论文部分内容阅读
[摘要]随着社会管理的专业化，行政约谈机制在现代行政执法中运用越来越普遍。理论上的行政约谈机制是具有独立行政价值的事实行为，其内涵可以从约谈的主体、约谈目的和约谈的分类等构成要素进行界定。在类型化过程中，“违法预警型约谈”与“处罚督办型约谈”，可能直接影响相关人的合法权益。针对“过度”“异化”的约谈，司法权力作为监督行政行为的最后一道防线，应该以事后性司法审判程序设置的方式促使行政机关依法行政，为公民权益救济提供可能。行政约谈的可诉性也应该主要针对此类行为进行设计。在依法治国的大背景下，行政约谈机制的可诉性具有深厚的公法学理论基础，包括“法律效果主义”下可诉性、司法权对行政权统制之界定和比例原则的权衡等。我国行政约谈机制可诉性的实现路径也应该在扩大行政诉讼受案范围的基础上，从实体和程序两个方面进行合法性审查，并且要注重调解原则的适用，做出规范性的判决。
[关键词]行政约谈；可诉性；司法审查；行政诉讼
[中图分类号]D90[文献标志码]A[文章编号]1000-8284（2016）02-0029-06
20世纪70年代以后，西方社会发生了严重的通货膨胀、民众失业等问题， “市场失灵”“政府失灵”现象此起彼伏，人们对凯恩斯主义的信仰出现危机，政府与公民的关系呈现紧张“对抗”的态势。同时，由于民主观念和人权意识的深入人心，单纯依靠强制性的行政手段已经难以满足复杂的利益主体诉求和适应多元的社会治理格局。鉴于此，政府不得不针对公共行政采取一系列的改革措施。而随着改革的深入推进，我国同样面临着社会利益复杂、利益主体多元等现实情形，如何实现行政执法与权利保障的双重目标的兼顾，是我们当前面临的重大课题。
行政约谈，作为一种柔性执法方式，旨在搭建一个融洽的官民“协商平台”，促进行政目的的和平实现。近年来，行政约谈已经在税收征管、工商管理、环境保护和消费者权益等领域广泛适用，其表现形式已经不再是单纯的“行政指导性”行为，有的甚至被赋予了具体行政行为性质或者某些“强制性”色彩。对于这一可能涉及相对人重大权益的行政行为，我们的法律法规并无明确的救济性规定，学术界对此亦鲜有提及。而世界上许多国家则普遍适用司法审查的方式，我们不妨予以借鉴。如何界定行政约谈机制的可诉性，以及其实现路径的设计就显得十分必要和迫切。
一、行政约谈机制及其内涵界定
从2001年最先出现在江西省赣县的《地方税务约请谈话制度》到后来在价格执法、消费者权益保护、工商管理等诸多领域的适用，行政约谈机制经历了由弱到强、由小到大的发展历程。随着新的《食品安全法》的实施，行政约谈机制的规定文件首次从部门规章、地方政府规章上升到了法律规范的层面，这不仅为其今后在该领域的适用提供了合法性基础，也足以表明，行政约谈本身所具备的较强的适应弹性和较大的活力。虽然行政约谈经过了多年的实践应用，但是由于包含内容的繁杂、法律性质的多样，导致理论界对其概念界定还难以达成共识。例如，有的学者认为行政约谈是“当行政相对人涉嫌违法时，为防止违法行为发生或蔓延，行政主体应用协商对话机制，与相对人秘密交谈的方式传递警示信息，明确指出相对人的行为可能存在的违法情形，加以必要的教育、引导，促使相对人作或不作某种行为的一种管理活动”[1]，而这一定义显然忽略了指导性质的约谈行为；也有的学者认为，行政约谈是行政机关在行政决定做出时或者做出之前，与公民进行协商或者其他形式的接触行为，是一种法律行为作准备或替代的法律行为[2]。但是，法律概念仅仅能够对事物的表象做出抽象性的概括，而无法对法律现象的本质进行深刻揭示。故而，与其单纯地对行政约谈的概念进行阐释，不如对其构成要件进行系统的分析：
