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摘 要 学界对举证责任的不同理解造成了与举证责任有关理论研究的障碍。举证责任的内涵应被界定为对要件事实提供证据的行为责任和在要件事实真伪不明时承担败诉后果的结果责任。举证必要是来源于反主张及对反主张再反驳的提供证据的行为义务,引入举证必要概念可帮助解决对举证责任概念的混乱使用。举证责任的行为责任和结果责任不可分离,在“举证责任逆转三类型说”中,举证责任倒置和举证责任转换并不转移举证责任,“举证责任转移”这一概念应予废弃,但其内涵与举证必要大致相同。
关键词 举证责任 举证必要 要件事实 举证责任
中图分类号:D915文献标识码:A
举证责任是证据法上的重要概念,但关于举证责任的内涵理论界却没有统一的标准。实践和理论上至少有三种意义的举证责任,一种是提供证据的责任,有时又被称为行为意义上的举证责任。另一种是败诉风险责任,有时又被称为结果意义上的举证责任,第三种是则是对上述两种意义的综合。同时,举证责任也被时常以证明责任这一概念来代替,何家弘教授就认为:“这两个概念不必严格区分,也不必强行肯定一个,否定另一个。”对举证责任概念的不同理解也造成了与举证责任相关理论研究的障碍,举证责任能否转移的争论就是一例。如柴发邦教授主编的《中国民事诉讼法学》认为:“在民事诉讼程序进行中,举证责任并非自始至终地由一方当事人来承担。相反,举证责任是可以转换的。举证责任既可能从原告方转移到被告方,也可能从被告方转移到原告方。在一般情况下,当事人如果已对自己主张的事实提出证据加以证明,就可以不再举证。另一方当事人如果否认这种主张,就应提出证据加以证明。至此,举证责任已经发生了转移。如果他也有足够的证据加以证明,也可不再举证。如果对方当事人再以事实反驳,他就应当对其主张再提出证据加以证明。这时,举证责任又一次发生转换。……通过当事人之间这种举证责任的转移,可以帮助人民法院查明事实,分清是非。”而叶自强副研究员则对柴发邦教授的观点进行了批判,他指出:“举证责任具有不可转换性。就是说,在诉讼过程中,举证责任是不可能转换的。”
为了解决与举证责任相关的理论研究的困难,统一举证责任的概念是当务之急。
一、对举证责任概念的重新审视
(一)从设立举证责任规则的原因上审视举证责任。
要认识举证责任的内涵,有必要从举证责任规则被设立的原因上入手。我们知道,裁判既是司法机关的权利又是义务,只要在受案范围内,司法机关在任何情况下都不得拒绝裁判,包括在事实真伪不明即审判人员在当事人双方所举证据基础上仍不能形成心证的情况下,也不得拒绝做出裁判。为了解决事实真伪不明的裁判问题,举证责任规则才被纳入法律制度。举证责任规则为法官在事实真伪不明时下判提供了出路,即由负有举证责任的一方当事人在其举证不能或举证不足的情况下承担败诉责任。
(二)从举证责任所针对的证明对象审视举证责任。
审判人员在事实真伪不明时可以依据举证责任规则判决对该事实负有举证责任的一方承担不利后果,那是不是所有需要在案件审理过程中证明的事实都属于上述“事实真伪不明”中的“事实”呢?答案是否定的。从学理上分析,并非所有需要在审理过程中查明的事实都对裁判结果具有决定意义。我们知道,案件审理过程中需要查明的事实各种各样,既有实体方面的事实,又有程序方面的事实;既有与当事人主张直接相关的基础事实,又有用来推断基础事实是否成立的间接事实;另外还有与判断证据能力和证明力有关的事实。李浩教授就将证明对象分为三个层次:要件事实、间接事实和辅助事实。按照大陆法系对举证责任分配的一般理论,是采用“要件事实分类说”的。以民事诉讼为例,要件事实分类说的一般原理是:主张权利的当事人, 应就权利发生规范的要件事实负举证责任, 否认权利的当事人,应就权利妨害规范、权利受制规范、权利消灭规范的要件事实负举证责任。
