到法治目标的实现。两者的不同在于，法律思维主要是指法律人的职业思维，它的作用范围主要是司法领域，而法治思维主要是想把法律思维推广到政治和社会领域。从法治发展的历史来看，法律思维是法治思维的楷模，是政治人对法律人思维和行为方式的模仿。〔2 〕还有人认为，法治思维是基于对法治的崇尚、信仰、敬畏而形成的治理实践思维。① 等等。张文显教授在法律思维、法治思维的基础上进一步提出了法理思维，认为法理思维是法律思维和法治思维之上的高级思维，属于真理性、价值性、普适性思想。① 限于论题，本文也将涉及法理思维与法律思维和法治思维的一些关系，但主要论述法理思维，特别是法理思维的特性。
一、法理思维是法律思维、法治思维的基础
许多人认为，法律思维就是“依（根）据法律思维”。如郑成良教授认为：“法律思维是在公共决策和私人决策的过程中按照法律的逻辑来观察、分析、解决社会问题的思考模式或叫思维方式。” 〔3 〕62梁慧星教授认为：“法律思维的本质特征是，严格按照法律条文进行判断。” 〔4 〕林来梵教授认为：“法律思维就是以法律规范为准据的思维”。〔5 〕陈金钊教授认为：“法律思维就是根据法律的思考”。〔2 〕
大家之所以如此认为，不仅是望文生义，而且是为了法律至上的法治原则和宗旨。因为信仰法律是法治的前提，也是法律思维的目的。法律思维是为了信仰法律、实现法治，而不是贬损法律、妨碍法治。法律思维是为法律、法治而思维。就此而言，法律思维与法治思维并无二致。
这里的问题是怎样界定其中的“法律”，但人们对“法律”的界定并不统一。许多人仅把法律思维局限于司法思维或法官思维，因此，他们所界定的“法律”主要是法律规则，并不包括法律理念、法律目的和法律原则。虽然也有人把“法律”界定得比较宽泛，不仅包括法律规则，而且包括法律思维规则、法律目的、法律理念、法律价值，甚至还认识到，“目的、理念和价值等在很多场景下也发挥着极为重要的、甚至是决定性的作用。没有法治理念很难做出符合法治原则的解释和论证。” 〔2 〕但由于他们坚持形式法治，以规则为中心、以尊重规则为宗旨，且认为法律目的、法律理念、法律价值具有不确定性、不可操作性而大都被排斥在“法律”之外。此外，在司法实践中还有一条戒律，叫做“不可轻易向一般原则逃避”，这就进一步限制了法律原则在司法实践和司法思维中的适用。有人也看到了法律规则的局限性，如滞后性、僵化性、漏洞性等，但“两害相权取其轻”，仍然坚持在法律思维中法律规则优先。这样一来，“依据法律思维”就被简化为“依据法律规则思维”。
这就涉及到对法律（规则）及其适用的正确理解。
法律规则是抽象的、一般性的，但法律规则所要适用的个案是具体的、特殊性的，两者很难一一对应，更不是天造地设的绝配，两者之间存在着不可避免的不对应性，甚或脱节性。如曾有一则广告说：“买一套仕奇西服赠一套杉杉西服”。杉杉西服状告仕奇西服不正当競争，要求其赔偿自己的损失。但法官查遍了我国的《反不正当竞争法》，它只规定了11种不正当竞争行为②，其中并不包括上述特定情形。如果人们只会机械地照抄照搬适用法律，那么，许多案件不是无法审判，就是审判不当。要克服这种情况，就不仅需要法律思维，而且需要法治思维，更需要法理思维。因为理为法源，法在理中；思及法理，自有法律。
法律是固定的、稳定的，而法律所要调整的社会关系是变动不居的。这就使得法律具有滞后性，甚至法律制定之日就是法律与社会关系脱节之际。要克服法律的滞后性，使法律能够与时俱进，就不能仅仅依据法律思维、法治思维，还要精通铭记法理，依据法理思维。否则，法律调整社会关系，就犹如刻舟求剑，不仅不能调整好社会关系，反而会束缚社会发展，甚至损害法律的形象和权威。如我国《刑法》等规定的“投机倒把罪”就是如此。确立社会主义市场经济体制都好长时间了，我们的一些法律还一直规定着“投机倒把罪”，直到2009年的《刑法》修改才将其予以废除。又如2004年我国就“人权入宪”了，但直到2012年我国《刑事诉讼法》的修订才将“尊重和保障人权”写入其总则，整整晚了9年。当时还被许多人认为这是《刑事诉讼法》修改的最大亮点，但我看这恰恰是最大缺点。 法律规则是有限的，但法律规则所要调整的领域是无限的，这就使得有限的规则难以完全把握无限的世界。要真正做到“天网恢恢，疏而不漏”，不是贪多法律规则，规则再多也无济于事，而是诉诸法律原则，法律原则是兜底条款，是万法之源，也是万能之法，是没有法律时的法律。如《瑞士民法典》第1条规定：“（1）凡本法在文字上或解释上有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。（2）如本法没有可以适用的规定，法官应依据习惯法，无习惯法时，应依据他作为立法者所制定的规则裁判之。（3）于此情形，法官应遵循公认的学理与惯例。”这就在立法上确立了学（法）理作为法律渊源的地位，具有重大意义。在法律（典）中规定法律的基本原则也是我国法律的一个优良传统。如我国的许多法律都首先规定了基本原则。在英美法系国家也非常倚重法律的基本原则或法律的基本理念，如美国联邦最高法院作出的那些著名判例，它们援用最多的就是宪法（原则）及其修正案。实践证明，只有诉诸法律原则、法律原理，才能用有限的法律把握无限的世界，真正实现法治。
法律是死的，法官是活的。所以我国古谚云：“徒法不足以自行”“有其法尤贵有其人”，死的法律只有依靠活的法官才能灵活运用。但灵活运用又不能乱用滥用，这就需要法理思维。西方法谚说：“法律是不会说话的法官，法官是会说话的法律。” 〔6 〕224法官就是要将法律不能说的话说出来。当然，法官不能胡说乱说，而要说得合乎法律（治）的宗旨、说得合乎逻辑、说得有道理，能以理服人，这就需要法理思维。法理思维具有弥补法律漏洞、续造法律、指引法律等重要功能。所谓的法律思维、法治思维，归根结底都离不开法理思维，甚至均要上升为法理思维。
所以，依据法律思维不限于、不等于依据法律规则思维，还应包括依据法律原则思维以及法理思维。信仰法律不等于迷信法律规则，更不能“恶法亦法”。这里需要评论一下法律实证主义。霍姆斯说：“法律是法律人的圣经。法律人只有一个共同准则，那就是法律。”但我们对霍姆斯大都只是正面评价，其实他在美国法律史上也是一个充满争议的大法官。他在司法中有时也是选择性司法，如他对反垄断法的司法就是如此。霍姆斯基于他的历史哲学观念，对《谢尔曼法》非常反感，在1904年北方证券公司诉美国一案中，霍姆斯就投了反对票，认为裁定北方证券公司违反《谢尔曼法》是站不住脚的。他的异议令提名任命他为大法官的老罗斯福总统极为光火，以至于气愤地说：“我用香蕉都能雕刻出一个比他更有骨气的法官。” 〔7 〕144之所以如此，与其说是与其依法思维有关，不如说是与其法律理念、法理思维有关。有什么样的法律理念，就有什么样的法律思维，也就是说，是法理思维决定着法律思维。
仅仅笼统地说法律思维、法治思维是不充分的，它没有突出法理思维的重要性。仅有法律思维、法治思维也是不全面的，还要有超越它们的法理思维。没有法理思维，法律思维、法治思维都会不可避免地存在漏洞、陷入片面、处于僵化。法理思维既是法律思维、法治思维的基础，又是它们的指导，还是它们的升华。法律思维是奉法，法治思维是践法，法理思维是明理，明理才能更好地奉法、践法。因此，法理思维超越法律思维、法治思维。
二、法理思维是一种普遍性思维
在法律思维中普遍性优先于特殊性，这是由法律的属性决定的。
我国的黄老学派要求法律“不苛细小”，陈亮认为“法深无善治”，王夫之主张“无定法”，黄宗羲所谓“法愈密而天下之乱即生于法之中”；西方的亚里士多德指出，“法律始终是一种一般的陈述”，卢梭认为：“法律的对象永远是普遍的，它绝不考虑个别的人以及个别的行为”，〔8 〕225-226黑格尔说，“法对于特殊性始终是漠不关心的”， 〔9 〕58等等。这些观点都深刻地揭示了法律的普遍性这一基本属性。
