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中图分类号：D925 文献标识：A 文章编号：1006-7833(2012)03-000-02
摘要2011年8月30日，刑事诉讼法第二次修正案草案的出台引起了全国范围内的热议。本次草案更加注重打击犯罪与人权保障的平衡，在诸多规定上体现了人权保障的价值取向，但是从宪法角度进行分析，本次修订在人权保障方面仍存在诸多不完善之处，甚至是违宪和倒退。本文继指出草案的几处欠缺之后，认为“宪法时刻”已经到来，以宪法理论为视角，提出促使刑事诉讼法符合宪法人权保障规定的几种途径，并力图建立良好的宪政环境以促进人权保障目标的最终实现。相信从宪法角度的研究，可以对我国的刑事法治建设提供有价值的参考。
关键词刑事诉讼法修正案草案人权保障宪法宪政
当代刑事诉讼法具有惩罚犯罪和保障人权的双重价值，我国刑事诉讼法在1979年制定之后，于1996年经历了第一次修订，2011年又迎来了第二次修订。随着公民权利意识的不断加深和宽严相济的刑事政策的提出，第二次修正案更加注重了打击犯罪与人权保障的平衡，使民主、法治和人权保障的基本价值取向逐步强化和清晰。
从总体来看，在本次草案中，无论从证据制度、辩护制度，还是从强制措施制度、侦查措施制度、审判程序，都有了较大幅度的改进和完善，保障人权的价值取向闪烁其间，是法治的一大进步。虽然如此，但如果我们从宪法的视角观察也并不难发现本次修订在人权保护方面仍然存在着诸多不完善之处，有些规定游走于侵犯私人权利的边缘，有些规定则有违宪之嫌。
一、草案中人权保障方面的几处缺陷及分析
（一）对实施暴力行为的精神病人的强制医疗程序规定
修正案草案第98条，“为保障公众安全、维护社会和谐有序，建议对实施暴力行为危害公共安全或者致人死亡、重伤，依法不负刑事责任，有继续危害社会可能的精神病人，由人民检察院向人民法院提出强制医疗的申请，由人民法院作出决定”。虽然在近期一些暴力案件中，一些完全无刑事责任能力人在释放后又伤人、威胁到了公共安全，本条规定在一定程度上有助于保障公共安全和社会秩序。但是值得关注的是，由于对精神病人的强制医疗并没有规定法院的开庭审理程序，没有赋予被强制人辩护权、上诉权和申请法定医师鉴定权，因而缺乏救济途径的被强制人的权利就极易受到不法侵犯。实践中 “被精神病”①的事件接连发生、愈演愈烈，是对公民人身自由的严重侵犯。
（二）对监视居住的细节性规定
考虑到监视居住的实际执行情况和“为减少羁押的替代措施”的定位，草案刑事强制措施部分中于第73条补充规定“指定居所监视居住的，除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把监视居住的原因和执行的处所，在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。”通过条文可以得出，当“无法通知”或者“通知可能有碍侦查”时，公安机关均无须通知其家属，但“无法通知”和“通知可能有碍侦查”都是十分模糊的规定，这种宽松弹性的立法很可能由于赋予公安机关过大的自由裁量权和解释权导致在执行上差距千里，甚至南辕北辙，“秘密捕人”和“长期失踪”极易变得合法化，犯罪人的基本人权将受到侵犯。
（三）沉默权制度仍未确立