(三)对举证责任内涵的重新界定。
通过对举证责任设立原因以及举证责任所针对的证明对象的分析,可以总结出举证责任的概念为:举证责任是当事人双方依据法律规定对案件的要件事实负有提供证据的责任,在要件事实因证据不足或举证不能而处于真伪不明时,由对该要件事实承担提供证据责任的当事人承担败诉后果。举证责任包括两方面的涵义:一是对要件事实的提供证据的行为责任,二是在要件事实处于真伪不明时的败诉后果责任。
(四)举证责任与证明责任、形式性举证责任、实质性举证责任概念之比较。
德国学者习惯使用证明责任的概念,证明责任的内涵比较宽泛,“包括提出主张的责任、证据调查责任、主张不能被证明的危险分担责任和裁判证明责任。”可见,证明责任的涵义远比笔者所界定的举证责任的涵义宽广,证明责任不仅包括举证责任、举证必要,还包括当事人的证据调查责任以及法官的裁判证明责任等,是举证责任和举证必要的上位概念。
二、举证责任及举证必要的可否转移问题之考察
举证责任概念的界定和举证必要概念的引入为我们考察举证责任的能否转移问题奠定了基础。以下的分析,就建立在笔者所界定的举证责任概念和举证必要概念的基础之上。
(一)举证责任一般分配原则中的举证责任转移问题之考察。
举证责任包括行为责任和结果责任,且行为责任和结果责任是不可分离的。按照大陆法系的关于举证责任分配的一般原理,举证责任的行为责任和败诉风险责任在纠纷发生前,法律已经做出了规定,当案件性质确定后,刑事诉讼中的控方、辩方以及民事诉讼和行政诉讼中的原告或者被告是按照法律规定直接承担举证责任的行为责任和败诉风险责任的,在负有举证责任的一方举证不能或举证不足的情况下,就要承担最终的败诉后果。如依据《民诉证据规定》第五条关于合同纠纷的举证责任分配规则,一方当事人以对方迟延履行而要求赔偿,该当事人就应对合同成立并有效以及对方未按时履行合同义务承担举证责任,对方当事人则若以合同无效为由进行抗辩,则其应就合同无效承担举证责任,双方当事人的举证责任在案件定性以后举证责任的承担就已被分配。可见,在举证责任的一般分配原则中举证责任中的行为责任和败诉风险责任自始至终并不发生转移。
(二)举证责任特殊分配规则中的举证责任转移问题之考察。
实践中,并所有的纠纷都适用“谁主张、谁举证”的原则,有时,出于公平和诚实信用考虑,法律打破“谁主张、谁举证”的一般原理,适用特殊的责任和风险分配规则,有学者将这种特殊的举证责任分配原则称为“举证责任的逆转”,并认为“举证责任的逆转”包括“举证责任的倒置”、“举证责任的转换”和“举证责任的转移”三种类型。对“举证责任逆转三类型说”中的举证责任是否转移问题,我们有必要进行考察。
“举证责任倒置”是大陆法系证据法的一个基本概念,也称“反向证明”,不是说“本来由此方当事人承担的证明责任转换给彼方当事人承担”, 而是指“应由此方当事人承担的证明责任被免除, 由彼方当事人对本来的证明责任对象从相反的方向承担证明责任。” 证明责任倒置的例子在民事法律规范中很多,如建筑物的附属物坠落致人损伤,对伤害的过错要间事实不是由原告负举证责任,而是由被告承担反向证明自己无过错的举证责任,若被告不能证明自身无过错,则可直接认定被告有过错。刑事法律规范中也有举证责任倒置的例子,如巨额财产来源不明罪,对于巨额财产来源是否合法,不是由控方举证不合法,而是由被告就其来源合法承担证明责任,若不能证明,则可推定其来源不合法。举证责任的倒置虽然打破了“谁主张、谁举证”的举证责任一般分配原理,但这种倒置也是由法律提前规定好的,并非在案件开始审理后,将由原告承担的举证责任转移到被告方的,举证责任仍然没有发生任何转移,这包括举证责任的行为责任和结果责任。