如立法，就是从纷繁复杂的特殊性中抽象概括出能够普遍适用的一般性法律规则。所以，柏拉图指出，立法者“无法为种种情况立法，而只能用一般性的立法方式”； 〔10 〕18保罗说：“立法者并不关注那些只发生过一两次的情形” 〔8 〕225-226。黑格尔在其《法哲学原理》中曾引用了這么一个例证：“依据法律规定，传唤病人到法庭作证，只供给他‘jumentum（驮兽）使用。’”这里的“jumentum（驮兽）”就是一般性的规定，可能是马，也可能是二轮车或四轮车，但如果法律规定得这样详明，“不仅区别了马和车，而是还区别了这种车和那种车，即有蓬的并装饰起来的车和不很舒适的车”。黑格尔认为：“这种事情甚或对这种事情所作博学的说明是琐屑的，这将是对这种或那种博学的一种最大的触犯。” 〔9 〕8-9只有普遍性的法律才能普遍适用，而特殊性的东西只能特定适用。
又如司法，即是将一般性的法律规则适用于特殊性的案件，尽管其中法官享有自由裁量权，可以具体案件具体分析，但也要保证对特殊性案件的判决合乎一般性的法律规则，特别是合乎法律的基本原则或基本精神。对于判例来说，就尤其如此。法官所确立的判例，要能够成为通例，今后可以在类似案件中被援引通用。法官不仅在审判眼前这个特定的个案，但同时也在确立和重申一条普遍的法律规则，或创设一个先例，向社会宣布一项法律规则和一种预期，以后类似的案件将得到类似的处理。所以司法思维是一种普遍性思考而不是特殊性思考。〔11 〕如果司法思维过于考虑特殊性，就会特事特办，“一事一议”，因事（案）而异，因人而异。这样就不能普遍地适用法律，就不能保证司法判决的公平正义。
可见，无论是立法思维还是司法思维都是一种普遍性思维或规律性思维。这正是“法律”与“规律”在英文中都是“law”的一个重要原因。但要达到这种普遍性思维，就需要法理思维。普遍性寓于特殊性之中，从特殊性到普遍性，是一个抽象、归纳、概括的过程，这一过程就是（法）理论思维的过程。不会抽象、归纳、概括，就不会（法）理论思维。仅仅局限于特殊性，不能上升到普遍性，“见树不见林”，还不是（法）理论思维。普遍性寓于特殊性之中，从特殊性到普遍性，也是一个去粗取精、去伪存真、由此及彼、由表及里的过程，这一过程也是（法）理论思维的过程。仅仅就事论事、事不至理、理不服人，还不是理论思维。（法）理论思维的目的是为了提炼、获得理论、法理。反过来，是否获得理论、法理也是检验是否（法）理论思维的试金石。可见，普遍性的东西正是理论性的东西，普遍性的规（原）则正是法理思维所追求的东西。追求普遍性是法理思维的基本方法和基本内容，在很大程度上，普遍性思维与法理思维是一致的。 与特殊性思维相比，普遍性思维是一种高级思维，较为难以掌握，需要无穷的思维训练。毋庸讳言，我们的许多法律思维还没有达到理论思维、法理思维的程度或高度。我们的一些立法，其普遍性就不够。如《民法总则》第9条规定：“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。”这条规定被一些人大加赞赏，认为它体现了21世纪保护环境、“绿色发展”的时代精神，是中国民法的特色，使我们的民法成为了“绿色民法”。但恰恰相反，这条规定太局限于时代、太有特色了，以至于普遍性不够，甚至没有普遍性。民法调整的主要是人与人的关系，而不是人与自然的关系。要是这也算是民法的“基本原则”，那么民法的基本原则就太多了，甚或就无所谓民法的基本原则了。事实上，民法的主体制度、物权制度、债权制度和责任制度等本身就“有利于节约资源、保护生态环境”。特别是该条规定完全可以被第8条这一普遍性的规定所吸纳或涵盖。《民法总则》第8条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”因为“节约资源、保护生态环境”早已成为社会公认的、不言而喻的“公序良俗”。
法律的制定特别是法典的编纂是一种高超的理论思维、法理思维，也是一个民族理论思维、法理思维能力和水平的标志。一个民族的理论思维、法理思维能力和水平的高低决定着该民族有无能力以及能否制定自己的法律或法典。这也是当时萨维尼反对制定德国民法典的重要原因之一。我们要编纂好我们的民法典，也亟需大力提高我们的理论思维和法理思维能力和水平。至于我们的许多判决，也许由于缺乏判例法传统，但更多的是由于理论思维、法理思维能力和水平的限制，使得我们的许多判决大都是就案论案，不要说从中概括出普遍性的规则或原则来，就连其中的道理、法理都不能说清道明，以至于我们只有判决，而没有判例，一些指导性案例实质上也无多少指导性意义。也正因为如此，所以我们的司法对立法的反馈和促进作用还远远没有充分发挥出来。
三、法理思维是一种理论思维
法律是人的行为规范，法律表面上规范的是人的行为，但人的行为直接受人的思想观念支配，因此法律要有效地规范人的行为，关键是要做通做好人的思想工作，把道（法）理说清道明，并说到人们的心坎里去，使人们心服口服。这就说明，法学归根结底是一门（思想）理论性的学问。虽然任何一门学问或学科都应讲理，但鉴于法律是一种强制性规范，它以国家强制力保证执行，而越是强制性的东西，就越要讲理，最具强制性的东西，就应最讲理，这就要求法学不是一般地讲理，而应是一门最讲理的学问。法律和法学的属性决定了法律思维归根结底是一种理论思维。“有理讲倒人”，没有理论思维，没有很高的理论思维，就只能就法论法、强词夺理、以力压人，而不可能讲出理、讲好理、讲倒人。
马克思说：“分析经济形式，既不能用显微镜，也不能用化学试剂，二者都必须用抽象力来代替。” 〔12 〕8其实，不仅分析经济形式如此，分析许多问题包括法律问题也要如此。面对纷繁复杂的无限世界，人类理性和知识是有限的，人类只能通过抽象力去把握纷繁复杂的无限世界，透过现象抓住本质，经由特殊达到一般，进而以简驭繁、以少胜多。这正是理论思维的过程和特点，也是理论思维的优势和长处，还是人类的力量所在和伟大之处。人类正是通过理论思维才克服了人类理性的局限和知识的不足，能够在理论上整体地把握无限世界，用理论思维认识、解释、改造和统合无限世界。理论思维是人类的一种高级思维形式。恩格斯曾指出，当经验研究积累了庞大的实证知识材料以后，要对其进行系统地整理，并需要在各知识领域之间确立正确的关系时，便进入了理论领域，在这里，经验的方法就不管用了，而只有理论思维才管用。〔13 〕435并认为：“一个民族要想站在科学的最高峰，就一刻也不能没有理论思维。” 〔13 〕437这对于法律思维、法理思维也具有重要的指导意义。法律（典）是全社会集思广益的结果，是全民族集体智慧的结晶，是整个民族精神的体现，因此法治文明就是一座科学的最高峰。拉德布鲁赫说：“法学对人的智识愿意提供也许是最好的科学思维技巧的训练，——任何人，当他从法学转向其他科学时，都会感谢曾有过这种法学的润养。” 〔14 〕138综观世界法治大国强国，如法国、德国、英国和美国，它們之所以如此，虽然有各种各样的原因，但其中有一个共同的原因，那就是这些民族都非常擅长理论思维，出现了一代又一代里程碑式的思想家、理论家、科学家和哲学家，并且都特别重视和强调理论思维。否则，它们不可能制定出鸿篇巨制的法典，不可能作出彪炳万世的判例。法律（典）制定得如何，是一个民族和国家理论思维的集中体现和具体标志。
所谓的理论思维，主要包括概念、判断、逻辑、推理等环节和过程，核心和宗旨是理论或论理，“什么也大不过理去”。理论思维的目的是为了训练人们的理论能力和理论水平，使人们能够合乎理论思维的规律、特点和要求去理论或论理，比如提出概念、作出判断、合乎逻辑、正确推理等等，它们构成一个具有解释力的解释系统。博登海默曾指出：“概念乃是解决法律问题所必不可少的工具，没有限定严格的专门的概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。” 〔8 〕465还有，以权利义务为基石范畴，将纷繁复杂的社会关系具结为各种权利义务关系进行思维，也是法律（理）思维的内容和特点。等等。但理论思维不是轻易能够达到的，需要经过长期的理论思维训练。正如恩格斯所指出的：“理论思维无非是才能方面的一种生来就有的素质。这种才能需要发展和培养，而为了进行这种培养，除了学习以往的哲学，直到现在还没有别的办法。” 〔13 〕435-436法理思维是理论思维在法律思维中的具体贯彻和直接体现，法理思维的培养，除了热爱法理、学习法理、研究法理，也没有别的办法。厌恶法理、不学法理、拒绝法理就不可能培养法理思维。
