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[摘要]专利间接侵权是指不直接侵犯专利权人的权利却又对专利权人的利益造成了损害的行为。随着科技的发展,专利间接侵权行为不断出现在司法实践中,而我国专利法至今未对专利间接侵权做出规定。因此,为充分地保护专利权人的合法利益,适应社会经济生活的客观需求,我国应对专利间接侵权做出明确规定,而不宜适用共同侵权理论规定。
[关键词]专利间接侵权;直接侵权;共同侵权
随着科技的不断进步,专利侵权行为人的侵权手段越来越隐蔽。实践中,专利间接侵权行为不仅屡见不鲜,而且有愈演愈烈的趋势。在《专利法》第三次修改时,不少专家学者针对专利间接侵权制度的构建提出了各种观点和建议,但是最终由于存在着诸多分歧,达不成一致意见,导致专利间接侵权制度至今仍未被我国专利法律制度纳入。法律的不完善使得法院在专利间接侵权案件的处理中缺乏可以直接适用的法律依据,导致了判决的不一致甚至相互矛盾。这不仅使法官在具体处理该类案件时面临很大的困难,影响了司法的一致性和权威性,也使专利权人的合法权益得不到及时和有力的保护,从而极大地挫伤了专利权人发明创造的积极性。因此,对专利间接侵权问题进行系统研究具有重要的意义。
一、专利间接侵权的概念及表现形式
(一)专利间接侵权的概念
专利间接侵权是相对于直接侵权而言的,其概念产生于美国1871年华乐斯诉荷姆一案,旨在保护权利人的利益。关于专利间接侵权概念的界定,历来存有争议,通说认为“所谓专利的间接侵权,是指行为人本身的行为并不直接侵犯专利权,只是向他人提供属于专利保护的发明创造的重要组成部分,或者为他人实施专利发明创造提供了必要手段,诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利,行为人在主观上有诱导或唆使他人侵犯专利的故意,客观上为直接侵权行为的发生提供了必要的条件”。①
北京市高级人民法院《专利侵权判定若干问题的意见(试行)》第73条规定:“间接侵权,是指行为人实施的行为并不构成直接侵犯他人专利权,但却故意诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利,发生直接的侵权行为,行为人在主观上有诱导或唆使别人侵犯他人专利权的故意,客观上为别人直接侵权行为的发生提供了必要的条件。”
(二)专利间接侵权的表现形式
关于专利间接侵权的表现形式,学者们的看法也各不相同。有学者指出:“专利间接侵权行为应限于特定产品的销售或许诺销售行为”,且不应包含向不视为侵权的人提供特定产品的行为,也不应赋予专利间接侵权行为以域外效力;也有学者援引北京市高级人民法院《专利侵权判定若干问题的意见(试行)》(京高法发(2001)229 号)第78至80条的规定,提出了完全相反的观点,同时指出:“将间接侵权行为限制在进口、提供或销售有关物品的范围之内是国际上比较具有代表性的观点”;也有学者认为:“认定间接侵犯专利权行为是生产、销售、许诺销售、出租、进口、提供仅限于专利产品的专用零部件或专利方法的专用设备,并诱导、唆使他人实施专利技术的行为。”[1]还有学者认为专利间接侵权的表现形式包括两种:一种是典型的间接侵权行为,指制造、销售、许诺销售只能用于专利产品的关键部件、模具或只能用于实施专利方法的设备或材料;第二种是未经专利权人授权或委托而许可、委托他人实施专利权人的专利及擅自转让他人专利权的行为。
原国家科委1992年做出的《中国知识产权制度蓝皮书》认为间接侵权行为可以包括:
(1)故意制造、销售、进口只能用于专利产品的关键部件;
(2)未经专利权人许可,擅自许可他人实施专利技术;