提出“举证责任逆转三类型说”的学者给出的“举证责任转移”涵义是:“在诉讼过程中,如果双方当事人各自提出了自己的独立主张,并且都需要承担举证责任的场合,那么反对对方的主张必须采用说明或者解释的方式以确立自己的地位,由此而来的说明、解释责任的逆转被称为举证责任转移,而转移而来的责任并不产生于新的主张。”因举证责任内涵已被笔者定义为要件事实的举证行为责任和败诉风险责任,逆转中的“举证责任的转移”这一说法已经无法成立,但从“举证责任的转移”涵义中可以看出,它只是针对对方主张而提出反主张证据的行为责任,很明显,这不属于举证责任,更谈不上举证责任的转移,但是,“举证责任的转移”的涵义却和笔者界定的举证必要内涵相一致,因为二者都是来源于反主张的提供证据的行为责任。
(三)举证必要是否转移问题之考察。
无论是在举证责任一般分配的案件中还是在举证责任特殊分配的案件中,我们均可看到,当事人双方出于胜诉的欲望,为了反驳对方的反主张而积极提供证据,这样的积极提供证据行为,因案件的难易程度而你来我往,经常出现若干回合的较量,这就是本文引入的举证必要。可见,举证必要这一特定的提供证据的行为在诉讼中是不断从原告转移到被告,又从被告转移到原告的。因此,举证必要在诉讼过程中是不断转移的。
(作者单位:太原科技大学)
参考文献:
[1]何家弘、刘品新.证据法学.法律出版社.2007年10月第2版.
[2]柴发邦主编.中国民事诉讼法学.中国人民公安大学出版社.1992年版.
[3]叶自强.举证责任的确定性.法学研究.2001年第3期.
[4]陈浩然.证据学原理.华东理工大学出版社.2002年10月版,第349页.
[5]陈刚.证明责任法研究.中国人民大学出版社.2000年9月版.
[6]汤唯建.论民事诉讼中的举证责任倒置.法律适用.2002年第6期.
关键词 举证责任 举证必要 要件事实 举证责任
中图分类号:D915文献标识码:A
举证责任是证据法上的重要概念,但关于举证责任的内涵理论界却没有统一的标准。实践和理论上至少有三种意义的举证责任,一种是提供证据的责任,有时又被称为行为意义上的举证责任。另一种是败诉风险责任,有时又被称为结果意义上的举证责任,第三种是则是对上述两种意义的综合。同时,举证责任也被时常以证明责任这一概念来代替,何家弘教授就认为:“这两个概念不必严格区分,也不必强行肯定一个,否定另一个。”对举证责任概念的不同理解也造成了与举证责任相关理论研究的障碍,举证责任能否转移的争论就是一例。如柴发邦教授主编的《中国民事诉讼法学》认为:“在民事诉讼程序进行中,举证责任并非自始至终地由一方当事人来承担。相反,举证责任是可以转换的。举证责任既可能从原告方转移到被告方,也可能从被告方转移到原告方。在一般情况下,当事人如果已对自己主张的事实提出证据加以证明,就可以不再举证。另一方当事人如果否认这种主张,就应提出证据加以证明。至此,举证责任已经发生了转移。如果他也有足够的证据加以证明,也可不再举证。如果对方当事人再以事实反驳,他就应当对其主张再提出证据加以证明。这时,举证责任又一次发生转换。……通过当事人之间这种举证责任的转移,可以帮助人民法院查明事实,分清是非。”而叶自强副研究员则对柴发邦教授的观点进行了批判,他指出:“举证责任具有不可转换性。就是说,在诉讼过程中,举证责任是不可能转换的。”