法理思维当然要围绕法理而思维，并且要思及法理、获得法理，否则就不是法理思维。但法理思维不仅是为法理而法理，而且要思及人间正道、人生至理，因为“有理走遍天下，无理寸步难行”，归根结底，法律是靠有理而不是靠强制力走遍天下（普遍适用）的。法理思维的根本目的是为了对法律问题，如法律的基础、法律的本质、法律的规律、法律的适用、法律的宗旨、法律的使命等，作出超越经验思维、表象思维、常识思维更普遍、更科学、更有效的把握、理解和说明，做到有根有据、合情合理、以理服人。如果不是为了把丰富的法治实践提高到应有的（法）理论高度，并以（法）理论指导法治实践，那么我们根本就没有必要进行什么法理思维。虽然如此，但不能直达法治实践目的而抛弃法理思维，因为有了法理思维才能更好地达到法治实践目的。正如“理论联系实践”，前提是首先要有理论，否则拿什么去联系实践？ 四、法理思维是一种价值思维
长期以来，人们都将法学视为是一门应用性学科，强调它的实用性，同时又进一步将实用性理解为“可操作性”，适用法律就是运用法律、操作法律。一段时间以来，法学界和法律界近乎偏执狂地迷恋法律的可操作性，将法律理解为明确的、可操作的规程和技术，将法律工具化、手艺化、技术化了。“法律可操作性”的标签化蔓延导致了严重的后果。〔15 〕其中之一就是将价值判断与法律思维对立起来，因为公平正义等价值判断粗疏笼统、含糊不清、见仁见智，被视为不可操作而排斥在法律思维之外。似乎一旦价值判断，就会妨碍法律思维，法律思维就没有客观公正性可言。因此，许多人拒绝法律中的价值判断，进而否认法律思维中的价值思维。
之所以会出现这种情况，大概有以下原因：一是受后现代主义等各种思潮的影响，如反本质主义、反基础主义、反根源主义、反价值判断，消解一切“神圣的偶像”，奉行中立主义、多元主义和相对主义，不问目的，甚或没有目的，“怎么都行”。对于这些主义，早已有人批判地指出：它们只不过是“没有目标而造反，没有纲领而拒绝，没有未来应当如何的理想而不接受当前的现状”。〔16 〕47实质上是只会破坏，但不会建设；看似“怎么都行”，其实无处可行。
当然，许多法律人并没有那么深厚的哲学素养，只不过是对上述主义有所耳闻而已，甚至闻所未闻，或者充耳不闻。一般说来，人们自己缺乏什么就讨厌什么、拒绝什么。他们拒绝价值判断恰恰源于他们自己缺乏哲学素养、理论思维。由于这种人往往占绝大多数，“在少数服从多数”的“民主”机制下，“多数人的意见”往往就是“真理”。多数人的意见足以影响法律，也足以影响人们的法律思维，或者将他们的思维视为是法律思维。但“真理往往掌握在少数人手里”。没有价值思维就无法区分大是大非，只能陷于细枝末节，“锱铢必较”，结果因小失大；不作价值判断往往就流于表面，不明就里，甚至颠倒是非。人间事物早就打上了人类的深刻烙印，已没有什么或多少纯粹客观的事实，事实判断也无法拒绝价值判断，就像人无法拒绝呼吸空气一样。而且拒绝价值判断本身就是一种价值判断。实际上，根本就没有不受价值判断支配的事实判断，有的只是受何种价值判断支配的事实判断。一是在历史和现实中，不少人做了错误的价值判断，有些人借口价值判断做了许多扭曲价值的判断，甚或违背人类基本价值的判断（决），使许多人对价值判断失去了信心，不愿再做价值判断。一是价值判断是“高难度动作”，深受人们的价值观念的影响，见仁见智，捉摸不定，不易操作，一般人难以“精于此道”，于是“自觉”地放弃了价值判断，干脆“就事论事”，只作事实判断。一是许多人之所以反对价值判断，确实是“客观实际的反映”，与我们许多人的法理思维能力和水平不高相适应。其实，主张“依据法律规则思维”是按照目前我国法律人素质的现状设计的，不要说价值判断或价值思维，能够照抄照搬适用法律规则就不错了。结果导致恶性循环，法律人成了机械的技工，只能照抄照搬法律，对一切“不确定性的东西”都无所适从，因而只好将其排斥在外，而原则、价值、法理恰恰就是一种“不确定性的东西”。但我们不能因为目前许多人不能或不会价值思维就拒绝价值思维。恰恰相反，正是因为目前我们许多人价值思维能力和水平不高，甚或还不会价值思维，才需要大力加强和提倡价值思维。我们在警惕价值思维弊端的同时，也要看到价值思维的优点，不要“泼洗澡水时把孩子一起泼掉”。如越是可操作性的法律规则因其过于明确具体也往往越难普遍操作，反而被人操作，看似有用实属小用；而越是价值规范因其普遍抽象往往越具普适价值，因而也越有价值，看似无用却有大用。价值思维的缺点不是证成法律思维的理由，恰恰是提倡法理思维、价值思维的根据。
不明目的的手段是可怕的，缺乏价值指导的工具是会异化的，脱离价值思维的法律思维是会脱轨的，甚至会违背法律的宗旨。公平正义等价值既是法律思维的基线、准线和中轴线，也是法律思维的底线、红线和高压线。一些冤假错案往往就与法理思维、价值思维的缺失密切相关。
看看美国的一些著名判例，特别是那些推翻先例的判例，就足以说明法理思维、价值思维的极其重要性。如1803年马伯里诉麦迪逊案、1908年马勒诉俄勒冈案、1966年米兰达诉亚利桑那州案、1973年罗伊诉韦德案、1989年德克萨斯州诉约翰逊焚烧国旗案，等等。这些著名的判例恰恰主要不是“以法律规范为准据的思维”，其中根本就没有多少法律，特别是具体的法条，而大都是“摆事实，讲道理”，并且总是“上纲上线”，是典型的法理思维、价值思维，在价值判断上作最终判决。美国许多著名判例都是5比4通过的，之所以如此，不是事实判断的结果，而是价值判断的结果，归根结底是各位大法官所持价值观念不同造成的。有什么样的价值判断往往就有什么样的法律判决。所以美国大法官的选任，主要判断的不是其业务水平等事实，而是判断其立场观念等价值，本身就是价值判断的结果。
不知道有些人是根据什么理由得出“法律思维要形式法治优先”或“法律思维以形式法治为主”的结论。其实，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，法律思维都不是如此，更不是一贯如此，而总是因时制宜、与时俱进，并且越来越趋向实质法治。如在大陆法系国家，出现了“法律社会化”运动，民法典的修订越来越趋向实质正义，劳动法、社会法、经济法等也因此而应运而生。司法大案如“纽伦堡审判”“东京审判”，就不是依据“形式法治”审判的，而是按照“实质法治”审判的。否则就无法追究那些罪大恶极战犯的法律责任。小案如“妻子告发丈夫案”③、“枪口抬高一厘米案”④，也是如此。美国许多著名判例，特别是那些推翻先例的判例，不但不是“依（具体）法律规则思维”，而恰恰是“违（反具体）法（律规则）”思维。如美国1954年布朗诉教育委员会案就推翻了1857年斯科特诉桑弗特案，该案的判决不仅废除了奴隶制，而且否定了种族隔离制度。正是这些“违法”思维推动了法律的进步和法治的文明。这种“违法”思维违反的是一些具体法律规则或判例，但更合乎法律精神和法治原则，这种“违法”思维不是形式法治而是实质法治，不是法律思維而是法理思维、价值思维。 许多主张形式法治优先或为主的人，都承认一个前提，那就是法律本身优良，否则，形式法治无从谈起。对于恶法来说，无论形式多么优美、程序如何完善，都不可能得到善治。就像劣质原料即使经过再好的工序也不可能产出优质产品一样。他们所谓的良法，其实就包含着价值判断，只有价值理念优良的法律才可能是良法。但目前我国的实际情况是，虽然法律体系基本建成了，但远不能说我们的法律及法律体系优良了。在这种情况下，形式法治优先或为主，不仅没有了坚实的前提，而且会有严重的后果。在司法实践中，不少案件程序走完了，但结果并不正义，甚至出现了不少冤假错案。程序是道道把关、层层过滤、步步设防，本质上是一种纠错机制。程序正义是为了保证实体正义，但未必始终如此。有时形式正义反而成为了掩盖实质不正义的合法借口。那种游离于实体正义之外的程序正义，或者为程序正义而程序正义，是本末倒置的，也是没有意义的。这种形式法治，是法治中的形式主义，但同样是形式主义，一切形式主义都有其固有的局限和弊端。这种程序优先往往是“按程序办事”，走过场，官僚主义。形式法治沦为“依法办事”“就法论法”“照抄照搬”，其实是一种偷懒法治、懒汉法治。如当前的学术评价，只看论文所发刊物的级别，而不看论文本身的内容，就类似于“形式法治”。许多人特别是管理者之所以崇拜这种“形式法治”而不喜欢“实质法治”，就因为这样省事、可以偷懒。据此，只要翻翻刊物的级别就可以了，不必劳神费力去审阅论文的实质内容。更何况“形式法治”还避免了不必要的纷争，因为“文无第一”，文章好坏，本来就言人人殊，难以评判。
