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摘要：在现代社会，保护消费者的合法权益以及营造公平合理的消费市场至关重要。14年新的《消费者权益保护法》出台，但其中的关于惩罚性赔偿的第55条规定由于规定的模糊性使得其在实务和理论界纷争众多。而最新出台的《民法总则》的第128条规定了民法特别法的衔接条款，将消费者保护也纳入了民法的体系之中，这使得消费者权益保护法与民法的关系更加密切，但又因为法律体系以及价值取向的不同产生冲突，通过对这些冲突取舍协调，可以更好解决消法第55条的适用问题。
关键词：消费者权益保护法第55条适用；消费者；欺诈行为；知假买假；诚实信用
中图分类号：D923.8文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）29-0010-04
一、从《民法总则》看消费者权益保护法与民法的关系
理论界对于消费者权益保护法的性质存在争议，有人认为消法调整的不仅是消费者与经营者之间的关系，更重要的是国家与消费者之间的关系。这种法律调整的特点不是私法的性质，而是纵向的法律关系，因而属于经济法。而笔者认为，消费者权益保护法虽然有部分行政类管理规定，但最主要的还是调整消费者和经营者之间的权利义务关系，虽然其给予消费者权利一定的倾斜性的保护，但仍属于平等主体之间的关系，属于私法规范的范畴。
而新出台的《民法总则》在“民事权利”一章第128条规定“法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利保护有特别规定的，依照其规定。”这一法条看似条文简洁，但实则功能强大，通过本法条的规定，立法者将某些法律规范特别是《消费者权益保护法》纳入民法体系，实现其作为民法特别法的立法目的。在这里新的民法总则虽然没有对消费者的权利进行细致规定，但这个法条却成为了特别法的链接条款，此条款将消法纳入大民法体系，形成以民法为中心、在民法外围包围民法特别法的较为完整的民法体系。
二、消费者权益保护法第55条第一款的适用
根据新《消费者权益保护法》第55条第一款规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加賠偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。本条条文看似简单，但仍然存在许多问题，如何认定消费者？消法中的欺诈如何认定？知假打假者是否适用惩罚性赔偿？这些问题，学术界意见不一，而现实中判决结果也大不相同，而这都需要我们进一步对于本法条进行细致的解释和理解。
（一）消费者主体资格的认定
法解释学要求我们以“确定每项规定的效力范围，如果有必要，划定彼此间的界限”如何确定消费者的资格，实际上是为了确定《消费者权益保护法》第55条的适用范围，研究“消费者概念应当对哪些领域保持开放性”。消费者概念的界定不仅对于消费者权益保护法至关重要，对于民法也具有重要意义。《德国民法典》为了协调消费者权益保护法与其他法律体系和逻辑的冲突，直接在民法总则的第13条对消费者概念予以界定，规定消费者是指既非以其营利活动为目的，也非以其独立的执业活动为目的而缔结法律行为的任何自然人。但在我国的民法总则之中，采取转接条款的形式，没有直接对于消费者概念进行规定。因此要想对消费者概念进行清晰的界定，我们仍需要求助于作为特别法的消费者权益保护法。
消费者保护法第二条规定：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。消法在定义消费者时，对消费目的进行了限制要求必须是为生活消费需要，但是生活消费应该如何界定呢？
生活消费的认定，学术界有2种不同的观点，分为主观说与属性说。主观说的代表学者为梁慧星老师，他认为我们应当严格依照文义解释，仅从行为者的主观目的来判断是否属于为了生活消费需要，而主观目的的推断则依照普通人的生活经验，数量是一个可供参考的标准，例如买手机买一部可以推定为为生活消费，而一个人一次性购买6，7台因为不符合普通人的消费习惯也不应当被认定为为生活消费。而属性说则强调通过商品的性质来判断是否属于生活消费，只要商品性质属于生活消费商品，则推定其属于生活消费，而不过问主观目的。
主观说和属性说均有合理性，但也有值得质疑的地方。主观说的缺点在于人的内心难以推测，要想真实了解行为人当时的购买意图，着实困难。而哪怕是通过生活常识例如数量来进行区分，仍具有较大的争议，因为个人即使同时购买多数量产品例如手机，即使不符合常识仍然可能为生活消费，因为消费者有可能为亲朋好友购买或者有真实的生活需要。而当我们过分地追求为生活消费的主观目时，无异于慢慢缩小了消费者的范围，将一部分人群排除在消费者的保护范围之外，这显然也违背立法者设立法律时的初衷。