为了解决与举证责任相关的理论研究的困难,统一举证责任的概念是当务之急。
一、对举证责任概念的重新审视
(一)从设立举证责任规则的原因上审视举证责任。
要认识举证责任的内涵,有必要从举证责任规则被设立的原因上入手。我们知道,裁判既是司法机关的权利又是义务,只要在受案范围内,司法机关在任何情况下都不得拒绝裁判,包括在事实真伪不明即审判人员在当事人双方所举证据基础上仍不能形成心证的情况下,也不得拒绝做出裁判。为了解决事实真伪不明的裁判问题,举证责任规则才被纳入法律制度。举证责任规则为法官在事实真伪不明时下判提供了出路,即由负有举证责任的一方当事人在其举证不能或举证不足的情况下承担败诉责任。
(二)从举证责任所针对的证明对象审视举证责任。
审判人员在事实真伪不明时可以依据举证责任规则判决对该事实负有举证责任的一方承担不利后果,那是不是所有需要在案件审理过程中证明的事实都属于上述“事实真伪不明”中的“事实”呢?答案是否定的。从学理上分析,并非所有需要在审理过程中查明的事实都对裁判结果具有决定意义。我们知道,案件审理过程中需要查明的事实各种各样,既有实体方面的事实,又有程序方面的事实;既有与当事人主张直接相关的基础事实,又有用来推断基础事实是否成立的间接事实;另外还有与判断证据能力和证明力有关的事实。李浩教授就将证明对象分为三个层次:要件事实、间接事实和辅助事实。按照大陆法系对举证责任分配的一般理论,是采用“要件事实分类说”的。以民事诉讼为例,要件事实分类说的一般原理是:主张权利的当事人, 应就权利发生规范的要件事实负举证责任, 否认权利的当事人,应就权利妨害规范、权利受制规范、权利消灭规范的要件事实负举证责任。
(三)对举证责任内涵的重新界定。
通过对举证责任设立原因以及举证责任所针对的证明对象的分析,可以总结出举证责任的概念为:举证责任是当事人双方依据法律规定对案件的要件事实负有提供证据的责任,在要件事实因证据不足或举证不能而处于真伪不明时,由对该要件事实承担提供证据责任的当事人承担败诉后果。举证责任包括两方面的涵义:一是对要件事实的提供证据的行为责任,二是在要件事实处于真伪不明时的败诉后果责任。
(四)举证责任与证明责任、形式性举证责任、实质性举证责任概念之比较。
德国学者习惯使用证明责任的概念,证明责任的内涵比较宽泛,“包括提出主张的责任、证据调查责任、主张不能被证明的危险分担责任和裁判证明责任。”可见,证明责任的涵义远比笔者所界定的举证责任的涵义宽广,证明责任不仅包括举证责任、举证必要,还包括当事人的证据调查责任以及法官的裁判证明责任等,是举证责任和举证必要的上位概念。
二、举证责任及举证必要的可否转移问题之考察
举证责任概念的界定和举证必要概念的引入为我们考察举证责任的能否转移问题奠定了基础。以下的分析,就建立在笔者所界定的举证责任概念和举证必要概念的基础之上。
(一)举证责任一般分配原则中的举证责任转移问题之考察。
举证责任包括行为责任和结果责任,且行为责任和结果责任是不可分离的。按照大陆法系的关于举证责任分配的一般原理,举证责任的行为责任和败诉风险责任在纠纷发生前,法律已经做出了规定,当案件性质确定后,刑事诉讼中的控方、辩方以及民事诉讼和行政诉讼中的原告或者被告是按照法律规定直接承担举证责任的行为责任和败诉风险责任的,在负有举证责任的一方举证不能或举证不足的情况下,就要承担最终的败诉后果。如依据《民诉证据规定》第五条关于合同纠纷的举证责任分配规则,一方当事人以对方迟延履行而要求赔偿,该当事人就应对合同成立并有效以及对方未按时履行合同义务承担举证责任,对方当事人则若以合同无效为由进行抗辩,则其应就合同无效承担举证责任,双方当事人的举证责任在案件定性以后举证责任的承担就已被分配。可见,在举证责任的一般分配原则中举证责任中的行为责任和败诉风险责任自始至终并不发生转移。