法理思维不满足于形式法治，还要追求实质正义，要“上纲上线”，要分清“大是大非”。只有“上纲上线”，分清“大是大非”，才能经得起法律的审判、实践的审判以及时间的审判和历史的审判。具有价值判断并合乎价值判断的法律思维才是有价值的。法律思维离不开价值思维的指导和规训。正如拉德布鲁赫所告诫的：“某些法律职业人在其学习期间，也许终其一生都还不一定知道：法不仅是生活之需，而且也是一种精神；法律学术，不仅是一门手艺，而是也是一种陶冶价值。” 〔14 〕131法律思维并不是目的，经由法律思维的训练，进而培植法律信念、树立法律信仰、体现法治精神、促进法治建设才是更为重要的目的和价值。
五、法理思维是一种理想思维
许多人基于法律是实践规则，法学是应用性学科，因而他们所主张的法律思维非常现实。如他们之所以主张形式法治，其实是降格以求适应目前我国的法治实践，依法思维比违法思维更好而已，但并不是法律思维的理想思维和最佳思维。目前我国进入了“诉讼社会” 〔17 〕，诉讼案件剧增，但我国的司法机关人员不足，案多人少，还要按时审结，给司法人员造成巨大的工作压力，他们能依法思维、依法办案就不错了，岂有时间进行理论学习和理论思考，岂能从事法理思维？那是一种理想化的追求。
特别是一些先是法学教授后从事司法实务最后又回归法学教研的人士，他们经过“理论联系实践”，结果放弃了理论，皈依他们所理解和认同的“实践”，以至于丧失了理想。“实践出真知”，他们这种“实践转向”似乎更有说服力，经由他们提倡司法思维比纯粹学院派主张法律思维更有说服力。理论与理想密切相关，在很多时候和很大程度上可以说，谈理论就是谈理想，没有理想追求，就没有理论情怀。其中，讲法治也是讲理想，也需要理想。
我们要警惕司法实践中的“务实主义”（“现实主义”），这种“务实主义”往往是“事务主义”“功利主义”。人们忙于事务，流于事务，陷于事务，无暇思考，怠于思维，缺乏理想，反而被现象所迷惑而不得要领。熟知非真知，熟知反而影响真知，真知恰恰要突破熟知，即所谓的“不识庐山真面目在，只缘身在此山中”。所以，要认识事物（务），既要深入其中，但更要出乎其外。马克思创立唯物史观就是如此。⑤人常说“实践出真知”，其实准确地说是“实践出经验”，但即使是经验也是总结出来的，不经总结或者不会总结，连经验都未必有，更不要说思想、理论了。而经验只有经由思想抽象、理论概括，才能普遍化，才有普适性，否则，就是狭隘的经验主义，这种狭隘的经验主义只能适用于一时一地一事，不能普遍适用，正如毛泽东所批评的，“在延安学了，到富县就不能应用”。〔18 〕798这种不能普遍适用的东西，对于法律而言就没有价值，因为法律是一种普适性规则。法律思维的根本目的，就是要思维这种普适性规则，要思出这种普遍性规则。否则，法律思维就是多此一举。如果经验不能经由法理思维而达到普遍性，“放之四海而皆准”，那么，霍姆斯所说的“法律的生命从来不是逻辑而是经验”，就未必正确。一切思维包括法律思维，其实都不应是就事论事，而应是由事至理、由表及里、由特殊性的经验上升到一般性的理论。这种思维就是法理思维。要改变弥漫于法学界和法律界的现实主义，迫切需要法治理想、法理思维和理想思维。
过于现实化的法律思维，往往局限于现实、屈从于现实，把现实作为法律思维的基础和目的，这种现实化的法律思维是“唯现实而思之”，甚至为现实辩护或辩解，而不致力于提供一种理想思路、理论设计和改革措施，更无意于改革现实，很容易蜕变成一种“犬儒主义”“无为主义”“不作为主义”。这是一种懒汉思维。与之不同，法理思维要确立法治愿景、描绘法治蓝图、指明法治方向、树立法治信心、作出法治努力、实现法治目标。
自从人直立行走以来，人的视野就扩大了。人不只看眼前和脚下，“还有诗和未来”。人是有理想的，并不满足于现实，因为现实世界并不能令人满意，更不能满足人的需要，因而人要改造世界、征服世界。人类基于现实不是为了屈从现实、服务现实，而是为了超越现实、将理想变成现实。这是人类理性和思维的根本使命之所在。如果现实与理想是一致的，那么一切学术研究都是多余的。所以，自柏拉图始，就提出了理念的问题，所谓的理念就是某种超越现实的东西，就包含着理想，这是西方哲学的一贯传统，以至于怀特海认为：“对构成欧洲哲学传统最可靠的一般描述就是，它是对柏拉图学说的一系列脚注”。 〔19 〕63康德说：“有两样东西，人们越是经常持久地对之凝神思索，它们就越是使内心充满常新而日增的惊奇和敬畏：我头上的星空和我心中的道德律。” 〔20 〕220这两样东西就是人的理想，恰恰是人的本性之体现和要求。人既要立地，但也要顶天，如果局限于现实、屈从于现实，那么一切人类理性活動、思维活动都失去了意义。 有人甚至认为，法律思维就是“律师思维” 〔2 〕。理由是律师最无权，只能说法讲理。其实，律师也是经济人，他们追求利益极大化，甚至是自身利益极大化而不是当事人利益极大化。对许多律师来说，无利就可能无辩，但如果有利可图，那么无理也要辩三分，导致一些人好讼、怂讼、缠讼，损人利己，损公肥私。如同样一个案件，咨询律师与咨询法学教授，得到的建议往往大有不同。“呼格案”不是哪个律师发现的，而是记者发现的。人都有道德风险，在所有的法律人中，律师的道德风险可能是最高的，因此，像法律人那样思维，最不能像律师那样思维。
无论是法律思维、法治思维，还是司法思维、法官思维，甚或法学思维、律师思维，都只是整个法的思维的一个方面。为了避免概念混乱和以偏概全，也为了综合它们并指出它们共同的基础——法理（上述各种思维都要思及法理并维之或对法理思且维之），就有必要在它们的基础之上确立一个上层级概念。这个概念就是法理思维。
注 释：
①参见张文显.深入开展法理研究的基本问题〔EB/OL〕.http：//mp.weixin.qq.com/s/JTAReCbGAWEc8IPeG0j0dA，2018-02-11；及张文显教授于2017年12月5日在苏州大学“法理研究行动计划”系列活动第一期上的报告。
②参见《中华人民共和国反不正当竞争法》第5-15条。
③本案的案情参见：林来梵.谈法律思维模式〔J〕.东南学术，2016（3）.
④冷战期间，一道柏林墙将德国一分为二。对东德政府而言，防止本国人民越墙逃往对方是重要目的。柏林墙倒塌前夕，东德士兵英格·亨里奇射杀了一名越墙偷渡者后，柏林墙很快倒塌，这名东德士兵被推上法庭。柏林法庭最终的判决是：判处开枪射杀克利斯的卫兵英格·亨里奇三年半徒刑，不予假释。他的律师辩称，他们仅仅是执行命令的人，罪不在己。但法官当庭指出：不执行上级命令是有罪的，但是打不准是无罪的。作为一个心智健全的人，此时此刻，你有把枪口抬高一厘米的权利，这是你应主动承担的良心义务。
⑤马克思说：“1842-1843年间，我作为《莱茵报》的编辑，第一次遇到要对所谓物质利益发表意见的难事。”为此，他“便从社会舞台退回书房”，“为了解决使我苦恼的疑问，我写的第一部著作是对黑格尔法哲学的批判性的分析，这部著作的导言曾发表在1844年巴黎出版的《德法年鉴》上。我的研究得出这样一个结果：法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系，这种物质的生活关系的总和，黑格尔按照18世纪的英国人和法国人的先例，概括为“市民社會”，而对市民社会的解剖应该到政治经济学中去寻求。参见马克思恩格斯文集：第2卷〔M〕.北京：人民出版社，2009：588，591.
⑥原文为：“technique without value is wickedness，value without technique is foolishness.”参见Grant Gilmore.What is a Law School？.转引自聂鑫.美国法学教育模式利弊检讨〔J〕.环球法律评论，2011（3）.