属性说通过商品性质来推定消费目的，看似可行却也不适应现今社会发展。随着社会商品交换日益频繁，产品不断更新换代，很多商品已经很难区分到底是属于生活类商品还是其他类别，比如电脑既可以在工作之中用于办公，也可以在家庭生活之中用于生活娱乐，因此如果单采取属性说不利于判断购买部分产品是否属于以生活消费为目的。
鉴于这2种方法均存在一定问题，因此有学者认为应当对消费者做出这样的界定：消费者是针对经营者或销售者而言，购买商品或者接受服务，满足各种需求进行消费的人，只要其不是为了将商品或服务再次转手或是投放市场，并非为了特意的从事某种商品交易活动，其购买行为便是为了生活消费，则其就具有消费者这一身份，关于在购买时目的和动机如何，都不影响消费者的认定这里通过采用二分法，将生产经营消费与生活消费割裂开。生活消费类似于个人消费，而个人消费的目的并不仅仅局限于狭义的为生活消费。对消费者作较宽理解，符合立法者关于制裁消费领域中的欺诈行为，维护市场经济秩序，保护消费者合法权益的原意。《消费者权益保护法》，是基于消费者弱势群体的前提，旨在维护消费者合法权益而颁布的，是实质正义的典型体现。消费者欠缺必要的信息与知识，处于相对弱势的地位，因此消费者权益保护法有意识的将权利保护倾向于消费者，扩大对消费者的保护，而对经营者则采取相反的措施严格限制其权利。 消法中的消费者概念的界定，通过对于消费者的倾向性的保护，实现了法律的实质正义。但传统民法坚持“形式正义”，它要求“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等”。消费者的概念引入民法，与民法传统的自然人，法人等平等主体概念产生了矛盾。将消费者和经营者的概念纳入民法总则，与自然人概念并列，这样看似不符合逻辑体系，但也反映了当代民法为适应社会生活变化而产生的一系列变化。随着社会的发展，民法的传统理念的纯粹“形式正义”在实际上已经不能维护社会秩序和保护人民权利，必须要进行一定的调整，在形式正义与实质正义之中寻求平衡。而将消费者概念列入民法之内，为的就是对消费者权利进行更有力的保护，达到实质正义的目的。将消费者权益保护法的消费者的概念纳入民法体系虽然突破了原有民法的主体平等的原则，但却不断丰富发展和完善了民法的原有的体系，使得民法随着社会生活的变化而不断进行调整，是对民法的一种补充与发展。
（二）欺诈的认定
此问题的核心在于，民法有关欺诈的规定是否能够类推适用于消费者权益者保护法。根据《消费者权益保护法》第55条第一款的规定，要获得惩罚性赔偿，还需要经营者有欺诈行为。欺诈在我们的法条之中并不陌生，民法通则第五十八条；合同法第五十四条第二款以及合同法第五十二条都对欺诈行为均有过规定，并规定了欺诈行为的不同的后果。而同时根据照最高人民法院的解释，“一方当事人，故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”，民法领域的欺诈要求满足4个构成要件第一，须存在欺诈行为；第二，须欺诈人为相对人或第三人；第三，须欺诈行为与表意人陷入错误及作出意思表示存在因果关系；第四，须欺诈人有欺诈的故意⑨，民法上的欺诈必须要以故意为其构成要件，因此梁慧星老师认为为了保持整个法律体系的完整性，不同的法律之间应该对于同一概念进行同一的解释，而鉴于消法对于欺诈没有明确的定义，因此应该推定适用民法的欺诈的含义。
不可否认，消费者与经营者之间本质属于一种合同关系，其与民法和合同法所调整的内容具有共通之处，但是消费者保护法有其独特特点，因此笔者认为消法中的欺诈应该与民法中的欺诈有所区分。
社会科技的进步，社会分工的精细，使得消费者对于商品信息的掌握能力越来越弱而专业化的市场，垄断企业则进一步削弱了消费者的地位。此时，消费者和经营者已经实际上不处于“平等的地位”。因此，对处于弱者地位的消费者的权益的保护成为了消费者的立法出发点，这显然与民法所追求的民事主体平等自治的出发点不同。这种差异也决定了即使民法与消法统一在私法的体系之下，也不能将民法的理论直接套用到消费者权益保护法上来，更应该考虑消费者权益保护法的特殊的地位。
从主观要件上来看，主观要件的认定分为故意，过失和重大过失3类，而对于主观责任的分配，从本质上体现了法律对于风险与正义的分配的态度。⑩这体现了法律立法的价值取向问题。因此将欺诈的主观认定的标准放低，不像传统民法理论一样仅仅局限于故意，更有利于保护消费者权益，符合消法立法目的。