刑诉法这次修正的一大亮点是在严禁刑讯逼供的规定后，增加“不得强迫任何人自证其罪”的规定。不可否认，这一规定具有进步意义。因为目前刑事诉讼中依赖口供定罪的做法仍然比较普遍，这一规定对于从“口供为王”向“物证至上”的转变来说是非常重要的。然而，只规定“不得强迫任何人自证其罪”并没有彻底地赋予犯罪嫌疑人以沉默权，因为法案中仍然保留了“如实陈述的义务”，而沉默权作为表达自由的不作为方式，它的实质应当是刑事案件中的被追诉者在接受警察讯问或者出庭受审时，享有保持沉默而拒不回答的权利，而不应包含有如实陈述的义务。沉默权目前已成为国际人权法中所确认的一项基本人权，是受刑事追诉者用以抵抗刑讯逼供、防止国家机关滥用权力的一项最重要的诉讼权利，体现了“保护弱者”的原则。而草案中“如实陈述义务”的保留使得此次“不得强迫任何人自证其罪”的新规定失去其欲发的效果，沉默权制度在我国的土壤上仍未确立。
可以看出，本次修订更多站在了为经济建设和国家富强创造稳定秩序的角度上，而人权保障方面的进步并不显著，甚至在某些方面有所倒退。在刑事诉讼法中，公权一直处于强势，私权处于弱势，公权进一步私权就退一步，倘若国家机关公权力不受控制，那么任何公民都可能成为犯罪嫌疑人而受到无端追诉。
当违背宪法的刑事诉讼法已经不足以保障人权时，为了公民的权利免受国家公权力的恶意侵犯，我们将何去何从？此时，让我们将目光转移到刑事诉讼法的制定依据——宪法。无论我们愿意与否，我们已经来到了“宪法时刻”，宪法文化的培养、宪政精神的确立、宪政理论的指导、宪政环境的建立是我们实现人权保障的必由之路。
二、促使刑事诉讼法符合宪法人权保障规定的途径
刑事诉讼法素有“小宪法”之称，由于二者都涉及国家权力和公民权利的关系的基本问题，所以刑事诉讼法是宪法最直接的实施法，是宪法思想最集中、最直接的制度体现。目前我国刑事诉讼法与宪法呈现出一种割裂的态势，宪法超脱于刑事诉讼法之上、刑事诉讼法游离于宪法之外。因此，要想使刑事诉讼法真正实现人权保障的目标，我们首先需要思考如何从制定层面上做到以宪法为依据、尽可能地减少刑事诉讼法的违宪？如何使其成为符合宪法规定、贯彻宪法精神的“良法”？笔者试从以下四个方面进行论证：
（一）刑事诉讼法的立法目的要符合人权保障的宪政精神
继宪政于近代引入中国以来，“富强为体，宪政为用”就成为影响最大、最深远的宪政文化范式。当下中国的执政党也一直将建设“富强、民主、文明的社会主义现代化国家”作为自己的奋斗目标，并且将实现国家富强作为奋斗目标写入宪法，使其从宪政思潮提升为治国理念的合法性构建。然而，“宪政—富强”这一价值理念自身是存在理论困境的 。我们是时候警醒，“富强”只是我们在“可能生活”中追求的一种利益，而自由才是人必须具备的性质，所谓人的存在就是自由的存在。自由和利益并非处于同一个位阶上，只有在拥有自由的基础上才能追求包括富强在内的各种值得追求的东西 ，一个国家为了富强而牺牲了个人的自由，这本身就不符合宪政价值规范。但是在中国，刑事诉讼法在“宪政—富强”这一价值理念的指引下，其目的也不可避免地指向“社会稳定”、“国家富强”，自由和人权的价值居于了次要地位。无论立法者如何叫嚣和鼓吹对人权保障的价值追求，事实上当稳定和富强压倒一切时，自由和人权都必须服从于、服务于稳定与富强目的的实现，正如学者所言，在当下的中国“自由的增长取决于它对国家富强的促进作用。 ”
（二）对自由和权利的限制和剥夺必须受到严格的规制
基于维护公共秩序和安全，国家公权力可以对公民的自由和权利进行一定限制，但是自由和人权能否得到有效保护，关键在于法律上对自由和人权的限制是否正当、明确、合理。因此，刑事诉讼法对自由和权利的限制和剥夺必须受到严格的规制。比如，有学者总结了宪法确定的限制公民人身自由的七大原则：限制法定原则、限制主体资格合法性原则限制范围合法性原则、限制程序合法性原则、限制方式合理性原则、限制侵权救济原则、基于政治原因对人身权利予以特殊性保护原则 。
（三）还原宪法的最高地位