(3)专利许可合同的被许可方违反合同中关于“不得转让”的约定,擅自许可第三方实施专利技术;
(4)专利权共有人未经其他共有人的同意,而许可第三人实施专利技术;
(5)技术服务合同的受托方,在为委托方解决特定的技术问题时,未经专利权人的许可,而利用了其专利技术。②
上述各种观点的差别主要在于两点:一是未经专利权人授权或委托而许可、委托他人实施专利权人的专利及擅自转让他人专利权的行为是否属于专利间接侵权;二是间接侵权人的行为方式包括哪几种。笔者认为未经许可或受托擅自转让、许可专利的行为,不属于专利间接侵权,也不属于共同侵权,很明显其属于直接侵权问题,这是因为专利权的内容不仅包括实施权也包括转让权和许可权。或者专利权人也可以根据合同法追究对方的违约责任,而无需拐弯抹角地去判断其是否属于间接侵权寻求救济,浪费资源。关于第二个问题,我们则应该站在《专利法》整体角度上去考虑,确保其一致性,没有必要增加新的行为方式,如“提供”等。因为这些行为方式在我国现行民法、专利法中都没有规定,加入它们将会使得整个法律混乱、繁杂,也不利于专利权滥用的预防。因此我国专利间接侵权行为方式应包括制造、销售、许诺销售、进口行为。
二、专利间接侵权与直接侵权的关系
专利间接侵权的概念是与直接侵权相区别而产生的。专利直接侵权是指他人未经专利权人许可,或者没有法定事由的情况下,以生产经营为目的实施专利权人专利、侵害专利权人合法权益的行为。我国专利法第11条规定:“发明和实用新型专利权被授予后,除本法另有规定的以外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”
关于专利间接侵权行为和直接侵权行为的关系,在理论界形成两种观点:独立说和从属说。独立说认为,建立专利间接制度的目的在于弥补现行法律对专利权保护的不足,使得专利权获得充分的保护,间接侵权行为是独立的侵权行为,因此,专利间接侵权行为的成立不应以专利直接侵权行为的发生为必要条件。从属说认为,专利间接侵权行为的成立是以专利直接侵权行为的发生为前提的,在整个侵权行为中,间接侵权起的是辅助作用不具有独立性,没有直接侵权行为,就没有专利间接侵权行为。该说得到了众多学者的赞同,如王利明教授指出:“间接侵害专利权行为的条件是:(1) 须存在直接侵权的事实;(2) 须为直接侵权行为提供实施专利的必要条件;(3)须行为人主观上有过错,即知道或者应当知道其为他人提供实施专利侵权的条件;”③李明德研究员、杨立新教授、尹新天等也都持此观点。
在实践中以从属说为原则、独立说为例外。这在北京市高级人民法院《专利侵权判定若干问题的意见(试行)》第78条、第80条得以体现。
笔者赞同独立说的观点。如果承认从属说的观点,那么实践中的专利间接侵权行为勉勉强强可以依据我国现行法律关于共同侵权的规定去处理,专利间接侵权制度的建立也就显得不是特别必要。而且间接侵权与直接侵权之间并不是主从关系,间接侵权并不依附于直接侵权而存在,间接侵权有其自己特有的特征,是一种独立的法律行为。如果坚持间接侵权以直接侵权的成立为前提条件,就会减损间接侵权制度的价值,也得不到当初建立该制度的效果——充分保护专利权人的利益。间接侵权行为发生在直接侵权行为之前,承认间接侵权行为的独立性,就可以遏制直接侵权行为的发生,把侵权行为扼杀在萌芽状态。另外,我国现行《著作权法》第47条、《商标法》第52条规定的间接侵权也均未将直接侵权的发生作为前提[2]。有的学者认为,如果承认了间接侵权的独立性就等于承认了“部分侵权”、“部分专利”,笔者不这样认为。之所以承认间接侵权的独立性,是因为间接侵权行为侵害了权利人的权利,给权利人造成了损害,“有损害就有救济”,因此我们应该承认间接侵权行为的独立性。随着社会的发展,越来越注重个人的发展,注重个人的权益,因此在保障社会权益和个人权益平衡的基础上,应给予个人充分的发展空间,保护其权益不受侵害。
