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[摘 要]证人具有作证的义务，亲属应当免除作证的义务。中国传统法律体系就有亲属拒证权的制度。亲属拒证权是对人性和常理的回应，是缺乏期待可能性的体现，是权衡证据制度所追求的价值的结果。刑事诉讼法修正案虽然对亲属拒证权有所涉及，明显进步，但略显粗糙，文章侧重对亲属拒证权的法理进行探讨，此项权利有待进一步完善。
[关键词]亲属；作证；期待可能性
引言
亲属拒证权是否应该由法律明文规定一直是刑事诉讼领域争议的焦点，理论界和实务界观点不尽相同。笔者认为，亲属拒证权蕴藏着深厚的法理基础，享有正当性和合理性。
一、现代刑事诉讼法的规定及其不足
所谓亲属拒证权，指与被告人有法亲属关系的证人而享有的拒绝作证的权利，本质在于免除作证义务，而不是剥夺证人的资格。新《刑事诉讼法》（2012年）第60条规定：“凡是知道案件情况的人都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”这是对证人向侦查机关、司法机关如实提供证言的义务性规定。第188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”。
《刑事诉讼法（修正案）》初次对亲属拒证权作了简单规定，值得肯定。但还存在几点不足之处。一是这只是免除亲属强制出庭作证的义务，并没有完全免除作证的义务，意味着庭下的作证义务不能免除。二是亲属的范围限定在配偶、父母、子女之内，对比近亲属的范围还差同胞兄弟姐妹。
二、古代亲属拒证权的制度溯源
亲属拒证权古已有之，发源于古代的亲亲相隐制度。这项制度经历了一个从道德规范到法律原则的发展历程。《论语·子路》中有“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”之说。汉代标榜“以孝治天下”，董仲舒据《春秋》经义，肯定了“父为子隐，子为父隐”的合法性。汉宣帝地节四年即公元前66年通过诏书的形式使“亲亲得相首匿”原则为法律所确认。到唐代，该项原则进一步完备，亲属的范围有所扩展，唐律规定：“诸同居，若大功以上亲，及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐，皆勿论。”这项刑罚适用原则一直延续到清朝，在中国古代沿袭存在了两千多年。
现代人不应该给古代的亲属拒证权制度贴上封建伦理色彩的标签而予以抛弃，而应换另一种眼光看待，亲属的拒证权有其合理积极的一面，既能维护家庭的伦理关系，又能进一步维持社会的稳定，传统的亲属拒证权对今天的刑事诉讼程序设计有借鉴意义。
三、亲属拒证权的法理依据
（一）符合刑法期待可能性理论
期待可能性，在1987年德国帝国高等法院的“癖马脱缓案”中确立，指在当时的情况下，能够期待行为人不为犯罪而做出合法行为的可能性，当无法期待行为人做出合法行为而选择了违法行为时，则法律不追究其法律责任。期待可能性理论是基于人性的弱点建立起来的，法律不强人所难，亲属拒证权符合期待可能性思想。当自已的亲属要遭受被剥夺自由、生命的危险时，在正常情感驱动的情况下，亲属不会向司法机关提供证据证明被告人的犯罪行为。浓厚的亲情可能会战胜理性的思考，有的亲属甚至作出包庇、窝藏的犯罪行为，但是这种法律责任可以得到免除。
（二）权衡证据制度价值的结果
证据制度涉及到自由、公正、效率、秩序的价值目标，证人作证义务目的在于保障刑事诉讼活动的顺利进行，实现证据制度效率目标。亲属的作证义务往往使亲属陷于两难的境地：如果作证，将会破坏长时间建立起来的血缘关系，内心受到道德强烈的谴责；如果亲属不作证，则又面临着被指控窝藏包庇罪的风险。这里是容易造成刑事诉讼效率与社会秩序相冲突的结果。在效率与秩序的价值冲突中，这就需要对此进行权衡。维护人类感情联系基础来保全社会关系比获取刑事证据更重要，社会秩序在这里重于刑事诉讼效率。
（三）亲属证言证据可采性程度低
证人证言在证据技术不发达的背景下对于刑事诉讼起到至关重要的作用。随着技术的进步以及证据理念的转变，证人证言之类的口供证据不再居于核心位置，刑事诉讼程序越来越重视书证、物证、视听资料之类的证据，这类证据的客观性更强。从证明力的角度考察，因为有血缘关系，就算亲属作证了，出具片面、虚假证言的可能性极大，证言也未必构成证据的关联性和真实性的属性要求，证据能力值得怀疑。亲属的证言甚至还会与其他证据产生相矛盾的关系，反而不利于形成完整的证据链条。
（四）维护法律的权威性需要
我国传统法律和西方法律思想中，都倡导合乎人性的法律。忽视血缘关系、人的本性的法律在实践中往往受到规避、抵制。意大利刑法学家贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中指出：“理性宣布一切违背人的自然感情的法律的命运，就同一座直接横断河流的堤坝一样，或者被立即冲垮和淹没，或者被自己造成的漩涡所侵蚀，并逐渐的溃灭。”所以，亲属拒证权，建立在对人性的尊重、对情理的关怀的基础上，闪烁着法律权威的光芒。
虽然新刑事诉讼法已经免除亲属
强制出庭作证的义务，符合我国目前的司法理念，彰显了以人为本的立法本位。但是，亲属拒证权制度还不完善，尚有欠缺，完全实现这项权利还有很长的路要走。
[参考文献]
[1]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社.2007.
[2]陈兴良.刑法的人性基础[M].北京：中国方正出版社.1999.
[3]高绍先.传统刑法与以人为本.现代法学[J].2005-7,(三).