宪法是我国的根本大法，是刑事诉讼法的制定依据，但是在刑事诉讼法的实际制定中是否真正做到以宪法为依据？可以看出，目前在其制定和修订过程中缺少实质意义的合宪性审查程序、缺乏宪法学者的参与、相关问题根本没有站在宪法的视角讨论，两部法律缺少良性的互动。必须看到，立法者缺乏宪法意识是十分危险的，这使得刑事诉讼法与宪法一直处于割裂的状态，也导致了刑事诉讼法的个别条文公然违宪、整部法律缺失人权保障的宪政精神。
（四）建立有效的违宪审查制度
宪法在法律规范体系中居于最高的地位，刑事诉讼法等一般法律都必须以宪法为制定依据，不能与宪法相抵触，否则失去法律效力。因此，对于刑事诉讼法是否合宪要有专门的违宪审查机关通过法定程序和特定方式进行审查。不同于西方国家的司法审查模式，我国采用的是一种立法审查模式，即由全国人大及其常务委员会负责监督宪法实施，对法律、行政法规和地方性法规进行合宪性审查。建立有效的违宪审查制度是保证刑事诉讼法成为符合宪法人权保障规定的“良法”、切实贯彻人权保障精神的根本途径。
三、建立良好的宪政环境以促进人权保障目标的实现
我们应当看到，即使刑事诉讼法是严格依据宪法制定的“良法”，在其实施过程中甚至是司法解释上也仍然存在违宪的可能，这就需要我们为其运行建立一个良好的宪政环境来促进其人权保障目标的落实。
首先，宪政环境的建立还离不开宪法的实施，而监督宪法有效实施的关键仍是建立违宪审查制度。前文由于围绕“良法”的制定，所以提到的违宪审查制度更多的是在法律制定的层面上探讨法律文本是否违宪的问题，而事实上，违宪审查制度包含有两个层面的含义，一是立法（广义）不得违反宪法；二是国家公权力的行为不得违反宪法。
其次，确保司法独立才能使刑事诉讼中的人权保障落到实处。我国宪法第135条“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责、互相配合、互相制约，以保证准确有效地执行法律。”事实上，我国公检法三机关的配合从来不曾缺少，关键在于如何保证有效的分工和建立相互的制约关系。在刑事诉讼中，司法的不独立除了体现在法院易受其他机关不当干预之外，还具体体现于“侦查中心主义”程序结构下法院的审判流于形式。我国刑事诉讼的重心实际在侦查阶段，案件的实质调查和全面调查都是在这一阶段完成的。侦查终结是对案件的第一次定罪，审查起诉则只是对定罪结果的第一次检验，法庭审判更不过是对这种结果的第二次检验而已。
再次，我们必须要建立宪法意识、培养宪法文化。面对“宪法时刻”的来临，我们再也不能忽视宪法的存在和价值、将之视为口惠而实不至的“写满公民权利的白纸”，而是要时刻以宪法的视角出发，敢于拿起宪法的武器，这样才能真正建立一个良好的宪政体制，实现人权保障的最终目标。
因此，从宪法的视角研究刑事诉讼法的人权保障问题，有助于对刑事诉讼法内在的思想脉络进行分析和总结，对于刑事诉讼法中人权保障的完善具有积极的意义。只有从宪法的角度出发，我们才能制定出符合人权保障的“良法”；只有建立良好的宪政环境，我们制定出的“良法”才能在实际运行中不偏离法治的轨道，实现人权保障的目标。
注释：
①被精神病，通常表现为不该收治的个人可以被轻而易举地送进精神病院进行隔离治疗，出院时却遵循“谁送来，谁接走”的原则，医院只对支付医疗费的人负责，住院期间没有任何纠错机制，投诉、申诉、起诉皆无门。
②李训虎.融合的契机:中国宪法与刑事诉讼法关系的发展趋势.中国政法大学学报.2010(4):104.
③赵汀阳.论可能生活.中国人民大学出版社.2010.108.
④陈端洪.宪治与主权.法律出版社.2007.29.
⑤莫纪宏.实践中的宪法学原理.中国人民大学出版社.2007:234-237.