三、专利间接侵权与共同侵权的区别
共同侵权是相对于单独侵权而言的。共同侵权行为是指两个或两个以上的行为人,基于共同的故意或者过失,侵犯他人的合法民事权益,应当连带承担民事责任的侵权行为。共同侵权的行为主体必须为多个人,即共同侵权须由二人或二人以上构成。共同侵权人可以是自然人,也可以是法人。共同侵权行为的行为人之间,在主观上具有共同过错,即具有共同致人损害的故意或者过失,基于此,而使数个行为人的行为连结为共同行为。
间接侵权与共同侵权在表现形式上具有某些相似之处,有些学者认为共同侵权在理论上完全可以涵盖间接侵权,因此没有必要建立专利间接侵权制度。我国没有对专利间接侵权做出规定,在司法实践中法院是根据《民法通则》第130条规定以及《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第148条规定的共同侵权规则来处理间接侵权行为的。笔者认为专利间接侵权理论来源于共同侵权理论,也独立于共同侵权理论,二者之间是有明显区别的,在此,笔者就此进行一些肤浅的探讨。
1.从立法目的来看,共同侵权理论旨在使受害人得到及时充分的补偿,保护个人利益,维护公平。专利间接侵权理论的目的是保护专利权人的利益,平衡权利人利益与社会利益,维护公平的竞争秩序,鼓励创造发明。
2.从内容方面来看,共同侵权中的侵权行为实质上是直接侵权行为,各行为是紧密相连的,包括共同实行行为、教唆帮助行为等。而间接侵权行为与直接侵权行为之间的关系更为丰富,有学者指出它还包括二次侵权行为和代位侵权行为[3]。
3.从因果关系来看,共同侵权中的行为与损害结果的发生之间是等距离的,也就是说共同侵权行为是一个整体行为,共同侵权的各行为造成了同一损害结果,各行为的作用力是相同的。在专利间接侵权行为中,间接侵权行为与直接侵权行为对损害结果的发生所产生的作用力是不同的,即间接侵权行为与损害结果的发生之间的距离大于直接侵权行为与损害结果的发生之间的距离。而且间接侵权行为与直接侵权行为产生的损害结果不是同一的,有学者就表示二次侵权人仅就其使损害结果得以延伸和扩大部分负损害赔偿责任或其他责任[4]。
4.从诉讼程序上看,共同侵权行为属于必要共同诉讼,即当事人起诉部分侵权行为人时,法院应该依职权追加其他侵权行为人为诉讼当事人,参加到诉讼程序中。而在专利间接侵权诉讼中,当事人可以只起诉间接侵权人,也可以只起诉直接侵权人,当当事人只起诉一方侵权人时,当事人可以申请或法院可以建议追加另一侵权人,但法院不能依职权予以追加。
总之,我们应该看出,共同侵权行为并不能完全覆盖间接侵权行为,例如,当直接侵权行为不存在时,或者当直接侵权人众多难以追究其责任时,就无法应用共同侵权理论。认清专利间接侵权与共同侵权的区别,对于论证在我国专利法律制度中建立专利间接侵权制度具有重要的意义。
四、专利间接侵权制度在我国的具体构建
专利间接侵权制度主要包括专利间接侵权行为的判定和专利间接侵权行为的责任方式,而专利间接侵权行为的判定则要根据专利间接侵权行为的构成要件来判断。我们可以借鉴国外的立法经验,取其精华,建立符合我国国情的专利间接侵权制度。
(一)专利间接侵权制度的构成要件
笔者认为,我国建立专利间接侵权制度的构成要件应当包括以下几个方面:
1.主观要件——故意
间接侵权行为人的主观状态应限定为故意,不应包括过失。所谓故意是指行为人明知自己的行为会发生危害结果,仍然希望或放任结果发生的心理态度。也就是说,在间接侵权行为中,行为人必须知道有某种专利存在,并且有帮助或诱导他人侵犯该专利的故意。即明知是专利技术实施中不可缺少的、具有实质作用的产品,明知该产品的受让方将用于实施直接侵权行为,行为人仍为之。