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责任编辑 杨在平
〔关键词〕 法理思维，法律思维，法治思维
〔中图分类号〕D90 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2019）01-0005-14
人是一种有思维、会思维的动物，人的思维直接支配人的行为，人有什么样的思维就有什么样的行为。法律是人的行为规范，法律要有效地规范人的行为，关键是要规训好人的思维，使人们依据法律思维，进而实现法治。但法律要规训好人的思维，就需要研究法律思维。
关于法律思维，人们已经做了许多广泛而深入的研究，并取得了丰硕的成果。在此基础上，党的十八大报告《坚定不移沿着中国特色社会主义道路前进 为全面建成小康社会而奋斗》、十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》以及十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》等又提出或重申了“法治思维”。至于两者的关系，有人认为，法律思维是根据法律进行思考，法治思维是以法律规范为基础、围绕法律及其相关社会规范进行思考。相比较而言，法治思维更加全面和综合。法治思维能够弥补法律思维的不足，二者的区别主要表现在法律主体、评价标准、作用范围和学科属性上。法律思维与法治思维共同指向中国法治建设的实践。从法律思维到法治思维展现了法治的拓展和深化。〔1 〕也有人认为，法律思维就是法治思维，法治思维是法律思维的政治化，是法律思维向政治思维的延伸，要求政治人也应该像法律人那样思考。法律思维的目标与法治思维是一样的，都是要达到法治目标的实现。两者的不同在于，法律思维主要是指法律人的职业思维，它的作用范围主要是司法领域，而法治思维主要是想把法律思维推广到政治和社会领域。从法治发展的历史来看，法律思维是法治思维的楷模，是政治人对法律人思维和行为方式的模仿。〔2 〕还有人认为，法治思维是基于对法治的崇尚、信仰、敬畏而形成的治理实践思维。① 等等。张文显教授在法律思维、法治思维的基础上进一步提出了法理思维，认为法理思维是法律思维和法治思维之上的高级思维，属于真理性、价值性、普适性思想。① 限于论题，本文也将涉及法理思维与法律思维和法治思维的一些关系，但主要论述法理思维，特别是法理思维的特性。
一、法理思维是法律思维、法治思维的基础
许多人认为，法律思维就是“依（根）据法律思维”。如郑成良教授认为：“法律思维是在公共决策和私人决策的过程中按照法律的逻辑来观察、分析、解决社会问题的思考模式或叫思维方式。” 〔3 〕62梁慧星教授认为：“法律思维的本质特征是，严格按照法律条文进行判断。” 〔4 〕林来梵教授认为：“法律思维就是以法律规范为准据的思维”。〔5 〕陈金钊教授认为：“法律思维就是根据法律的思考”。〔2 〕
大家之所以如此认为，不仅是望文生义，而且是为了法律至上的法治原则和宗旨。因为信仰法律是法治的前提，也是法律思维的目的。法律思维是为了信仰法律、实现法治，而不是贬损法律、妨碍法治。法律思维是为法律、法治而思维。就此而言，法律思维与法治思维并无二致。
这里的问题是怎样界定其中的“法律”，但人们对“法律”的界定并不统一。许多人仅把法律思维局限于司法思维或法官思维，因此，他们所界定的“法律”主要是法律规则，并不包括法律理念、法律目的和法律原则。虽然也有人把“法律”界定得比较宽泛，不仅包括法律规则，而且包括法律思维规则、法律目的、法律理念、法律价值，甚至还认识到，“目的、理念和价值等在很多场景下也发挥着极为重要的、甚至是决定性的作用。没有法治理念很难做出符合法治原则的解释和论证。” 〔2 〕但由于他们坚持形式法治，以规则为中心、以尊重规则为宗旨，且认为法律目的、法律理念、法律价值具有不确定性、不可操作性而大都被排斥在“法律”之外。此外，在司法实践中还有一条戒律，叫做“不可轻易向一般原则逃避”，这就进一步限制了法律原则在司法实践和司法思维中的适用。有人也看到了法律规则的局限性，如滞后性、僵化性、漏洞性等，但“两害相权取其轻”，仍然坚持在法律思维中法律规则优先。这样一来，“依据法律思维”就被简化为“依据法律规则思维”。
这就涉及到对法律（规则）及其适用的正确理解。
法律规则是抽象的、一般性的，但法律规则所要适用的个案是具体的、特殊性的，两者很难一一对应，更不是天造地设的绝配，两者之间存在着不可避免的不对应性，甚或脱节性。如曾有一则广告说：“买一套仕奇西服赠一套杉杉西服”。杉杉西服状告仕奇西服不正当競争，要求其赔偿自己的损失。但法官查遍了我国的《反不正当竞争法》，它只规定了11种不正当竞争行为②，其中并不包括上述特定情形。如果人们只会机械地照抄照搬适用法律，那么，许多案件不是无法审判，就是审判不当。要克服这种情况，就不仅需要法律思维，而且需要法治思维，更需要法理思维。因为理为法源，法在理中；思及法理，自有法律。
法律是固定的、稳定的，而法律所要调整的社会关系是变动不居的。这就使得法律具有滞后性，甚至法律制定之日就是法律与社会关系脱节之际。要克服法律的滞后性，使法律能够与时俱进，就不能仅仅依据法律思维、法治思维，还要精通铭记法理，依据法理思维。否则，法律调整社会关系，就犹如刻舟求剑，不仅不能调整好社会关系，反而会束缚社会发展，甚至损害法律的形象和权威。如我国《刑法》等规定的“投机倒把罪”就是如此。确立社会主义市场经济体制都好长时间了，我们的一些法律还一直规定着“投机倒把罪”，直到2009年的《刑法》修改才将其予以废除。又如2004年我国就“人权入宪”了，但直到2012年我国《刑事诉讼法》的修订才将“尊重和保障人权”写入其总则，整整晚了9年。当时还被许多人认为这是《刑事诉讼法》修改的最大亮点，但我看这恰恰是最大缺点。 法律规则是有限的，但法律规则所要调整的领域是无限的，这就使得有限的规则难以完全把握无限的世界。要真正做到“天网恢恢，疏而不漏”，不是贪多法律规则，规则再多也无济于事，而是诉诸法律原则，法律原则是兜底条款，是万法之源，也是万能之法，是没有法律时的法律。如《瑞士民法典》第1条规定：“（1）凡本法在文字上或解释上有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。（2）如本法没有可以适用的规定，法官应依据习惯法，无习惯法时，应依据他作为立法者所制定的规则裁判之。（3）于此情形，法官应遵循公认的学理与惯例。”这就在立法上确立了学（法）理作为法律渊源的地位，具有重大意义。在法律（典）中规定法律的基本原则也是我国法律的一个优良传统。如我国的许多法律都首先规定了基本原则。在英美法系国家也非常倚重法律的基本原则或法律的基本理念，如美国联邦最高法院作出的那些著名判例，它们援用最多的就是宪法（原则）及其修正案。实践证明，只有诉诸法律原则、法律原理，才能用有限的法律把握无限的世界，真正实现法治。
法律是死的，法官是活的。所以我国古谚云：“徒法不足以自行”“有其法尤贵有其人”，死的法律只有依靠活的法官才能灵活运用。但灵活运用又不能乱用滥用，这就需要法理思维。西方法谚说：“法律是不会说话的法官，法官是会说话的法律。” 〔6 〕224法官就是要将法律不能说的话说出来。当然，法官不能胡说乱说，而要说得合乎法律（治）的宗旨、说得合乎逻辑、说得有道理，能以理服人，这就需要法理思维。法理思维具有弥补法律漏洞、续造法律、指引法律等重要功能。所谓的法律思维、法治思维，归根结底都离不开法理思维，甚至均要上升为法理思维。
所以，依据法律思维不限于、不等于依据法律规则思维，还应包括依据法律原则思维以及法理思维。信仰法律不等于迷信法律规则，更不能“恶法亦法”。这里需要评论一下法律实证主义。霍姆斯说：“法律是法律人的圣经。法律人只有一个共同准则，那就是法律。”但我们对霍姆斯大都只是正面评价，其实他在美国法律史上也是一个充满争议的大法官。他在司法中有时也是选择性司法，如他对反垄断法的司法就是如此。霍姆斯基于他的历史哲学观念，对《谢尔曼法》非常反感，在1904年北方证券公司诉美国一案中，霍姆斯就投了反对票，认为裁定北方证券公司违反《谢尔曼法》是站不住脚的。他的异议令提名任命他为大法官的老罗斯福总统极为光火，以至于气愤地说：“我用香蕉都能雕刻出一个比他更有骨气的法官。” 〔7 〕144之所以如此，与其说是与其依法思维有关，不如说是与其法律理念、法理思维有关。有什么样的法律理念，就有什么样的法律思维，也就是说，是法理思维决定着法律思维。