在现实生活之中，如果依照民法的理论，只认定故意的欺诈行为，也是不可取的，当商场过失销售了假冒伪劣产品导致消费者的权益受损时，如果消费者不能够找商场要求惩罚性賠偿，会使得消费者的权益受到重大的损害。我们应该这样认为，虽然商品销售者可能并不知道自己销售了有害产品，它主观上也并没有侵害消费者的故意，甚至，它自己也有可能是这些假冒伪劣产品的受害者，但是这些都不能够证明销售者能够也应该从这场纠纷之中全身而退，作为销售者的商场，虽然没有故意，但是应该出于对消费者负责的态度，担负起检查货源，保证销售商品质量的责任，当商场未尽到这项义务时，其不受惩罚，还要消费者承担可能的损失，似乎并不合理。倘若借口不知就可以拒绝承担惩罚性赔偿的责任，那么销售者就会以“不知”为托词，法律规定的增加赔偿就成了一句空话。11
同时，虽然消费者权益保护法将更多的责任分配给生产者，但这种责任不能无限制扩大。现实生活中经营者不可能将商品的所有信息完全告知消费者，因为其不利于交易的便捷快速，因此对于部分对消费者权益没有重大影响的信息，在消费者未进行询问的情况下，经营者的沉默不应当被认定为欺诈，但是如果经营者对负有告知义务的与消费者权利联系密切的信息如商品质量瑕疵，性能等有所隐瞒，就应当认定为不作为的欺诈。
在现实生活之中我们还要区分夸张式宣传与欺诈。消费者权益保护法虽然放宽了对欺诈范围的认定，但是欺诈也必须要达到有违民法诚实信用的最低标准。为了达到宣传产品的目的，广告通过艺术加工难免对产品有一定程度的夸张，如果将这些夸张都认定为欺诈，很明显不符合公平原则。因此一般来说如果消费者可以通过日常生活经验对夸张性宣传进行区分，就不应当认定为欺诈。
对欺诈行为的和认定更多的是为了平衡消费者和经营者的利益，消费者权益法中的欺诈相较于民法中的欺诈，涵盖面更加宽泛，将非故意的欺诈也列入其中，给予消费者更高的保护，但是它也应该符合民法的诚实守信的最低标准，其范围应该控制在合理的维度。
（三）消法的现实性问题——职业打假人的惩罚性赔偿的适用
职业打假人也被称之为知假买假者，是指消费者在明明知道即将购买和使用的商品是假货的情况下，仍然购买、使用商品和接受服务的行为。12以王海为代表的职业打假人是消费者权益保护法出台后新出现的一种社会现象，引发了社会各界的广泛的讨论。而对于职业打假人是否适用惩罚性赔偿的问题，学届和实务届意见不一。笔者认为，通过最基本的文义解释，社会学解释分析，再加之知假买假者与民法的基本原则和合同法的规定相冲突，知假买假者不应该适用惩罚性赔偿。
1.从文义解释角度看知假买假者
对任何法律条文进行解释，无论采用何种解释方法，其解释结果都不得违背法律条文可能的文义。 在这里需要我们思考的是通过文义解释，知假买假的消费目的是否可以界定于生活消费者之内。笔者认为不能，在前文虽然笔者赞同为了保护消费者的利益而对消费者的定义进行宽泛的解释，但是我们更应该考虑知假买假者的特殊性来进行具体的分析。知假买假行为的判定的难点在于其处于经营和消费的定义的灰色地带。知假买假虽然明显不属于经营行为，但是显然也不属于传统的以满足衣食住行为目的的生活消费行为。
如今知假买假飞速发展呈现出团伙化的趋势，许多人甚至设立了专门的打假公司以谋取利益，在这种情况下知假买假购买商品的目的是以买假货为手段赚取利益，具有经营的目的，因此不可以再认定其为消费者。此时“买假索赔”超出了“生活消费的需要”一语可能的文义范围13。
而同时消费者权益保护法制定的初衷是鉴于消费者和经营者之间的信息不对称不平等的现实状态，对于知假买假者，其与经营者的信息不对等的情况并不明显。并且职业打假人并没有因为商家的欺诈行为陷入错误的意思表示所以其行为也不符合欺诈的构成要件。故笔者认定不用要将其认定为具有特殊保护地位的消费者。
2.从社会学解释的角度来看知假买假者
知假买假者的支持者们大多从社会学解释方法出发，认为知假买假的问题整体上属于价值判断的过程，需要对其进行价值衡量，判断职业打假人应不应该属于消费者，考虑职业打假人属于消费者的利大于弊还是弊大于利。14他们认为如今消费者权利被侵害的事情时有发生，这种现象的泛滥是政府监管不到位，违法成本低的共同结果，而职业打假人可以弥补现阶段我国消费者权益维权较为困难，手段较为单一的现实状况。职业打假人可以威慑经营者，使经营者违法成本增高，有利于整顿行业的乱象。而如果我们制止职业打假人，商家的侵权后果就会转嫁给消费者。而普通的消费者因为经济成本等原因不愿意索赔，这相当于间接维护卖家的利益，与消费者权益保护法的监督市场的目的冲突。
笔者认为职业打假人是否对于市场起到积极的作用有待商榷。职业打假人作为一种民间打假方式，通过私权的运用承担了一部分属于公权的管理市场秩序的职责。而由于对职业打假人的现有规定不足，职业打假的手段和目的都很难规范。在现实社会之中，这种缺乏监管的群众性运动给我们带来的除了对经营者的威慑的好处之外更多的是市场秩序混乱的坏处。最高法院民事审判第一庭庭长张勇健也曾说，“职业打假本身是一把‘双刃剑’，一方面能够对假冒伪劣行为起到制约、遏制作用，但也可能产生一些道德风险或者市场秩序上的问题。”职业打假在一定程度上混淆了公权与私权的界限，不利于整体法治。而从目前消费维权的司法实践中来看，知假买假行为有商业化的趋势，出现了越来越多的职业打假人、打假公司，更有甚者利用惩罚性赔偿为自身牟利或借机对商家进行敲诈勒索，其动机并非为了净化市场。