2.主体要件——一般主体
专利间接侵权的行为主体为一般主体,即只要是不直接侵犯专利权人的权利却又损害其利益的所有人都可以成为间接侵权行为的主体。包括经专利权人许可,拥有合法实施专利权的行为人,也包括任何未经专利权人许可而不享有实施专利权的行为人。但未经专利权人许可而擅自实施、转让、许可专利权的行为属于直接侵权行为,专利权人可以追究对方的违约责任。
3.客观要件——间接侵权行为
判定间接侵权成立必须要有间接侵权行为的发生,间接侵权行为发生与否就要根据法律规定的行为方式来判断。各国专利法对专利间接侵权行为方式的规定不完全相同,主要还是由各国专利保护水平和社会发展水平决定的。因此,我国建立专利间接侵权制度之初,对专利间接侵权行为方式的规定范围不宜过宽,以便使我国专利保护水平与我国经济、科技发展水平相适应。笔者认为,我国的专利间接侵权行为方式应包括制造、销售、许诺销售、进口行为。
4.客体要件——专用品
专利间接侵权行为的客体要件应限定为专用品,不宜将其范围扩大,以防止专利权的滥用和社会利益与个人利益的平衡。北京市高级人民法院《专利侵权判定若干问题的意见(试行)》第74条规定,“间接侵权的对象仅限于专用品,而非共用品。这里的专用品是指仅可用于实施他人产品的关键部件,或者方法专利的中间产品,构成实施他人专利技术(产品或方法)的一部分,并无其他用途。”
(二)专利间接侵权行为的责任方式
我国现行法律将间接侵犯专利权的行为与专利直接侵权行为一起纳入到共同侵权行为中,承担民事赔偿责任。《民法通则》和有关司法解释以及即将施行的《侵权责任法》中都规定,“二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。”“教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任。”“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。”由此可见,共同侵权是按照过错程度大小确定侵权人的赔偿责任,不能区分的由侵权人平均承担赔偿责任。
而在专利间接侵权行为中,间接侵权行为和直接侵权行为产生了不同的侵害结果,所以间接侵权行为人和直接侵权行为人应根据各自的行为,只对自己行为造成的结果承担责任,而不是一起承担连带责任。因此,我国在建立专利间接侵权制度时,应将间接侵权行为的责任方式规定明确,间接侵权行为人仅对自己实施的行为造成的损害结果承担责任,以显公平。
总之,由于我国专利法关于间接侵权行为规定的欠缺,和司法实践关于此行为判定的不一致,专利间接侵权制度在我国的建立已成为必要。理论和实践的发展,以及国外立法的经验,为专利间接侵权制度在我国的建立提供了良好的条件和借鉴,也使其建立成为可行。因此,我们更应该加强专利间接侵权制度理论和实践的研究,为将来其在我国的建立能有所用。
[注释]
①程永顺:《工业产权热点难点研究》,人民法院出版社1997年版,第297页。
②《中国的知识产权制度》蓝皮书,1992第126页,科学技术文献出版社。
③王利明.民法 ·侵权行为法[M]. 北京:中国人民大学出版社,1993.
[参考文献]
[1]贾小龙.专利法需要怎样的“间接侵权”——专利间接侵权若干基本问题探讨[J].电子知识产权,2008,(09)
[2]张玲.我国专利间接侵权的困境及立法建议[J].政法论丛,2009,(02).
[3]陈武,胡杰.专利间接侵权制度初论[J].知识产权,2006,(01).