摘要2011年8月30日，刑事诉讼法第二次修正案草案的出台引起了全国范围内的热议。本次草案更加注重打击犯罪与人权保障的平衡，在诸多规定上体现了人权保障的价值取向，但是从宪法角度进行分析，本次修订在人权保障方面仍存在诸多不完善之处，甚至是违宪和倒退。本文继指出草案的几处欠缺之后，认为“宪法时刻”已经到来，以宪法理论为视角，提出促使刑事诉讼法符合宪法人权保障规定的几种途径，并力图建立良好的宪政环境以促进人权保障目标的最终实现。相信从宪法角度的研究，可以对我国的刑事法治建设提供有价值的参考。
关键词刑事诉讼法修正案草案人权保障宪法宪政
当代刑事诉讼法具有惩罚犯罪和保障人权的双重价值，我国刑事诉讼法在1979年制定之后，于1996年经历了第一次修订，2011年又迎来了第二次修订。随着公民权利意识的不断加深和宽严相济的刑事政策的提出，第二次修正案更加注重了打击犯罪与人权保障的平衡，使民主、法治和人权保障的基本价值取向逐步强化和清晰。
从总体来看，在本次草案中，无论从证据制度、辩护制度，还是从强制措施制度、侦查措施制度、审判程序，都有了较大幅度的改进和完善，保障人权的价值取向闪烁其间，是法治的一大进步。虽然如此，但如果我们从宪法的视角观察也并不难发现本次修订在人权保护方面仍然存在着诸多不完善之处，有些规定游走于侵犯私人权利的边缘，有些规定则有违宪之嫌。
一、草案中人权保障方面的几处缺陷及分析
（一）对实施暴力行为的精神病人的强制医疗程序规定
修正案草案第98条，“为保障公众安全、维护社会和谐有序，建议对实施暴力行为危害公共安全或者致人死亡、重伤，依法不负刑事责任，有继续危害社会可能的精神病人，由人民检察院向人民法院提出强制医疗的申请，由人民法院作出决定”。虽然在近期一些暴力案件中，一些完全无刑事责任能力人在释放后又伤人、威胁到了公共安全，本条规定在一定程度上有助于保障公共安全和社会秩序。但是值得关注的是，由于对精神病人的强制医疗并没有规定法院的开庭审理程序，没有赋予被强制人辩护权、上诉权和申请法定医师鉴定权，因而缺乏救济途径的被强制人的权利就极易受到不法侵犯。实践中 “被精神病”①的事件接连发生、愈演愈烈，是对公民人身自由的严重侵犯。
（二）对监视居住的细节性规定
考虑到监视居住的实际执行情况和“为减少羁押的替代措施”的定位，草案刑事强制措施部分中于第73条补充规定“指定居所监视居住的，除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把监视居住的原因和执行的处所，在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。”通过条文可以得出，当“无法通知”或者“通知可能有碍侦查”时，公安机关均无须通知其家属，但“无法通知”和“通知可能有碍侦查”都是十分模糊的规定，这种宽松弹性的立法很可能由于赋予公安机关过大的自由裁量权和解释权导致在执行上差距千里，甚至南辕北辙，“秘密捕人”和“长期失踪”极易变得合法化，犯罪人的基本人权将受到侵犯。
（三）沉默权制度仍未确立
刑诉法这次修正的一大亮点是在严禁刑讯逼供的规定后，增加“不得强迫任何人自证其罪”的规定。不可否认，这一规定具有进步意义。因为目前刑事诉讼中依赖口供定罪的做法仍然比较普遍，这一规定对于从“口供为王”向“物证至上”的转变来说是非常重要的。然而，只规定“不得强迫任何人自证其罪”并没有彻底地赋予犯罪嫌疑人以沉默权，因为法案中仍然保留了“如实陈述的义务”，而沉默权作为表达自由的不作为方式，它的实质应当是刑事案件中的被追诉者在接受警察讯问或者出庭受审时，享有保持沉默而拒不回答的权利，而不应包含有如实陈述的义务。沉默权目前已成为国际人权法中所确认的一项基本人权，是受刑事追诉者用以抵抗刑讯逼供、防止国家机关滥用权力的一项最重要的诉讼权利，体现了“保护弱者”的原则。而草案中“如实陈述义务”的保留使得此次“不得强迫任何人自证其罪”的新规定失去其欲发的效果，沉默权制度在我国的土壤上仍未确立。