在现实环境之中，通过商业公司来进行职业打假的现象越来越普遍，这对于我们国家的监督机制，司法资源以及商家的生存环境都提出了不小的挑战。在现在对职业打假者的规范并不完善的情况下，贸然给予其积极的评价会导致市场监管的乱象，最终也将不利于整个市场的稳定发展。职业打假人虽然促进了打假的进程，但是其作用并非是不可替代的，政府部门可以通过设立适当的奖励制度，鼓励职业打假人向政府进行举报并给予奖励，以此来保证职业打假人的积极性，维护良好的市场制度，将职业打假人纳入政府的监督管理体系之中，有利于对如今的管理的灰色地带进行弥补。因此哪怕从社会学解释角度分析，职业打假人的合理正当性仍然值得怀疑。
3.从民法角度看知假买假者
根据前文的分析，消费者权益保护法可以被视为民法体系的特别法，因此消费者权益保护法的一些规范也要受到民法的基本规则和价值的约束，受到民法的调整，而这其中也就包括民法中的诚实信用原则。诚实信用原则是民法中的霸王条款，讲诚实，守信用，不仅是私法行为的要求，也是一般社会行为的基本要求。诚信是为人之本，为市场经济正常发展的根基。15知假买假者采取市场交易的方式，抱着必将刻意反悔的心态从事交易，以这种违反诚信原则的方式打假，便损害了交易的性质。16知假买假者知假而购买商品，随后又反悔通过自己明知的行为来获取利益，实质上正是违背了诚实信用原则中的禁止反言的原则，虽然经营者有过错，但是知假买假者的这种行为本身也是属于不正当的行为，如果我们鼓吹赞许这种行为，无异于在一定程度上支持了通过不诚信行为获利，这样是对民法诚实信用原则的践踏，也会导致市场秩序的混乱。同时当消费者以消费者名义滥用自己权利恶意适用惩罚性赔偿索赔时，也违背了民法上的禁止权利滥用原则，在这种情况下的职业打假人不应该享有消费者的保护，相反如果其行为对经营者权益造成严重损害，还应当追究责任。
另外，消費者和经营者之间的关系也是一种买卖消费合同关系，我们可以通过合同法从另一个视角看待职业打假人。根据合同法的买卖合同的规定，商家要承担瑕疵担保义务。合同法的瑕疵担保责任要求卖方应担保出卖的标的物符合质量要求并且不存在第三人主张任何权利的瑕疵，否则就应该认定其违约，但是这种担保义务并不绝对，根据合同法的规定如果买受人明知商品具有瑕疵仍购买，出卖人的瑕疵担保义务即可免除，在此种情况之下，因为买受人主观上为故意，所以也应当为自己故意行为所产生的不利的影响负责。而知假买假人很明显具有主观上的故意，因此笔者认为正是由于这种主观上的故意可以免除卖家的责任，也不应该适用惩罚性赔偿。
虽然笔者承认知假买假者在现实生活之中确实给消费者带来了惩罚经营者的好处，并一定程度上符合和支持了消费者权益保护法的立法目的，但是消费者权益保护法既然处于民法的体系之下，应当受到民法的约束。虽然其自身具有一定的特殊性，但是这并不能够成为其对于民法的基本原则和合同法的基本规定完全背离的原因。
值得提出的是，2014年最高法院以司法解释的领域首次在食品和药品领域肯定了知假买假的合理性，但是这并不意味着这项解释可以推广适用到所有的消费领域，食品和药品因与人们身体健康和安全密切联系，需要进行较高程度的保护，但这并不能够成为职业打假人合法的依据。而2017年最高法对于职业打假人的回复也表明不宜将食药纠纷的特殊政策推广适用到所有消费者保护领域，明确表明其不再支持其他领域的职业打假人。 三、结语
消费者权益保护法的惩罚性赔偿的适用一直都是受到热议的条款，可惜的是新的消法对此极具争议的话题并没有给出合理的解释。民法总则的出台使得消费者权益保护法与民法的关系更加密切，在对消费者权益保护法进行解释时，民法可为其提供一定思路，但是因为消法有其自身的特殊性，其与民法有一定的冲突。笔者认为消费者的主体资格的认定是对于民法传统平等地位的突破和完善，而消费者權益法的欺诈行为虽然不宜适用民法中欺诈的定义但是也应该达到民法诚实信用的最低限度，在认定职业打假人时，在消费者权益保护法的保护弱势消费者的目的与民法诚实信用原则和合同法的相关规定冲突时，应当充分考虑到民法基本原则和规定对消法的约束性。
[注释]
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12 https： // baike. baidu. com/ item/ 知假买假/ 9351797？fr = aladdin.