[4]唐义红,杨钧.论专利间接侵权[J].法制与社会,2008,(22).
[作者简介]李婷婷(1984—),安徽合肥人,合肥工业大学人文经济学院2008级法学专业硕士研究生,研究方向:知识产权。
[关键词]专利间接侵权;直接侵权;共同侵权
随着科技的不断进步,专利侵权行为人的侵权手段越来越隐蔽。实践中,专利间接侵权行为不仅屡见不鲜,而且有愈演愈烈的趋势。在《专利法》第三次修改时,不少专家学者针对专利间接侵权制度的构建提出了各种观点和建议,但是最终由于存在着诸多分歧,达不成一致意见,导致专利间接侵权制度至今仍未被我国专利法律制度纳入。法律的不完善使得法院在专利间接侵权案件的处理中缺乏可以直接适用的法律依据,导致了判决的不一致甚至相互矛盾。这不仅使法官在具体处理该类案件时面临很大的困难,影响了司法的一致性和权威性,也使专利权人的合法权益得不到及时和有力的保护,从而极大地挫伤了专利权人发明创造的积极性。因此,对专利间接侵权问题进行系统研究具有重要的意义。
一、专利间接侵权的概念及表现形式
(一)专利间接侵权的概念
专利间接侵权是相对于直接侵权而言的,其概念产生于美国1871年华乐斯诉荷姆一案,旨在保护权利人的利益。关于专利间接侵权概念的界定,历来存有争议,通说认为“所谓专利的间接侵权,是指行为人本身的行为并不直接侵犯专利权,只是向他人提供属于专利保护的发明创造的重要组成部分,或者为他人实施专利发明创造提供了必要手段,诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利,行为人在主观上有诱导或唆使他人侵犯专利的故意,客观上为直接侵权行为的发生提供了必要的条件”。①
北京市高级人民法院《专利侵权判定若干问题的意见(试行)》第73条规定:“间接侵权,是指行为人实施的行为并不构成直接侵犯他人专利权,但却故意诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利,发生直接的侵权行为,行为人在主观上有诱导或唆使别人侵犯他人专利权的故意,客观上为别人直接侵权行为的发生提供了必要的条件。”
(二)专利间接侵权的表现形式
关于专利间接侵权的表现形式,学者们的看法也各不相同。有学者指出:“专利间接侵权行为应限于特定产品的销售或许诺销售行为”,且不应包含向不视为侵权的人提供特定产品的行为,也不应赋予专利间接侵权行为以域外效力;也有学者援引北京市高级人民法院《专利侵权判定若干问题的意见(试行)》(京高法发(2001)229 号)第78至80条的规定,提出了完全相反的观点,同时指出:“将间接侵权行为限制在进口、提供或销售有关物品的范围之内是国际上比较具有代表性的观点”;也有学者认为:“认定间接侵犯专利权行为是生产、销售、许诺销售、出租、进口、提供仅限于专利产品的专用零部件或专利方法的专用设备,并诱导、唆使他人实施专利技术的行为。”[1]还有学者认为专利间接侵权的表现形式包括两种:一种是典型的间接侵权行为,指制造、销售、许诺销售只能用于专利产品的关键部件、模具或只能用于实施专利方法的设备或材料;第二种是未经专利权人授权或委托而许可、委托他人实施专利权人的专利及擅自转让他人专利权的行为。
原国家科委1992年做出的《中国知识产权制度蓝皮书》认为间接侵权行为可以包括:
(1)故意制造、销售、进口只能用于专利产品的关键部件;
(2)未经专利权人许可,擅自许可他人实施专利技术;
(3)专利许可合同的被许可方违反合同中关于“不得转让”的约定,擅自许可第三方实施专利技术;
(4)专利权共有人未经其他共有人的同意,而许可第三人实施专利技术;