可以看出，本次修订更多站在了为经济建设和国家富强创造稳定秩序的角度上，而人权保障方面的进步并不显著，甚至在某些方面有所倒退。在刑事诉讼法中，公权一直处于强势，私权处于弱势，公权进一步私权就退一步，倘若国家机关公权力不受控制，那么任何公民都可能成为犯罪嫌疑人而受到无端追诉。
当违背宪法的刑事诉讼法已经不足以保障人权时，为了公民的权利免受国家公权力的恶意侵犯，我们将何去何从？此时，让我们将目光转移到刑事诉讼法的制定依据——宪法。无论我们愿意与否，我们已经来到了“宪法时刻”，宪法文化的培养、宪政精神的确立、宪政理论的指导、宪政环境的建立是我们实现人权保障的必由之路。
二、促使刑事诉讼法符合宪法人权保障规定的途径
刑事诉讼法素有“小宪法”之称，由于二者都涉及国家权力和公民权利的关系的基本问题，所以刑事诉讼法是宪法最直接的实施法，是宪法思想最集中、最直接的制度体现。目前我国刑事诉讼法与宪法呈现出一种割裂的态势，宪法超脱于刑事诉讼法之上、刑事诉讼法游离于宪法之外。因此，要想使刑事诉讼法真正实现人权保障的目标，我们首先需要思考如何从制定层面上做到以宪法为依据、尽可能地减少刑事诉讼法的违宪？如何使其成为符合宪法规定、贯彻宪法精神的“良法”？笔者试从以下四个方面进行论证：
（一）刑事诉讼法的立法目的要符合人权保障的宪政精神
继宪政于近代引入中国以来，“富强为体，宪政为用”就成为影响最大、最深远的宪政文化范式。当下中国的执政党也一直将建设“富强、民主、文明的社会主义现代化国家”作为自己的奋斗目标，并且将实现国家富强作为奋斗目标写入宪法，使其从宪政思潮提升为治国理念的合法性构建。然而，“宪政—富强”这一价值理念自身是存在理论困境的 。我们是时候警醒，“富强”只是我们在“可能生活”中追求的一种利益，而自由才是人必须具备的性质，所谓人的存在就是自由的存在。自由和利益并非处于同一个位阶上，只有在拥有自由的基础上才能追求包括富强在内的各种值得追求的东西 ，一个国家为了富强而牺牲了个人的自由，这本身就不符合宪政价值规范。但是在中国，刑事诉讼法在“宪政—富强”这一价值理念的指引下，其目的也不可避免地指向“社会稳定”、“国家富强”，自由和人权的价值居于了次要地位。无论立法者如何叫嚣和鼓吹对人权保障的价值追求，事实上当稳定和富强压倒一切时，自由和人权都必须服从于、服务于稳定与富强目的的实现，正如学者所言，在当下的中国“自由的增长取决于它对国家富强的促进作用。 ”
（二）对自由和权利的限制和剥夺必须受到严格的规制
基于维护公共秩序和安全，国家公权力可以对公民的自由和权利进行一定限制，但是自由和人权能否得到有效保护，关键在于法律上对自由和人权的限制是否正当、明确、合理。因此，刑事诉讼法对自由和权利的限制和剥夺必须受到严格的规制。比如，有学者总结了宪法确定的限制公民人身自由的七大原则：限制法定原则、限制主体资格合法性原则限制范围合法性原则、限制程序合法性原则、限制方式合理性原则、限制侵权救济原则、基于政治原因对人身权利予以特殊性保护原则 。
（三）还原宪法的最高地位