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关键词：消费者权益保护法第55条适用；消费者；欺诈行为；知假买假；诚实信用
中图分类号：D923.8文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）29-0010-04
一、从《民法总则》看消费者权益保护法与民法的关系
理论界对于消费者权益保护法的性质存在争议，有人认为消法调整的不仅是消费者与经营者之间的关系，更重要的是国家与消费者之间的关系。这种法律调整的特点不是私法的性质，而是纵向的法律关系，因而属于经济法。而笔者认为，消费者权益保护法虽然有部分行政类管理规定，但最主要的还是调整消费者和经营者之间的权利义务关系，虽然其给予消费者权利一定的倾斜性的保护，但仍属于平等主体之间的关系，属于私法规范的范畴。
而新出台的《民法总则》在“民事权利”一章第128条规定“法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利保护有特别规定的，依照其规定。”这一法条看似条文简洁，但实则功能强大，通过本法条的规定，立法者将某些法律规范特别是《消费者权益保护法》纳入民法体系，实现其作为民法特别法的立法目的。在这里新的民法总则虽然没有对消费者的权利进行细致规定，但这个法条却成为了特别法的链接条款，此条款将消法纳入大民法体系，形成以民法为中心、在民法外围包围民法特别法的较为完整的民法体系。
二、消费者权益保护法第55条第一款的适用
根据新《消费者权益保护法》第55条第一款规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加賠偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。本条条文看似简单，但仍然存在许多问题，如何认定消费者？消法中的欺诈如何认定？知假打假者是否适用惩罚性赔偿？这些问题，学术界意见不一，而现实中判决结果也大不相同，而这都需要我们进一步对于本法条进行细致的解释和理解。
（一）消费者主体资格的认定
法解释学要求我们以“确定每项规定的效力范围，如果有必要，划定彼此间的界限”如何确定消费者的资格，实际上是为了确定《消费者权益保护法》第55条的适用范围，研究“消费者概念应当对哪些领域保持开放性”。消费者概念的界定不仅对于消费者权益保护法至关重要，对于民法也具有重要意义。《德国民法典》为了协调消费者权益保护法与其他法律体系和逻辑的冲突，直接在民法总则的第13条对消费者概念予以界定，规定消费者是指既非以其营利活动为目的，也非以其独立的执业活动为目的而缔结法律行为的任何自然人。但在我国的民法总则之中，采取转接条款的形式，没有直接对于消费者概念进行规定。因此要想对消费者概念进行清晰的界定，我们仍需要求助于作为特别法的消费者权益保护法。
消费者保护法第二条规定：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。消法在定义消费者时，对消费目的进行了限制要求必须是为生活消费需要，但是生活消费应该如何界定呢？
生活消费的认定，学术界有2种不同的观点，分为主观说与属性说。主观说的代表学者为梁慧星老师，他认为我们应当严格依照文义解释，仅从行为者的主观目的来判断是否属于为了生活消费需要，而主观目的的推断则依照普通人的生活经验，数量是一个可供参考的标准，例如买手机买一部可以推定为为生活消费，而一个人一次性购买6，7台因为不符合普通人的消费习惯也不应当被认定为为生活消费。而属性说则强调通过商品的性质来判断是否属于生活消费，只要商品性质属于生活消费商品，则推定其属于生活消费，而不过问主观目的。
主观说和属性说均有合理性，但也有值得质疑的地方。主观说的缺点在于人的内心难以推测，要想真实了解行为人当时的购买意图，着实困难。而哪怕是通过生活常识例如数量来进行区分，仍具有较大的争议，因为个人即使同时购买多数量产品例如手机，即使不符合常识仍然可能为生活消费，因为消费者有可能为亲朋好友购买或者有真实的生活需要。而当我们过分地追求为生活消费的主观目时，无异于慢慢缩小了消费者的范围，将一部分人群排除在消费者的保护范围之外，这显然也违背立法者设立法律时的初衷。
属性说通过商品性质来推定消费目的，看似可行却也不适应现今社会发展。随着社会商品交换日益频繁，产品不断更新换代，很多商品已经很难区分到底是属于生活类商品还是其他类别，比如电脑既可以在工作之中用于办公，也可以在家庭生活之中用于生活娱乐，因此如果单采取属性说不利于判断购买部分产品是否属于以生活消费为目的。
