【摘 要】用拾得的他人信用卡在ATM机上取款的行为，对信用卡使用泛滥的当今社会已屡见不鲜，但刑法理论与司法实践中对这种行为却有不同的见解。笔者在此借助刑法理论分析，认为这种行为不构成侵占罪，可以认定一类为信用卡诈骗罪，一类为盗窃罪。
　　【关键词】侵占；拾得；批复
　　1.用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为不构成侵占罪
　　主张用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为构成侵占的理由大致有：侵占信用卡等同于侵占财物，信用卡是遗忘物，侵占信用卡是主行为，使用信用卡在ATM机上取款是从行为，后续行为应当被主行为吸收，另外，从法律规定上讲，盗窃信用卡并使用的构成盗窃罪，那么侵占信用卡并使用的则构成侵占罪。拾得信用卡在ATM机上取款的行为就类似于捡到他人钱包以后占有一样。但是，笔者不认同这种观点。
　　据我国刑法第270条的规定，侵占罪的对象是代为保管的他人财物、遗忘物或者是埋藏物，侵占遗忘物的对象，只能是脱离占有或者偶然由行为人事实上或者法律上占有的他人财物。因此，我们要首先确定，作为有体物的信用卡并不等于现金，拾得人用拾得的信用卡在 ATM机上取款的行为中，非法取得的是现金，而不是拾得的信用卡。显然，拾得人不构成侵占。具体理由如下：
　　（1）在持卡人把现金存入银行之后，银行就在事实上占有了现金，而持卡人对现金是一种法律上的占有，仍是现金所有人。当持卡人丢失信用卡后，持卡人并没有丧失这种法律上的占有。理由：首先，持卡人丢失了信用卡后，存入的现金依然由银行事实上占有，而不是由拾得人事实上占有。其次，证明持卡人法律上占有现金的凭证除信用卡之外，还有其他的银行记录材料，即使丢失了信用卡，持卡人与银行之间的债权也没有变化。所以，持卡人也当然的法律上占有该现金。此外，因为持卡人丢失了信用卡，只有信用卡转变为遗忘物，现金并没有转变为遗忘物。所以，信用卡的拾得人将信用卡在ATM机上取款的行为就不属于非法占有“遗忘物”。由此，用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为不属于侵占，不构成侵占罪。
　　（2）拾得人拾得信用卡并不等于拾得卡里所含有的现金。只是单纯拾得信用卡本身这一行为不构成犯罪，不仅因为侵占罪的对象是信用卡背后的现金，而且还因为信用卡只是价值非常低的财物，不符合侵占罪 “数额较大”的要求。因此，把侵占信用卡等同于侵占财物无疑是错误的。
　　（3）认为侵占信用卡是主行为，取款是从行为，后续行为应当被主行为吸收，这一点完全不符合刑法理论。因为，讨论主行为和从行为应当以主行为和从行为均构成犯罪为前提，拾得信用卡这一行为并不能构成任何犯罪，只有取款行为才可能构成犯罪，所以，不能将两者以主行为与从行为的定性来讨论。
　　（4）认为盗窃信用卡并使用的行为以盗窃罪定罪论处，那么侵占信用卡并使用的行为以侵占罪定罪论处。该种观点不仅没有法律依据的，而且与刑法理论相违背。首先，罪刑法定原则禁止类推解释。以“盗窃信用卡并使用的行为以盗窃罪定罪论处”，类推出“侵占信用卡并使用的行为以侵占罪定罪论处”的论断违反了罪刑法定的要求。其次，通观《刑法》，盗窃信用卡并使用的行为以盗窃罪定罪论处的条款是一种法律拟制条款。所谓法律拟制，就是将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。所以，该条款就不能采取“放之四海而皆准”的原则，只能严格按照法律的规定适用。
　　2.一类可以认定为信用卡詐骗罪，一类为盗窃罪
　　对于用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为的定性，一直围绕争执的最多的是信用卡诈骗罪与盗窃罪，而此两者的焦点又在于机器是否可以被骗。笔者认同的是，ATM机可以被骗，因为机器执行的是有意志思想的人的命令，是人的意识的延伸，可以代表一定的人的意志，正是因为与真正的银行工作人员的思维有很大差别，才更容易被欺骗。所以，最高人民检察院给浙江省人民检察院就“拾得他人信用卡并在自动柜员机上使用”的行为如何定性的问题的批复，指出拾得他人信用卡并在自动柜员机上使用的行为属于“冒用他人信用卡”的情形，构成信用卡诈骗罪。但是，笔者认为，因为这是权威性的批复，我们可以以此为参考，但绝不能一律都适用此解释，这需要考虑“拾得”的空间性。为此文中，笔者不再就二罪的构成要件进行分析，只是根据“批复”这一点来陈述。
　　（1）在比较开放性的空间里，即没有明确的责任人管理的空间，拾得他人信用卡并使用的，应参考最高检察院的批复，认定此行为为信用卡诈骗罪。理由如下：首先，比较开放性的空间，如公路上、无人管理的山上、森林里等等，不存在间接占有即间接的可推知的管理者，可以认定为他人的丢失物或遗忘物。其次，利用拾得的信用卡在ATM机上取款，是一种特殊的犯罪类型，既然机器可以被骗，那么在最高检的批复指示下，就可以认定为信用卡诈骗罪。
　　（2）在密闭的空间里即存在着可推知的管理者时，拾得他人信用卡并使用的，应认定为盗窃罪。首先，盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，对自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。前文，我们已经论述过，拾得人并不占有信用卡的现金，所以，拾得人盗窃行为的对象是符合的。其次，盗窃罪的占有也包括一些“观念”占有。如，只要实在他人事实支配领域内的财物，即使他人没有现实的握有或监视，也属于他人占有；虽然处于他人支配领域之外，但存在可以推知由他人事实上支配的状态，也属于他人占有；即使原占有者丧失了占有，但当该财物转移为建筑物的管理者或第三者占有时，也是他人的占有。所以，当拾得人在这些空间里拾得信用卡并使用的行为，就侵犯了他人的占有。再次，在ATM机上拾得他人遗忘的信用卡并使用取款的行为就应认定为盗窃罪。因为他人在银行遗留信用卡的这一行为，使得银行成为信用卡的暂时的合法管理者，而拾得人非法使用信用卡获取利益，就侵犯了银行的占有。
　　所以，用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为人，具有非法占有目的，其行为违反了银行管理者的意志，且将银行占有的现金转移为其本人占有，当然属于盗窃。按照我国刑法理论的传统说法，盗窃是秘密窃取他人财物的行为。用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为，也可以评价为秘密窃取他人财物，所以，完全符合盗窃罪的客观构成要件。
　　用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为，根据批复来看，重点是如何理解“拾得”的范围。笔者认为，这种行为大部分可定盗窃罪，但也不排除信用卡诈骗罪。在此，建议司法机关对“拾得”的涵义进行明确详细的规定，只有如此，在司法实践中才可以更好的操作。