仅仅笼统地说法律思维、法治思维是不充分的，它没有突出法理思维的重要性。仅有法律思维、法治思维也是不全面的，还要有超越它们的法理思维。没有法理思维，法律思维、法治思维都会不可避免地存在漏洞、陷入片面、处于僵化。法理思维既是法律思维、法治思维的基础，又是它们的指导，还是它们的升华。法律思维是奉法，法治思维是践法，法理思维是明理，明理才能更好地奉法、践法。因此，法理思维超越法律思维、法治思维。
二、法理思维是一种普遍性思维
在法律思维中普遍性优先于特殊性，这是由法律的属性决定的。
我国的黄老学派要求法律“不苛细小”，陈亮认为“法深无善治”，王夫之主张“无定法”，黄宗羲所谓“法愈密而天下之乱即生于法之中”；西方的亚里士多德指出，“法律始终是一种一般的陈述”，卢梭认为：“法律的对象永远是普遍的，它绝不考虑个别的人以及个别的行为”，〔8 〕225-226黑格尔说，“法对于特殊性始终是漠不关心的”， 〔9 〕58等等。这些观点都深刻地揭示了法律的普遍性这一基本属性。
如立法，就是从纷繁复杂的特殊性中抽象概括出能够普遍适用的一般性法律规则。所以，柏拉图指出，立法者“无法为种种情况立法，而只能用一般性的立法方式”； 〔10 〕18保罗说：“立法者并不关注那些只发生过一两次的情形” 〔8 〕225-226。黑格尔在其《法哲学原理》中曾引用了這么一个例证：“依据法律规定，传唤病人到法庭作证，只供给他‘jumentum（驮兽）使用。’”这里的“jumentum（驮兽）”就是一般性的规定，可能是马，也可能是二轮车或四轮车，但如果法律规定得这样详明，“不仅区别了马和车，而是还区别了这种车和那种车，即有蓬的并装饰起来的车和不很舒适的车”。黑格尔认为：“这种事情甚或对这种事情所作博学的说明是琐屑的，这将是对这种或那种博学的一种最大的触犯。” 〔9 〕8-9只有普遍性的法律才能普遍适用，而特殊性的东西只能特定适用。
又如司法，即是将一般性的法律规则适用于特殊性的案件，尽管其中法官享有自由裁量权，可以具体案件具体分析，但也要保证对特殊性案件的判决合乎一般性的法律规则，特别是合乎法律的基本原则或基本精神。对于判例来说，就尤其如此。法官所确立的判例，要能够成为通例，今后可以在类似案件中被援引通用。法官不仅在审判眼前这个特定的个案，但同时也在确立和重申一条普遍的法律规则，或创设一个先例，向社会宣布一项法律规则和一种预期，以后类似的案件将得到类似的处理。所以司法思维是一种普遍性思考而不是特殊性思考。〔11 〕如果司法思维过于考虑特殊性，就会特事特办，“一事一议”，因事（案）而异，因人而异。这样就不能普遍地适用法律，就不能保证司法判决的公平正义。
可见，无论是立法思维还是司法思维都是一种普遍性思维或规律性思维。这正是“法律”与“规律”在英文中都是“law”的一个重要原因。但要达到这种普遍性思维，就需要法理思维。普遍性寓于特殊性之中，从特殊性到普遍性，是一个抽象、归纳、概括的过程，这一过程就是（法）理论思维的过程。不会抽象、归纳、概括，就不会（法）理论思维。仅仅局限于特殊性，不能上升到普遍性，“见树不见林”，还不是（法）理论思维。普遍性寓于特殊性之中，从特殊性到普遍性，也是一个去粗取精、去伪存真、由此及彼、由表及里的过程，这一过程也是（法）理论思维的过程。仅仅就事论事、事不至理、理不服人，还不是理论思维。（法）理论思维的目的是为了提炼、获得理论、法理。反过来，是否获得理论、法理也是检验是否（法）理论思维的试金石。可见，普遍性的东西正是理论性的东西，普遍性的规（原）则正是法理思维所追求的东西。追求普遍性是法理思维的基本方法和基本内容，在很大程度上，普遍性思维与法理思维是一致的。 与特殊性思维相比，普遍性思维是一种高级思维，较为难以掌握，需要无穷的思维训练。毋庸讳言，我们的许多法律思维还没有达到理论思维、法理思维的程度或高度。我们的一些立法，其普遍性就不够。如《民法总则》第9条规定：“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。”这条规定被一些人大加赞赏，认为它体现了21世纪保护环境、“绿色发展”的时代精神，是中国民法的特色，使我们的民法成为了“绿色民法”。但恰恰相反，这条规定太局限于时代、太有特色了，以至于普遍性不够，甚至没有普遍性。民法调整的主要是人与人的关系，而不是人与自然的关系。要是这也算是民法的“基本原则”，那么民法的基本原则就太多了，甚或就无所谓民法的基本原则了。事实上，民法的主体制度、物权制度、债权制度和责任制度等本身就“有利于节约资源、保护生态环境”。特别是该条规定完全可以被第8条这一普遍性的规定所吸纳或涵盖。《民法总则》第8条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”因为“节约资源、保护生态环境”早已成为社会公认的、不言而喻的“公序良俗”。
法律的制定特别是法典的编纂是一种高超的理论思维、法理思维，也是一个民族理论思维、法理思维能力和水平的标志。一个民族的理论思维、法理思维能力和水平的高低决定着该民族有无能力以及能否制定自己的法律或法典。这也是当时萨维尼反对制定德国民法典的重要原因之一。我们要编纂好我们的民法典，也亟需大力提高我们的理论思维和法理思维能力和水平。至于我们的许多判决，也许由于缺乏判例法传统，但更多的是由于理论思维、法理思维能力和水平的限制，使得我们的许多判决大都是就案论案，不要说从中概括出普遍性的规则或原则来，就连其中的道理、法理都不能说清道明，以至于我们只有判决，而没有判例，一些指导性案例实质上也无多少指导性意义。也正因为如此，所以我们的司法对立法的反馈和促进作用还远远没有充分发挥出来。
三、法理思维是一种理论思维
法律是人的行为规范，法律表面上规范的是人的行为，但人的行为直接受人的思想观念支配，因此法律要有效地规范人的行为，关键是要做通做好人的思想工作，把道（法）理说清道明，并说到人们的心坎里去，使人们心服口服。这就说明，法学归根结底是一门（思想）理论性的学问。虽然任何一门学问或学科都应讲理，但鉴于法律是一种强制性规范，它以国家强制力保证执行，而越是强制性的东西，就越要讲理，最具强制性的东西，就应最讲理，这就要求法学不是一般地讲理，而应是一门最讲理的学问。法律和法学的属性决定了法律思维归根结底是一种理论思维。“有理讲倒人”，没有理论思维，没有很高的理论思维，就只能就法论法、强词夺理、以力压人，而不可能讲出理、讲好理、讲倒人。
马克思说：“分析经济形式，既不能用显微镜，也不能用化学试剂，二者都必须用抽象力来代替。” 〔12 〕8其实，不仅分析经济形式如此，分析许多问题包括法律问题也要如此。面对纷繁复杂的无限世界，人类理性和知识是有限的，人类只能通过抽象力去把握纷繁复杂的无限世界，透过现象抓住本质，经由特殊达到一般，进而以简驭繁、以少胜多。这正是理论思维的过程和特点，也是理论思维的优势和长处，还是人类的力量所在和伟大之处。人类正是通过理论思维才克服了人类理性的局限和知识的不足，能够在理论上整体地把握无限世界，用理论思维认识、解释、改造和统合无限世界。理论思维是人类的一种高级思维形式。恩格斯曾指出，当经验研究积累了庞大的实证知识材料以后，要对其进行系统地整理，并需要在各知识领域之间确立正确的关系时，便进入了理论领域，在这里，经验的方法就不管用了，而只有理论思维才管用。〔13 〕435并认为：“一个民族要想站在科学的最高峰，就一刻也不能没有理论思维。” 〔13 〕437这对于法律思维、法理思维也具有重要的指导意义。法律（典）是全社会集思广益的结果，是全民族集体智慧的结晶，是整个民族精神的体现，因此法治文明就是一座科学的最高峰。拉德布鲁赫说：“法学对人的智识愿意提供也许是最好的科学思维技巧的训练，——任何人，当他从法学转向其他科学时，都会感谢曾有过这种法学的润养。” 〔14 〕138综观世界法治大国强国，如法国、德国、英国和美国，它們之所以如此，虽然有各种各样的原因，但其中有一个共同的原因，那就是这些民族都非常擅长理论思维，出现了一代又一代里程碑式的思想家、理论家、科学家和哲学家，并且都特别重视和强调理论思维。否则，它们不可能制定出鸿篇巨制的法典，不可能作出彪炳万世的判例。法律（典）制定得如何，是一个民族和国家理论思维的集中体现和具体标志。