鉴于这2种方法均存在一定问题，因此有学者认为应当对消费者做出这样的界定：消费者是针对经营者或销售者而言，购买商品或者接受服务，满足各种需求进行消费的人，只要其不是为了将商品或服务再次转手或是投放市场，并非为了特意的从事某种商品交易活动，其购买行为便是为了生活消费，则其就具有消费者这一身份，关于在购买时目的和动机如何，都不影响消费者的认定这里通过采用二分法，将生产经营消费与生活消费割裂开。生活消费类似于个人消费，而个人消费的目的并不仅仅局限于狭义的为生活消费。对消费者作较宽理解，符合立法者关于制裁消费领域中的欺诈行为，维护市场经济秩序，保护消费者合法权益的原意。《消费者权益保护法》，是基于消费者弱势群体的前提，旨在维护消费者合法权益而颁布的，是实质正义的典型体现。消费者欠缺必要的信息与知识，处于相对弱势的地位，因此消费者权益保护法有意识的将权利保护倾向于消费者，扩大对消费者的保护，而对经营者则采取相反的措施严格限制其权利。 消法中的消费者概念的界定，通过对于消费者的倾向性的保护，实现了法律的实质正义。但传统民法坚持“形式正义”，它要求“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等”。消费者的概念引入民法，与民法传统的自然人，法人等平等主体概念产生了矛盾。将消费者和经营者的概念纳入民法总则，与自然人概念并列，这样看似不符合逻辑体系，但也反映了当代民法为适应社会生活变化而产生的一系列变化。随着社会的发展，民法的传统理念的纯粹“形式正义”在实际上已经不能维护社会秩序和保护人民权利，必须要进行一定的调整，在形式正义与实质正义之中寻求平衡。而将消费者概念列入民法之内，为的就是对消费者权利进行更有力的保护，达到实质正义的目的。将消费者权益保护法的消费者的概念纳入民法体系虽然突破了原有民法的主体平等的原则，但却不断丰富发展和完善了民法的原有的体系，使得民法随着社会生活的变化而不断进行调整，是对民法的一种补充与发展。
（二）欺诈的认定
此问题的核心在于，民法有关欺诈的规定是否能够类推适用于消费者权益者保护法。根据《消费者权益保护法》第55条第一款的规定，要获得惩罚性赔偿，还需要经营者有欺诈行为。欺诈在我们的法条之中并不陌生，民法通则第五十八条；合同法第五十四条第二款以及合同法第五十二条都对欺诈行为均有过规定，并规定了欺诈行为的不同的后果。而同时根据照最高人民法院的解释，“一方当事人，故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”，民法领域的欺诈要求满足4个构成要件第一，须存在欺诈行为；第二，须欺诈人为相对人或第三人；第三，须欺诈行为与表意人陷入错误及作出意思表示存在因果关系；第四，须欺诈人有欺诈的故意⑨，民法上的欺诈必须要以故意为其构成要件，因此梁慧星老师认为为了保持整个法律体系的完整性，不同的法律之间应该对于同一概念进行同一的解释，而鉴于消法对于欺诈没有明确的定义，因此应该推定适用民法的欺诈的含义。
不可否认，消费者与经营者之间本质属于一种合同关系，其与民法和合同法所调整的内容具有共通之处，但是消费者保护法有其独特特点，因此笔者认为消法中的欺诈应该与民法中的欺诈有所区分。
社会科技的进步，社会分工的精细，使得消费者对于商品信息的掌握能力越来越弱而专业化的市场，垄断企业则进一步削弱了消费者的地位。此时，消费者和经营者已经实际上不处于“平等的地位”。因此，对处于弱者地位的消费者的权益的保护成为了消费者的立法出发点，这显然与民法所追求的民事主体平等自治的出发点不同。这种差异也决定了即使民法与消法统一在私法的体系之下，也不能将民法的理论直接套用到消费者权益保护法上来，更应该考虑消费者权益保护法的特殊的地位。
从主观要件上来看，主观要件的认定分为故意，过失和重大过失3类，而对于主观责任的分配，从本质上体现了法律对于风险与正义的分配的态度。⑩这体现了法律立法的价值取向问题。因此将欺诈的主观认定的标准放低，不像传统民法理论一样仅仅局限于故意，更有利于保护消费者权益，符合消法立法目的。
在现实生活之中，如果依照民法的理论，只认定故意的欺诈行为，也是不可取的，当商场过失销售了假冒伪劣产品导致消费者的权益受损时，如果消费者不能够找商场要求惩罚性賠偿，会使得消费者的权益受到重大的损害。我们应该这样认为，虽然商品销售者可能并不知道自己销售了有害产品，它主观上也并没有侵害消费者的故意，甚至，它自己也有可能是这些假冒伪劣产品的受害者，但是这些都不能够证明销售者能够也应该从这场纠纷之中全身而退，作为销售者的商场，虽然没有故意，但是应该出于对消费者负责的态度，担负起检查货源，保证销售商品质量的责任，当商场未尽到这项义务时，其不受惩罚，还要消费者承担可能的损失，似乎并不合理。倘若借口不知就可以拒绝承担惩罚性赔偿的责任，那么销售者就会以“不知”为托词，法律规定的增加赔偿就成了一句空话。11