(5)技术服务合同的受托方,在为委托方解决特定的技术问题时,未经专利权人的许可,而利用了其专利技术。②
上述各种观点的差别主要在于两点:一是未经专利权人授权或委托而许可、委托他人实施专利权人的专利及擅自转让他人专利权的行为是否属于专利间接侵权;二是间接侵权人的行为方式包括哪几种。笔者认为未经许可或受托擅自转让、许可专利的行为,不属于专利间接侵权,也不属于共同侵权,很明显其属于直接侵权问题,这是因为专利权的内容不仅包括实施权也包括转让权和许可权。或者专利权人也可以根据合同法追究对方的违约责任,而无需拐弯抹角地去判断其是否属于间接侵权寻求救济,浪费资源。关于第二个问题,我们则应该站在《专利法》整体角度上去考虑,确保其一致性,没有必要增加新的行为方式,如“提供”等。因为这些行为方式在我国现行民法、专利法中都没有规定,加入它们将会使得整个法律混乱、繁杂,也不利于专利权滥用的预防。因此我国专利间接侵权行为方式应包括制造、销售、许诺销售、进口行为。
二、专利间接侵权与直接侵权的关系
专利间接侵权的概念是与直接侵权相区别而产生的。专利直接侵权是指他人未经专利权人许可,或者没有法定事由的情况下,以生产经营为目的实施专利权人专利、侵害专利权人合法权益的行为。我国专利法第11条规定:“发明和实用新型专利权被授予后,除本法另有规定的以外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”
关于专利间接侵权行为和直接侵权行为的关系,在理论界形成两种观点:独立说和从属说。独立说认为,建立专利间接制度的目的在于弥补现行法律对专利权保护的不足,使得专利权获得充分的保护,间接侵权行为是独立的侵权行为,因此,专利间接侵权行为的成立不应以专利直接侵权行为的发生为必要条件。从属说认为,专利间接侵权行为的成立是以专利直接侵权行为的发生为前提的,在整个侵权行为中,间接侵权起的是辅助作用不具有独立性,没有直接侵权行为,就没有专利间接侵权行为。该说得到了众多学者的赞同,如王利明教授指出:“间接侵害专利权行为的条件是:(1) 须存在直接侵权的事实;(2) 须为直接侵权行为提供实施专利的必要条件;(3)须行为人主观上有过错,即知道或者应当知道其为他人提供实施专利侵权的条件;”③李明德研究员、杨立新教授、尹新天等也都持此观点。
在实践中以从属说为原则、独立说为例外。这在北京市高级人民法院《专利侵权判定若干问题的意见(试行)》第78条、第80条得以体现。
笔者赞同独立说的观点。如果承认从属说的观点,那么实践中的专利间接侵权行为勉勉强强可以依据我国现行法律关于共同侵权的规定去处理,专利间接侵权制度的建立也就显得不是特别必要。而且间接侵权与直接侵权之间并不是主从关系,间接侵权并不依附于直接侵权而存在,间接侵权有其自己特有的特征,是一种独立的法律行为。如果坚持间接侵权以直接侵权的成立为前提条件,就会减损间接侵权制度的价值,也得不到当初建立该制度的效果——充分保护专利权人的利益。间接侵权行为发生在直接侵权行为之前,承认间接侵权行为的独立性,就可以遏制直接侵权行为的发生,把侵权行为扼杀在萌芽状态。另外,我国现行《著作权法》第47条、《商标法》第52条规定的间接侵权也均未将直接侵权的发生作为前提[2]。有的学者认为,如果承认了间接侵权的独立性就等于承认了“部分侵权”、“部分专利”,笔者不这样认为。之所以承认间接侵权的独立性,是因为间接侵权行为侵害了权利人的权利,给权利人造成了损害,“有损害就有救济”,因此我们应该承认间接侵权行为的独立性。随着社会的发展,越来越注重个人的发展,注重个人的权益,因此在保障社会权益和个人权益平衡的基础上,应给予个人充分的发展空间,保护其权益不受侵害。
三、专利间接侵权与共同侵权的区别