所谓的理论思维，主要包括概念、判断、逻辑、推理等环节和过程，核心和宗旨是理论或论理，“什么也大不过理去”。理论思维的目的是为了训练人们的理论能力和理论水平，使人们能够合乎理论思维的规律、特点和要求去理论或论理，比如提出概念、作出判断、合乎逻辑、正确推理等等，它们构成一个具有解释力的解释系统。博登海默曾指出：“概念乃是解决法律问题所必不可少的工具，没有限定严格的专门的概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。” 〔8 〕465还有，以权利义务为基石范畴，将纷繁复杂的社会关系具结为各种权利义务关系进行思维，也是法律（理）思维的内容和特点。等等。但理论思维不是轻易能够达到的，需要经过长期的理论思维训练。正如恩格斯所指出的：“理论思维无非是才能方面的一种生来就有的素质。这种才能需要发展和培养，而为了进行这种培养，除了学习以往的哲学，直到现在还没有别的办法。” 〔13 〕435-436法理思维是理论思维在法律思维中的具体贯彻和直接体现，法理思维的培养，除了热爱法理、学习法理、研究法理，也没有别的办法。厌恶法理、不学法理、拒绝法理就不可能培养法理思维。
法理思维当然要围绕法理而思维，并且要思及法理、获得法理，否则就不是法理思维。但法理思维不仅是为法理而法理，而且要思及人间正道、人生至理，因为“有理走遍天下，无理寸步难行”，归根结底，法律是靠有理而不是靠强制力走遍天下（普遍适用）的。法理思维的根本目的是为了对法律问题，如法律的基础、法律的本质、法律的规律、法律的适用、法律的宗旨、法律的使命等，作出超越经验思维、表象思维、常识思维更普遍、更科学、更有效的把握、理解和说明，做到有根有据、合情合理、以理服人。如果不是为了把丰富的法治实践提高到应有的（法）理论高度，并以（法）理论指导法治实践，那么我们根本就没有必要进行什么法理思维。虽然如此，但不能直达法治实践目的而抛弃法理思维，因为有了法理思维才能更好地达到法治实践目的。正如“理论联系实践”，前提是首先要有理论，否则拿什么去联系实践？ 四、法理思维是一种价值思维
长期以来，人们都将法学视为是一门应用性学科，强调它的实用性，同时又进一步将实用性理解为“可操作性”，适用法律就是运用法律、操作法律。一段时间以来，法学界和法律界近乎偏执狂地迷恋法律的可操作性，将法律理解为明确的、可操作的规程和技术，将法律工具化、手艺化、技术化了。“法律可操作性”的标签化蔓延导致了严重的后果。〔15 〕其中之一就是将价值判断与法律思维对立起来，因为公平正义等价值判断粗疏笼统、含糊不清、见仁见智，被视为不可操作而排斥在法律思维之外。似乎一旦价值判断，就会妨碍法律思维，法律思维就没有客观公正性可言。因此，许多人拒绝法律中的价值判断，进而否认法律思维中的价值思维。
之所以会出现这种情况，大概有以下原因：一是受后现代主义等各种思潮的影响，如反本质主义、反基础主义、反根源主义、反价值判断，消解一切“神圣的偶像”，奉行中立主义、多元主义和相对主义，不问目的，甚或没有目的，“怎么都行”。对于这些主义，早已有人批判地指出：它们只不过是“没有目标而造反，没有纲领而拒绝，没有未来应当如何的理想而不接受当前的现状”。〔16 〕47实质上是只会破坏，但不会建设；看似“怎么都行”，其实无处可行。
当然，许多法律人并没有那么深厚的哲学素养，只不过是对上述主义有所耳闻而已，甚至闻所未闻，或者充耳不闻。一般说来，人们自己缺乏什么就讨厌什么、拒绝什么。他们拒绝价值判断恰恰源于他们自己缺乏哲学素养、理论思维。由于这种人往往占绝大多数，“在少数服从多数”的“民主”机制下，“多数人的意见”往往就是“真理”。多数人的意见足以影响法律，也足以影响人们的法律思维，或者将他们的思维视为是法律思维。但“真理往往掌握在少数人手里”。没有价值思维就无法区分大是大非，只能陷于细枝末节，“锱铢必较”，结果因小失大；不作价值判断往往就流于表面，不明就里，甚至颠倒是非。人间事物早就打上了人类的深刻烙印，已没有什么或多少纯粹客观的事实，事实判断也无法拒绝价值判断，就像人无法拒绝呼吸空气一样。而且拒绝价值判断本身就是一种价值判断。实际上，根本就没有不受价值判断支配的事实判断，有的只是受何种价值判断支配的事实判断。一是在历史和现实中，不少人做了错误的价值判断，有些人借口价值判断做了许多扭曲价值的判断，甚或违背人类基本价值的判断（决），使许多人对价值判断失去了信心，不愿再做价值判断。一是价值判断是“高难度动作”，深受人们的价值观念的影响，见仁见智，捉摸不定，不易操作，一般人难以“精于此道”，于是“自觉”地放弃了价值判断，干脆“就事论事”，只作事实判断。一是许多人之所以反对价值判断，确实是“客观实际的反映”，与我们许多人的法理思维能力和水平不高相适应。其实，主张“依据法律规则思维”是按照目前我国法律人素质的现状设计的，不要说价值判断或价值思维，能够照抄照搬适用法律规则就不错了。结果导致恶性循环，法律人成了机械的技工，只能照抄照搬法律，对一切“不确定性的东西”都无所适从，因而只好将其排斥在外，而原则、价值、法理恰恰就是一种“不确定性的东西”。但我们不能因为目前许多人不能或不会价值思维就拒绝价值思维。恰恰相反，正是因为目前我们许多人价值思维能力和水平不高，甚或还不会价值思维，才需要大力加强和提倡价值思维。我们在警惕价值思维弊端的同时，也要看到价值思维的优点，不要“泼洗澡水时把孩子一起泼掉”。如越是可操作性的法律规则因其过于明确具体也往往越难普遍操作，反而被人操作，看似有用实属小用；而越是价值规范因其普遍抽象往往越具普适价值，因而也越有价值，看似无用却有大用。价值思维的缺点不是证成法律思维的理由，恰恰是提倡法理思维、价值思维的根据。
不明目的的手段是可怕的，缺乏价值指导的工具是会异化的，脱离价值思维的法律思维是会脱轨的，甚至会违背法律的宗旨。公平正义等价值既是法律思维的基线、准线和中轴线，也是法律思维的底线、红线和高压线。一些冤假错案往往就与法理思维、价值思维的缺失密切相关。
看看美国的一些著名判例，特别是那些推翻先例的判例，就足以说明法理思维、价值思维的极其重要性。如1803年马伯里诉麦迪逊案、1908年马勒诉俄勒冈案、1966年米兰达诉亚利桑那州案、1973年罗伊诉韦德案、1989年德克萨斯州诉约翰逊焚烧国旗案，等等。这些著名的判例恰恰主要不是“以法律规范为准据的思维”，其中根本就没有多少法律，特别是具体的法条，而大都是“摆事实，讲道理”，并且总是“上纲上线”，是典型的法理思维、价值思维，在价值判断上作最终判决。美国许多著名判例都是5比4通过的，之所以如此，不是事实判断的结果，而是价值判断的结果，归根结底是各位大法官所持价值观念不同造成的。有什么样的价值判断往往就有什么样的法律判决。所以美国大法官的选任，主要判断的不是其业务水平等事实，而是判断其立场观念等价值，本身就是价值判断的结果。
不知道有些人是根据什么理由得出“法律思维要形式法治优先”或“法律思维以形式法治为主”的结论。其实，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，法律思维都不是如此，更不是一贯如此，而总是因时制宜、与时俱进，并且越来越趋向实质法治。如在大陆法系国家，出现了“法律社会化”运动，民法典的修订越来越趋向实质正义，劳动法、社会法、经济法等也因此而应运而生。司法大案如“纽伦堡审判”“东京审判”，就不是依据“形式法治”审判的，而是按照“实质法治”审判的。否则就无法追究那些罪大恶极战犯的法律责任。小案如“妻子告发丈夫案”③、“枪口抬高一厘米案”④，也是如此。美国许多著名判例，特别是那些推翻先例的判例，不但不是“依（具体）法律规则思维”，而恰恰是“违（反具体）法（律规则）”思维。如美国1954年布朗诉教育委员会案就推翻了1857年斯科特诉桑弗特案，该案的判决不仅废除了奴隶制，而且否定了种族隔离制度。正是这些“违法”思维推动了法律的进步和法治的文明。这种“违法”思维违反的是一些具体法律规则或判例，但更合乎法律精神和法治原则，这种“违法”思维不是形式法治而是实质法治，不是法律思維而是法理思维、价值思维。 许多主张形式法治优先或为主的人，都承认一个前提，那就是法律本身优良，否则，形式法治无从谈起。对于恶法来说，无论形式多么优美、程序如何完善，都不可能得到善治。就像劣质原料即使经过再好的工序也不可能产出优质产品一样。他们所谓的良法，其实就包含着价值判断，只有价值理念优良的法律才可能是良法。但目前我国的实际情况是，虽然法律体系基本建成了，但远不能说我们的法律及法律体系优良了。在这种情况下，形式法治优先或为主，不仅没有了坚实的前提，而且会有严重的后果。在司法实践中，不少案件程序走完了，但结果并不正义，甚至出现了不少冤假错案。程序是道道把关、层层过滤、步步设防，本质上是一种纠错机制。程序正义是为了保证实体正义，但未必始终如此。有时形式正义反而成为了掩盖实质不正义的合法借口。那种游离于实体正义之外的程序正义，或者为程序正义而程序正义，是本末倒置的，也是没有意义的。这种形式法治，是法治中的形式主义，但同样是形式主义，一切形式主义都有其固有的局限和弊端。这种程序优先往往是“按程序办事”，走过场，官僚主义。形式法治沦为“依法办事”“就法论法”“照抄照搬”，其实是一种偷懒法治、懒汉法治。如当前的学术评价，只看论文所发刊物的级别，而不看论文本身的内容，就类似于“形式法治”。许多人特别是管理者之所以崇拜这种“形式法治”而不喜欢“实质法治”，就因为这样省事、可以偷懒。据此，只要翻翻刊物的级别就可以了，不必劳神费力去审阅论文的实质内容。更何况“形式法治”还避免了不必要的纷争，因为“文无第一”，文章好坏，本来就言人人殊，难以评判。