同时，虽然消费者权益保护法将更多的责任分配给生产者，但这种责任不能无限制扩大。现实生活中经营者不可能将商品的所有信息完全告知消费者，因为其不利于交易的便捷快速，因此对于部分对消费者权益没有重大影响的信息，在消费者未进行询问的情况下，经营者的沉默不应当被认定为欺诈，但是如果经营者对负有告知义务的与消费者权利联系密切的信息如商品质量瑕疵，性能等有所隐瞒，就应当认定为不作为的欺诈。
在现实生活之中我们还要区分夸张式宣传与欺诈。消费者权益保护法虽然放宽了对欺诈范围的认定，但是欺诈也必须要达到有违民法诚实信用的最低标准。为了达到宣传产品的目的，广告通过艺术加工难免对产品有一定程度的夸张，如果将这些夸张都认定为欺诈，很明显不符合公平原则。因此一般来说如果消费者可以通过日常生活经验对夸张性宣传进行区分，就不应当认定为欺诈。
对欺诈行为的和认定更多的是为了平衡消费者和经营者的利益，消费者权益法中的欺诈相较于民法中的欺诈，涵盖面更加宽泛，将非故意的欺诈也列入其中，给予消费者更高的保护，但是它也应该符合民法的诚实守信的最低标准，其范围应该控制在合理的维度。
（三）消法的现实性问题——职业打假人的惩罚性赔偿的适用
职业打假人也被称之为知假买假者，是指消费者在明明知道即将购买和使用的商品是假货的情况下，仍然购买、使用商品和接受服务的行为。12以王海为代表的职业打假人是消费者权益保护法出台后新出现的一种社会现象，引发了社会各界的广泛的讨论。而对于职业打假人是否适用惩罚性赔偿的问题，学届和实务届意见不一。笔者认为，通过最基本的文义解释，社会学解释分析，再加之知假买假者与民法的基本原则和合同法的规定相冲突，知假买假者不应该适用惩罚性赔偿。
1.从文义解释角度看知假买假者
对任何法律条文进行解释，无论采用何种解释方法，其解释结果都不得违背法律条文可能的文义。 在这里需要我们思考的是通过文义解释，知假买假的消费目的是否可以界定于生活消费者之内。笔者认为不能，在前文虽然笔者赞同为了保护消费者的利益而对消费者的定义进行宽泛的解释，但是我们更应该考虑知假买假者的特殊性来进行具体的分析。知假买假行为的判定的难点在于其处于经营和消费的定义的灰色地带。知假买假虽然明显不属于经营行为，但是显然也不属于传统的以满足衣食住行为目的的生活消费行为。
如今知假买假飞速发展呈现出团伙化的趋势，许多人甚至设立了专门的打假公司以谋取利益，在这种情况下知假买假购买商品的目的是以买假货为手段赚取利益，具有经营的目的，因此不可以再认定其为消费者。此时“买假索赔”超出了“生活消费的需要”一语可能的文义范围13。
而同时消费者权益保护法制定的初衷是鉴于消费者和经营者之间的信息不对称不平等的现实状态，对于知假买假者，其与经营者的信息不对等的情况并不明显。并且职业打假人并没有因为商家的欺诈行为陷入错误的意思表示所以其行为也不符合欺诈的构成要件。故笔者认定不用要将其认定为具有特殊保护地位的消费者。
2.从社会学解释的角度来看知假买假者
知假买假者的支持者们大多从社会学解释方法出发，认为知假买假的问题整体上属于价值判断的过程，需要对其进行价值衡量，判断职业打假人应不应该属于消费者，考虑职业打假人属于消费者的利大于弊还是弊大于利。14他们认为如今消费者权利被侵害的事情时有发生，这种现象的泛滥是政府监管不到位，违法成本低的共同结果，而职业打假人可以弥补现阶段我国消费者权益维权较为困难，手段较为单一的现实状况。职业打假人可以威慑经营者，使经营者违法成本增高，有利于整顿行业的乱象。而如果我们制止职业打假人，商家的侵权后果就会转嫁给消费者。而普通的消费者因为经济成本等原因不愿意索赔，这相当于间接维护卖家的利益，与消费者权益保护法的监督市场的目的冲突。
笔者认为职业打假人是否对于市场起到积极的作用有待商榷。职业打假人作为一种民间打假方式，通过私权的运用承担了一部分属于公权的管理市场秩序的职责。而由于对职业打假人的现有规定不足，职业打假的手段和目的都很难规范。在现实社会之中，这种缺乏监管的群众性运动给我们带来的除了对经营者的威慑的好处之外更多的是市场秩序混乱的坏处。最高法院民事审判第一庭庭长张勇健也曾说，“职业打假本身是一把‘双刃剑’，一方面能够对假冒伪劣行为起到制约、遏制作用，但也可能产生一些道德风险或者市场秩序上的问题。”职业打假在一定程度上混淆了公权与私权的界限，不利于整体法治。而从目前消费维权的司法实践中来看，知假买假行为有商业化的趋势，出现了越来越多的职业打假人、打假公司，更有甚者利用惩罚性赔偿为自身牟利或借机对商家进行敲诈勒索，其动机并非为了净化市场。