共同侵权是相对于单独侵权而言的。共同侵权行为是指两个或两个以上的行为人,基于共同的故意或者过失,侵犯他人的合法民事权益,应当连带承担民事责任的侵权行为。共同侵权的行为主体必须为多个人,即共同侵权须由二人或二人以上构成。共同侵权人可以是自然人,也可以是法人。共同侵权行为的行为人之间,在主观上具有共同过错,即具有共同致人损害的故意或者过失,基于此,而使数个行为人的行为连结为共同行为。
间接侵权与共同侵权在表现形式上具有某些相似之处,有些学者认为共同侵权在理论上完全可以涵盖间接侵权,因此没有必要建立专利间接侵权制度。我国没有对专利间接侵权做出规定,在司法实践中法院是根据《民法通则》第130条规定以及《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第148条规定的共同侵权规则来处理间接侵权行为的。笔者认为专利间接侵权理论来源于共同侵权理论,也独立于共同侵权理论,二者之间是有明显区别的,在此,笔者就此进行一些肤浅的探讨。
1.从立法目的来看,共同侵权理论旨在使受害人得到及时充分的补偿,保护个人利益,维护公平。专利间接侵权理论的目的是保护专利权人的利益,平衡权利人利益与社会利益,维护公平的竞争秩序,鼓励创造发明。
2.从内容方面来看,共同侵权中的侵权行为实质上是直接侵权行为,各行为是紧密相连的,包括共同实行行为、教唆帮助行为等。而间接侵权行为与直接侵权行为之间的关系更为丰富,有学者指出它还包括二次侵权行为和代位侵权行为[3]。
3.从因果关系来看,共同侵权中的行为与损害结果的发生之间是等距离的,也就是说共同侵权行为是一个整体行为,共同侵权的各行为造成了同一损害结果,各行为的作用力是相同的。在专利间接侵权行为中,间接侵权行为与直接侵权行为对损害结果的发生所产生的作用力是不同的,即间接侵权行为与损害结果的发生之间的距离大于直接侵权行为与损害结果的发生之间的距离。而且间接侵权行为与直接侵权行为产生的损害结果不是同一的,有学者就表示二次侵权人仅就其使损害结果得以延伸和扩大部分负损害赔偿责任或其他责任[4]。
4.从诉讼程序上看,共同侵权行为属于必要共同诉讼,即当事人起诉部分侵权行为人时,法院应该依职权追加其他侵权行为人为诉讼当事人,参加到诉讼程序中。而在专利间接侵权诉讼中,当事人可以只起诉间接侵权人,也可以只起诉直接侵权人,当当事人只起诉一方侵权人时,当事人可以申请或法院可以建议追加另一侵权人,但法院不能依职权予以追加。
总之,我们应该看出,共同侵权行为并不能完全覆盖间接侵权行为,例如,当直接侵权行为不存在时,或者当直接侵权人众多难以追究其责任时,就无法应用共同侵权理论。认清专利间接侵权与共同侵权的区别,对于论证在我国专利法律制度中建立专利间接侵权制度具有重要的意义。
四、专利间接侵权制度在我国的具体构建
专利间接侵权制度主要包括专利间接侵权行为的判定和专利间接侵权行为的责任方式,而专利间接侵权行为的判定则要根据专利间接侵权行为的构成要件来判断。我们可以借鉴国外的立法经验,取其精华,建立符合我国国情的专利间接侵权制度。
(一)专利间接侵权制度的构成要件
笔者认为,我国建立专利间接侵权制度的构成要件应当包括以下几个方面:
1.主观要件——故意
间接侵权行为人的主观状态应限定为故意,不应包括过失。所谓故意是指行为人明知自己的行为会发生危害结果,仍然希望或放任结果发生的心理态度。也就是说,在间接侵权行为中,行为人必须知道有某种专利存在,并且有帮助或诱导他人侵犯该专利的故意。即明知是专利技术实施中不可缺少的、具有实质作用的产品,明知该产品的受让方将用于实施直接侵权行为,行为人仍为之。
2.主体要件——一般主体