宪法是我国的根本大法，是刑事诉讼法的制定依据，但是在刑事诉讼法的实际制定中是否真正做到以宪法为依据？可以看出，目前在其制定和修订过程中缺少实质意义的合宪性审查程序、缺乏宪法学者的参与、相关问题根本没有站在宪法的视角讨论，两部法律缺少良性的互动。必须看到，立法者缺乏宪法意识是十分危险的，这使得刑事诉讼法与宪法一直处于割裂的状态，也导致了刑事诉讼法的个别条文公然违宪、整部法律缺失人权保障的宪政精神。
（四）建立有效的违宪审查制度
宪法在法律规范体系中居于最高的地位，刑事诉讼法等一般法律都必须以宪法为制定依据，不能与宪法相抵触，否则失去法律效力。因此，对于刑事诉讼法是否合宪要有专门的违宪审查机关通过法定程序和特定方式进行审查。不同于西方国家的司法审查模式，我国采用的是一种立法审查模式，即由全国人大及其常务委员会负责监督宪法实施，对法律、行政法规和地方性法规进行合宪性审查。建立有效的违宪审查制度是保证刑事诉讼法成为符合宪法人权保障规定的“良法”、切实贯彻人权保障精神的根本途径。
三、建立良好的宪政环境以促进人权保障目标的实现
我们应当看到，即使刑事诉讼法是严格依据宪法制定的“良法”，在其实施过程中甚至是司法解释上也仍然存在违宪的可能，这就需要我们为其运行建立一个良好的宪政环境来促进其人权保障目标的落实。
首先，宪政环境的建立还离不开宪法的实施，而监督宪法有效实施的关键仍是建立违宪审查制度。前文由于围绕“良法”的制定，所以提到的违宪审查制度更多的是在法律制定的层面上探讨法律文本是否违宪的问题，而事实上，违宪审查制度包含有两个层面的含义，一是立法（广义）不得违反宪法；二是国家公权力的行为不得违反宪法。
其次，确保司法独立才能使刑事诉讼中的人权保障落到实处。我国宪法第135条“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责、互相配合、互相制约，以保证准确有效地执行法律。”事实上，我国公检法三机关的配合从来不曾缺少，关键在于如何保证有效的分工和建立相互的制约关系。在刑事诉讼中，司法的不独立除了体现在法院易受其他机关不当干预之外，还具体体现于“侦查中心主义”程序结构下法院的审判流于形式。我国刑事诉讼的重心实际在侦查阶段，案件的实质调查和全面调查都是在这一阶段完成的。侦查终结是对案件的第一次定罪，审查起诉则只是对定罪结果的第一次检验，法庭审判更不过是对这种结果的第二次检验而已。
再次，我们必须要建立宪法意识、培养宪法文化。面对“宪法时刻”的来临，我们再也不能忽视宪法的存在和价值、将之视为口惠而实不至的“写满公民权利的白纸”，而是要时刻以宪法的视角出发，敢于拿起宪法的武器，这样才能真正建立一个良好的宪政体制，实现人权保障的最终目标。
因此，从宪法的视角研究刑事诉讼法的人权保障问题，有助于对刑事诉讼法内在的思想脉络进行分析和总结，对于刑事诉讼法中人权保障的完善具有积极的意义。只有从宪法的角度出发，我们才能制定出符合人权保障的“良法”；只有建立良好的宪政环境，我们制定出的“良法”才能在实际运行中不偏离法治的轨道，实现人权保障的目标。
注释：
①被精神病，通常表现为不该收治的个人可以被轻而易举地送进精神病院进行隔离治疗，出院时却遵循“谁送来，谁接走”的原则，医院只对支付医疗费的人负责，住院期间没有任何纠错机制，投诉、申诉、起诉皆无门。
②李训虎.融合的契机:中国宪法与刑事诉讼法关系的发展趋势.中国政法大学学报.2010(4):104.
③赵汀阳.论可能生活.中国人民大学出版社.2010.108.
④陈端洪.宪治与主权.法律出版社.2007.29.
⑤莫纪宏.实践中的宪法学原理.中国人民大学出版社.2007:234-237.