在现实环境之中，通过商业公司来进行职业打假的现象越来越普遍，这对于我们国家的监督机制，司法资源以及商家的生存环境都提出了不小的挑战。在现在对职业打假者的规范并不完善的情况下，贸然给予其积极的评价会导致市场监管的乱象，最终也将不利于整个市场的稳定发展。职业打假人虽然促进了打假的进程，但是其作用并非是不可替代的，政府部门可以通过设立适当的奖励制度，鼓励职业打假人向政府进行举报并给予奖励，以此来保证职业打假人的积极性，维护良好的市场制度，将职业打假人纳入政府的监督管理体系之中，有利于对如今的管理的灰色地带进行弥补。因此哪怕从社会学解释角度分析，职业打假人的合理正当性仍然值得怀疑。
3.从民法角度看知假买假者
根据前文的分析，消费者权益保护法可以被视为民法体系的特别法，因此消费者权益保护法的一些规范也要受到民法的基本规则和价值的约束，受到民法的调整，而这其中也就包括民法中的诚实信用原则。诚实信用原则是民法中的霸王条款，讲诚实，守信用，不仅是私法行为的要求，也是一般社会行为的基本要求。诚信是为人之本，为市场经济正常发展的根基。15知假买假者采取市场交易的方式，抱着必将刻意反悔的心态从事交易，以这种违反诚信原则的方式打假，便损害了交易的性质。16知假买假者知假而购买商品，随后又反悔通过自己明知的行为来获取利益，实质上正是违背了诚实信用原则中的禁止反言的原则，虽然经营者有过错，但是知假买假者的这种行为本身也是属于不正当的行为，如果我们鼓吹赞许这种行为，无异于在一定程度上支持了通过不诚信行为获利，这样是对民法诚实信用原则的践踏，也会导致市场秩序的混乱。同时当消费者以消费者名义滥用自己权利恶意适用惩罚性赔偿索赔时，也违背了民法上的禁止权利滥用原则，在这种情况下的职业打假人不应该享有消费者的保护，相反如果其行为对经营者权益造成严重损害，还应当追究责任。
另外，消費者和经营者之间的关系也是一种买卖消费合同关系，我们可以通过合同法从另一个视角看待职业打假人。根据合同法的买卖合同的规定，商家要承担瑕疵担保义务。合同法的瑕疵担保责任要求卖方应担保出卖的标的物符合质量要求并且不存在第三人主张任何权利的瑕疵，否则就应该认定其违约，但是这种担保义务并不绝对，根据合同法的规定如果买受人明知商品具有瑕疵仍购买，出卖人的瑕疵担保义务即可免除，在此种情况之下，因为买受人主观上为故意，所以也应当为自己故意行为所产生的不利的影响负责。而知假买假人很明显具有主观上的故意，因此笔者认为正是由于这种主观上的故意可以免除卖家的责任，也不应该适用惩罚性赔偿。
虽然笔者承认知假买假者在现实生活之中确实给消费者带来了惩罚经营者的好处，并一定程度上符合和支持了消费者权益保护法的立法目的，但是消费者权益保护法既然处于民法的体系之下，应当受到民法的约束。虽然其自身具有一定的特殊性，但是这并不能够成为其对于民法的基本原则和合同法的基本规定完全背离的原因。
值得提出的是，2014年最高法院以司法解释的领域首次在食品和药品领域肯定了知假买假的合理性，但是这并不意味着这项解释可以推广适用到所有的消费领域，食品和药品因与人们身体健康和安全密切联系，需要进行较高程度的保护，但这并不能够成为职业打假人合法的依据。而2017年最高法对于职业打假人的回复也表明不宜将食药纠纷的特殊政策推广适用到所有消费者保护领域，明确表明其不再支持其他领域的职业打假人。 三、结语
消费者权益保护法的惩罚性赔偿的适用一直都是受到热议的条款，可惜的是新的消法对此极具争议的话题并没有给出合理的解释。民法总则的出台使得消费者权益保护法与民法的关系更加密切，在对消费者权益保护法进行解释时，民法可为其提供一定思路，但是因为消法有其自身的特殊性，其与民法有一定的冲突。笔者认为消费者的主体资格的认定是对于民法传统平等地位的突破和完善，而消费者權益法的欺诈行为虽然不宜适用民法中欺诈的定义但是也应该达到民法诚实信用的最低限度，在认定职业打假人时，在消费者权益保护法的保护弱势消费者的目的与民法诚实信用原则和合同法的相关规定冲突时，应当充分考虑到民法基本原则和规定对消法的约束性。
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12 https： // baike. baidu. com/ item/ 知假买假/ 9351797？fr = aladdin.
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