专利间接侵权的行为主体为一般主体,即只要是不直接侵犯专利权人的权利却又损害其利益的所有人都可以成为间接侵权行为的主体。包括经专利权人许可,拥有合法实施专利权的行为人,也包括任何未经专利权人许可而不享有实施专利权的行为人。但未经专利权人许可而擅自实施、转让、许可专利权的行为属于直接侵权行为,专利权人可以追究对方的违约责任。
3.客观要件——间接侵权行为
判定间接侵权成立必须要有间接侵权行为的发生,间接侵权行为发生与否就要根据法律规定的行为方式来判断。各国专利法对专利间接侵权行为方式的规定不完全相同,主要还是由各国专利保护水平和社会发展水平决定的。因此,我国建立专利间接侵权制度之初,对专利间接侵权行为方式的规定范围不宜过宽,以便使我国专利保护水平与我国经济、科技发展水平相适应。笔者认为,我国的专利间接侵权行为方式应包括制造、销售、许诺销售、进口行为。
4.客体要件——专用品
专利间接侵权行为的客体要件应限定为专用品,不宜将其范围扩大,以防止专利权的滥用和社会利益与个人利益的平衡。北京市高级人民法院《专利侵权判定若干问题的意见(试行)》第74条规定,“间接侵权的对象仅限于专用品,而非共用品。这里的专用品是指仅可用于实施他人产品的关键部件,或者方法专利的中间产品,构成实施他人专利技术(产品或方法)的一部分,并无其他用途。”
(二)专利间接侵权行为的责任方式
我国现行法律将间接侵犯专利权的行为与专利直接侵权行为一起纳入到共同侵权行为中,承担民事赔偿责任。《民法通则》和有关司法解释以及即将施行的《侵权责任法》中都规定,“二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。”“教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任。”“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。”由此可见,共同侵权是按照过错程度大小确定侵权人的赔偿责任,不能区分的由侵权人平均承担赔偿责任。
而在专利间接侵权行为中,间接侵权行为和直接侵权行为产生了不同的侵害结果,所以间接侵权行为人和直接侵权行为人应根据各自的行为,只对自己行为造成的结果承担责任,而不是一起承担连带责任。因此,我国在建立专利间接侵权制度时,应将间接侵权行为的责任方式规定明确,间接侵权行为人仅对自己实施的行为造成的损害结果承担责任,以显公平。
总之,由于我国专利法关于间接侵权行为规定的欠缺,和司法实践关于此行为判定的不一致,专利间接侵权制度在我国的建立已成为必要。理论和实践的发展,以及国外立法的经验,为专利间接侵权制度在我国的建立提供了良好的条件和借鉴,也使其建立成为可行。因此,我们更应该加强专利间接侵权制度理论和实践的研究,为将来其在我国的建立能有所用。
[注释]
①程永顺:《工业产权热点难点研究》,人民法院出版社1997年版,第297页。
②《中国的知识产权制度》蓝皮书,1992第126页,科学技术文献出版社。
③王利明.民法 ·侵权行为法[M]. 北京:中国人民大学出版社,1993.
[参考文献]
[1]贾小龙.专利法需要怎样的“间接侵权”——专利间接侵权若干基本问题探讨[J].电子知识产权,2008,(09)
[2]张玲.我国专利间接侵权的困境及立法建议[J].政法论丛,2009,(02).
[3]陈武,胡杰.专利间接侵权制度初论[J].知识产权,2006,(01).
[4]唐义红,杨钧.论专利间接侵权[J].法制与社会,2008,(22).
[作者简介]李婷婷(1984—),安徽合肥人,合肥工业大学人文经济学院2008级法学专业硕士研究生,研究方向:知识产权。