(二)举证责任特殊分配规则中的举证责任转移问题之考察。
实践中,并所有的纠纷都适用“谁主张、谁举证”的原则,有时,出于公平和诚实信用考虑,法律打破“谁主张、谁举证”的一般原理,适用特殊的责任和风险分配规则,有学者将这种特殊的举证责任分配原则称为“举证责任的逆转”,并认为“举证责任的逆转”包括“举证责任的倒置”、“举证责任的转换”和“举证责任的转移”三种类型。对“举证责任逆转三类型说”中的举证责任是否转移问题,我们有必要进行考察。
“举证责任倒置”是大陆法系证据法的一个基本概念,也称“反向证明”,不是说“本来由此方当事人承担的证明责任转换给彼方当事人承担”, 而是指“应由此方当事人承担的证明责任被免除, 由彼方当事人对本来的证明责任对象从相反的方向承担证明责任。” 证明责任倒置的例子在民事法律规范中很多,如建筑物的附属物坠落致人损伤,对伤害的过错要间事实不是由原告负举证责任,而是由被告承担反向证明自己无过错的举证责任,若被告不能证明自身无过错,则可直接认定被告有过错。刑事法律规范中也有举证责任倒置的例子,如巨额财产来源不明罪,对于巨额财产来源是否合法,不是由控方举证不合法,而是由被告就其来源合法承担证明责任,若不能证明,则可推定其来源不合法。举证责任的倒置虽然打破了“谁主张、谁举证”的举证责任一般分配原理,但这种倒置也是由法律提前规定好的,并非在案件开始审理后,将由原告承担的举证责任转移到被告方的,举证责任仍然没有发生任何转移,这包括举证责任的行为责任和结果责任。
提出“举证责任逆转三类型说”的学者给出的“举证责任转移”涵义是:“在诉讼过程中,如果双方当事人各自提出了自己的独立主张,并且都需要承担举证责任的场合,那么反对对方的主张必须采用说明或者解释的方式以确立自己的地位,由此而来的说明、解释责任的逆转被称为举证责任转移,而转移而来的责任并不产生于新的主张。”因举证责任内涵已被笔者定义为要件事实的举证行为责任和败诉风险责任,逆转中的“举证责任的转移”这一说法已经无法成立,但从“举证责任的转移”涵义中可以看出,它只是针对对方主张而提出反主张证据的行为责任,很明显,这不属于举证责任,更谈不上举证责任的转移,但是,“举证责任的转移”的涵义却和笔者界定的举证必要内涵相一致,因为二者都是来源于反主张的提供证据的行为责任。
(三)举证必要是否转移问题之考察。
无论是在举证责任一般分配的案件中还是在举证责任特殊分配的案件中,我们均可看到,当事人双方出于胜诉的欲望,为了反驳对方的反主张而积极提供证据,这样的积极提供证据行为,因案件的难易程度而你来我往,经常出现若干回合的较量,这就是本文引入的举证必要。可见,举证必要这一特定的提供证据的行为在诉讼中是不断从原告转移到被告,又从被告转移到原告的。因此,举证必要在诉讼过程中是不断转移的。
(作者单位:太原科技大学)
参考文献:
[1]何家弘、刘品新.证据法学.法律出版社.2007年10月第2版.
[2]柴发邦主编.中国民事诉讼法学.中国人民公安大学出版社.1992年版.
[3]叶自强.举证责任的确定性.法学研究.2001年第3期.
[4]陈浩然.证据学原理.华东理工大学出版社.2002年10月版,第349页.
[5]陈刚.证明责任法研究.中国人民大学出版社.2000年9月版.
[6]汤唯建.论民事诉讼中的举证责任倒置.法律适用.2002年第6期.