法理思维不满足于形式法治，还要追求实质正义，要“上纲上线”，要分清“大是大非”。只有“上纲上线”，分清“大是大非”，才能经得起法律的审判、实践的审判以及时间的审判和历史的审判。具有价值判断并合乎价值判断的法律思维才是有价值的。法律思维离不开价值思维的指导和规训。正如拉德布鲁赫所告诫的：“某些法律职业人在其学习期间，也许终其一生都还不一定知道：法不仅是生活之需，而且也是一种精神；法律学术，不仅是一门手艺，而是也是一种陶冶价值。” 〔14 〕131法律思维并不是目的，经由法律思维的训练，进而培植法律信念、树立法律信仰、体现法治精神、促进法治建设才是更为重要的目的和价值。
五、法理思维是一种理想思维
许多人基于法律是实践规则，法学是应用性学科，因而他们所主张的法律思维非常现实。如他们之所以主张形式法治，其实是降格以求适应目前我国的法治实践，依法思维比违法思维更好而已，但并不是法律思维的理想思维和最佳思维。目前我国进入了“诉讼社会” 〔17 〕，诉讼案件剧增，但我国的司法机关人员不足，案多人少，还要按时审结，给司法人员造成巨大的工作压力，他们能依法思维、依法办案就不错了，岂有时间进行理论学习和理论思考，岂能从事法理思维？那是一种理想化的追求。
特别是一些先是法学教授后从事司法实务最后又回归法学教研的人士，他们经过“理论联系实践”，结果放弃了理论，皈依他们所理解和认同的“实践”，以至于丧失了理想。“实践出真知”，他们这种“实践转向”似乎更有说服力，经由他们提倡司法思维比纯粹学院派主张法律思维更有说服力。理论与理想密切相关，在很多时候和很大程度上可以说，谈理论就是谈理想，没有理想追求，就没有理论情怀。其中，讲法治也是讲理想，也需要理想。
我们要警惕司法实践中的“务实主义”（“现实主义”），这种“务实主义”往往是“事务主义”“功利主义”。人们忙于事务，流于事务，陷于事务，无暇思考，怠于思维，缺乏理想，反而被现象所迷惑而不得要领。熟知非真知，熟知反而影响真知，真知恰恰要突破熟知，即所谓的“不识庐山真面目在，只缘身在此山中”。所以，要认识事物（务），既要深入其中，但更要出乎其外。马克思创立唯物史观就是如此。⑤人常说“实践出真知”，其实准确地说是“实践出经验”，但即使是经验也是总结出来的，不经总结或者不会总结，连经验都未必有，更不要说思想、理论了。而经验只有经由思想抽象、理论概括，才能普遍化，才有普适性，否则，就是狭隘的经验主义，这种狭隘的经验主义只能适用于一时一地一事，不能普遍适用，正如毛泽东所批评的，“在延安学了，到富县就不能应用”。〔18 〕798这种不能普遍适用的东西，对于法律而言就没有价值，因为法律是一种普适性规则。法律思维的根本目的，就是要思维这种普适性规则，要思出这种普遍性规则。否则，法律思维就是多此一举。如果经验不能经由法理思维而达到普遍性，“放之四海而皆准”，那么，霍姆斯所说的“法律的生命从来不是逻辑而是经验”，就未必正确。一切思维包括法律思维，其实都不应是就事论事，而应是由事至理、由表及里、由特殊性的经验上升到一般性的理论。这种思维就是法理思维。要改变弥漫于法学界和法律界的现实主义，迫切需要法治理想、法理思维和理想思维。
过于现实化的法律思维，往往局限于现实、屈从于现实，把现实作为法律思维的基础和目的，这种现实化的法律思维是“唯现实而思之”，甚至为现实辩护或辩解，而不致力于提供一种理想思路、理论设计和改革措施，更无意于改革现实，很容易蜕变成一种“犬儒主义”“无为主义”“不作为主义”。这是一种懒汉思维。与之不同，法理思维要确立法治愿景、描绘法治蓝图、指明法治方向、树立法治信心、作出法治努力、实现法治目标。
自从人直立行走以来，人的视野就扩大了。人不只看眼前和脚下，“还有诗和未来”。人是有理想的，并不满足于现实，因为现实世界并不能令人满意，更不能满足人的需要，因而人要改造世界、征服世界。人类基于现实不是为了屈从现实、服务现实，而是为了超越现实、将理想变成现实。这是人类理性和思维的根本使命之所在。如果现实与理想是一致的，那么一切学术研究都是多余的。所以，自柏拉图始，就提出了理念的问题，所谓的理念就是某种超越现实的东西，就包含着理想，这是西方哲学的一贯传统，以至于怀特海认为：“对构成欧洲哲学传统最可靠的一般描述就是，它是对柏拉图学说的一系列脚注”。 〔19 〕63康德说：“有两样东西，人们越是经常持久地对之凝神思索，它们就越是使内心充满常新而日增的惊奇和敬畏：我头上的星空和我心中的道德律。” 〔20 〕220这两样东西就是人的理想，恰恰是人的本性之体现和要求。人既要立地，但也要顶天，如果局限于现实、屈从于现实，那么一切人类理性活動、思维活动都失去了意义。 有人甚至认为，法律思维就是“律师思维” 〔2 〕。理由是律师最无权，只能说法讲理。其实，律师也是经济人，他们追求利益极大化，甚至是自身利益极大化而不是当事人利益极大化。对许多律师来说，无利就可能无辩，但如果有利可图，那么无理也要辩三分，导致一些人好讼、怂讼、缠讼，损人利己，损公肥私。如同样一个案件，咨询律师与咨询法学教授，得到的建议往往大有不同。“呼格案”不是哪个律师发现的，而是记者发现的。人都有道德风险，在所有的法律人中，律师的道德风险可能是最高的，因此，像法律人那样思维，最不能像律师那样思维。
无论是法律思维、法治思维，还是司法思维、法官思维，甚或法学思维、律师思维，都只是整个法的思维的一个方面。为了避免概念混乱和以偏概全，也为了综合它们并指出它们共同的基础——法理（上述各种思维都要思及法理并维之或对法理思且维之），就有必要在它们的基础之上确立一个上层级概念。这个概念就是法理思维。
注 释：
①参见张文显.深入开展法理研究的基本问题〔EB/OL〕.http：//mp.weixin.qq.com/s/JTAReCbGAWEc8IPeG0j0dA，2018-02-11；及张文显教授于2017年12月5日在苏州大学“法理研究行动计划”系列活动第一期上的报告。
②参见《中华人民共和国反不正当竞争法》第5-15条。
③本案的案情参见：林来梵.谈法律思维模式〔J〕.东南学术，2016（3）.
④冷战期间，一道柏林墙将德国一分为二。对东德政府而言，防止本国人民越墙逃往对方是重要目的。柏林墙倒塌前夕，东德士兵英格·亨里奇射杀了一名越墙偷渡者后，柏林墙很快倒塌，这名东德士兵被推上法庭。柏林法庭最终的判决是：判处开枪射杀克利斯的卫兵英格·亨里奇三年半徒刑，不予假释。他的律师辩称，他们仅仅是执行命令的人，罪不在己。但法官当庭指出：不执行上级命令是有罪的，但是打不准是无罪的。作为一个心智健全的人，此时此刻，你有把枪口抬高一厘米的权利，这是你应主动承担的良心义务。
⑤马克思说：“1842-1843年间，我作为《莱茵报》的编辑，第一次遇到要对所谓物质利益发表意见的难事。”为此，他“便从社会舞台退回书房”，“为了解决使我苦恼的疑问，我写的第一部著作是对黑格尔法哲学的批判性的分析，这部著作的导言曾发表在1844年巴黎出版的《德法年鉴》上。我的研究得出这样一个结果：法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系，这种物质的生活关系的总和，黑格尔按照18世纪的英国人和法国人的先例，概括为“市民社會”，而对市民社会的解剖应该到政治经济学中去寻求。参见马克思恩格斯文集：第2卷〔M〕.北京：人民出版社，2009：588，591.
⑥原文为：“technique without value is wickedness，value without technique is foolishness.”参见Grant Gilmore.What is a Law School？.转引自聂鑫.美国法学教育模式利弊检讨〔J〕.环球法律评论，2011（3）.
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