[4]陈世伟.“亲亲相隐”对我国现行刑事立法的启示.云南大学学报(法学版)[J].2006-3,(2).
[作者简介]吴庆芳，福建省泉州市洛江区人民检察院、华侨大学法学院2011级法律硕士专业。
[关键词]亲属；作证；期待可能性
引言
亲属拒证权是否应该由法律明文规定一直是刑事诉讼领域争议的焦点，理论界和实务界观点不尽相同。笔者认为，亲属拒证权蕴藏着深厚的法理基础，享有正当性和合理性。
一、现代刑事诉讼法的规定及其不足
所谓亲属拒证权，指与被告人有法亲属关系的证人而享有的拒绝作证的权利，本质在于免除作证义务，而不是剥夺证人的资格。新《刑事诉讼法》（2012年）第60条规定：“凡是知道案件情况的人都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”这是对证人向侦查机关、司法机关如实提供证言的义务性规定。第188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”。
《刑事诉讼法（修正案）》初次对亲属拒证权作了简单规定，值得肯定。但还存在几点不足之处。一是这只是免除亲属强制出庭作证的义务，并没有完全免除作证的义务，意味着庭下的作证义务不能免除。二是亲属的范围限定在配偶、父母、子女之内，对比近亲属的范围还差同胞兄弟姐妹。
二、古代亲属拒证权的制度溯源
亲属拒证权古已有之，发源于古代的亲亲相隐制度。这项制度经历了一个从道德规范到法律原则的发展历程。《论语·子路》中有“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”之说。汉代标榜“以孝治天下”，董仲舒据《春秋》经义，肯定了“父为子隐，子为父隐”的合法性。汉宣帝地节四年即公元前66年通过诏书的形式使“亲亲得相首匿”原则为法律所确认。到唐代，该项原则进一步完备，亲属的范围有所扩展，唐律规定：“诸同居，若大功以上亲，及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐，皆勿论。”这项刑罚适用原则一直延续到清朝，在中国古代沿袭存在了两千多年。
现代人不应该给古代的亲属拒证权制度贴上封建伦理色彩的标签而予以抛弃，而应换另一种眼光看待，亲属的拒证权有其合理积极的一面，既能维护家庭的伦理关系，又能进一步维持社会的稳定，传统的亲属拒证权对今天的刑事诉讼程序设计有借鉴意义。
三、亲属拒证权的法理依据
（一）符合刑法期待可能性理论
期待可能性，在1987年德国帝国高等法院的“癖马脱缓案”中确立，指在当时的情况下，能够期待行为人不为犯罪而做出合法行为的可能性，当无法期待行为人做出合法行为而选择了违法行为时，则法律不追究其法律责任。期待可能性理论是基于人性的弱点建立起来的，法律不强人所难，亲属拒证权符合期待可能性思想。当自已的亲属要遭受被剥夺自由、生命的危险时，在正常情感驱动的情况下，亲属不会向司法机关提供证据证明被告人的犯罪行为。浓厚的亲情可能会战胜理性的思考，有的亲属甚至作出包庇、窝藏的犯罪行为，但是这种法律责任可以得到免除。
（二）权衡证据制度价值的结果
证据制度涉及到自由、公正、效率、秩序的价值目标，证人作证义务目的在于保障刑事诉讼活动的顺利进行，实现证据制度效率目标。亲属的作证义务往往使亲属陷于两难的境地：如果作证，将会破坏长时间建立起来的血缘关系，内心受到道德强烈的谴责；如果亲属不作证，则又面临着被指控窝藏包庇罪的风险。这里是容易造成刑事诉讼效率与社会秩序相冲突的结果。在效率与秩序的价值冲突中，这就需要对此进行权衡。维护人类感情联系基础来保全社会关系比获取刑事证据更重要，社会秩序在这里重于刑事诉讼效率。
（三）亲属证言证据可采性程度低
证人证言在证据技术不发达的背景下对于刑事诉讼起到至关重要的作用。随着技术的进步以及证据理念的转变，证人证言之类的口供证据不再居于核心位置，刑事诉讼程序越来越重视书证、物证、视听资料之类的证据，这类证据的客观性更强。从证明力的角度考察，因为有血缘关系，就算亲属作证了，出具片面、虚假证言的可能性极大，证言也未必构成证据的关联性和真实性的属性要求，证据能力值得怀疑。亲属的证言甚至还会与其他证据产生相矛盾的关系，反而不利于形成完整的证据链条。
（四）维护法律的权威性需要
我国传统法律和西方法律思想中，都倡导合乎人性的法律。忽视血缘关系、人的本性的法律在实践中往往受到规避、抵制。意大利刑法学家贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中指出：“理性宣布一切违背人的自然感情的法律的命运，就同一座直接横断河流的堤坝一样，或者被立即冲垮和淹没，或者被自己造成的漩涡所侵蚀，并逐渐的溃灭。”所以，亲属拒证权，建立在对人性的尊重、对情理的关怀的基础上，闪烁着法律权威的光芒。
虽然新刑事诉讼法已经免除亲属
强制出庭作证的义务，符合我国目前的司法理念，彰显了以人为本的立法本位。但是，亲属拒证权制度还不完善，尚有欠缺，完全实现这项权利还有很长的路要走。
[参考文献]
[1]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社.2007.
[2]陈兴良.刑法的人性基础[M].北京：中国方正出版社.1999.
[3]高绍先.传统刑法与以人为本.现代法学[J].2005-7,(三).
[4]陈世伟.“亲亲相隐”对我国现行刑事立法的启示.云南大学学报(法学版)[J].2006-3,(2).
[作者简介]吴庆芳，福建省泉州市洛江区人民检察院、华侨大学法学院2011级法律硕士专业。