首先，行政约谈的主体。在行政约谈中，约谈机关是承担公共管理法定职责的行政机关；约谈相对人，则可以是公民、法人和其他组织。因为“行政机关较之法院、立法机关或选举产生的行政官员具有若干体制上的实力，能够处理各种复杂的问题”[3]。同时，鉴于本文的研究对象是具有特定行政法律关系的行政约谈机制（排除上级机关对下级机关的内部约谈），所以约谈机关和约谈相对人，应该是具有管理与被管理的行政法律关系主体。现实中，审判机关、检察机关等组织虽然也有约谈的活动，但是由于主体的不适宜，尚且不能将之归属于“行政约谈”的范畴之中。如果约谈对象也是行政机关，则属于内部行政行为的行政约谈。
其次，行政约谈的目的。作为一种柔性执法方式，行政约谈机制旨在为行政机关与行政相对人的平等对话构建一个和谐的平台，从而促进行政目标的高效实现。这样，就在制度设计上避免了行政强制执行而造成的“刚性”矛盾，客观上降低了政府与民众在权力交锋时冲突的可能性，正如有的学者所说，“柔性执法使行政决策的形成与实施最大限度地融汇了行政相对人的意志，使行政相对人充分参与到公共行政之中，从而使行政民主得以实现”[4]。
再次，行政约谈的分类。行政约谈涉及的内容广泛、体系庞杂，而“类型化”正是解决这一问题的方式之一。“凡行政行为被类型化之后，它便具有一种稳定性之要素，这种稳定性乃是建立制度的前提条件。”[5]笔者以为，依据约谈功能与作用的差异，行政约谈的类型化可以表现为：第一，决策建议型约谈，是国家机关为了促进行政的合法与合理，邀请特定对象，运用约谈的形式听取意见、建议。例如，2013年广东省人大常委会在《立法咨询专家工作规定》中指出要“通过约谈征求立法意见”《广东省人民代表大会常务委员会立法咨询专家工作规定》第十八条规定：“向专家提出咨询，可以采取下列方式进行：（一）邀请参加有关座谈会、听证会、论证会；（二）单独拜访、约谈征求意见；（三）通过信函、传真、电子邮件征求意见；（四）其他方式。”。第二，纠纷协调型约谈，是行政主体针对消费者投诉集中、经营者性质特殊的市场主体进行约谈交流，以指导经营者建立和完善消费维权自律体系《江苏省泰州工商行政管理局消费维权约谈制度（试行）》第三条指出：“本制度所称的消费维权约谈是指工商行政管理机关消费者权益保护机构与经营者（法定代表人或负责人）进行直接沟通交流、通报情况、听取意见、研究办法，督促经营者及时解决有关消费纠纷，指导经营者建立和完善消费维权自律体系，落实长效管理机制。”。第三，违法预警型约谈，是指为了预防市场经营者违法经营，行政主体对妨害社会秩序的轻微违法行为，采取的预防性措施，例如在《苏州市市场价格行为监督管理办法》规定“发现行为人具有轻微违法行为的”，可以予以约谈。第四、处罚督办型约谈，是指行政机关为了纠正市场主体的违法行为，采取约谈的形式，督促相对人作为或不作为。例如在国家食品药品监督管理总局出台的《关于建立餐饮服务食品安全责任人约谈制度的通知》中“将被约谈的餐饮服务提供者，列入重点监管对象”“量化分级管理和企业信誉等级评定挂钩”都类似于处罚督办型约谈《苏州市市场价格行为监督管理办法》第二十一条：“有下列情形的，政府价格主管部门可以采取建议、提示、引导、劝勉、告诫、约谈、警示等方式指导经营者规范价格行为：（一）市场价格总水平、重要商品或者服务价格发生或者有可能发生异常波动的；（二）集中出现或者有可能集中出现价格问题的；（三）发现经营者价格行为不规范、不合理，但尚未构成价格违法行为的；（四）发现经营者有轻微价格违法行为，但依法可以不予行政处罚的；（五）政府价格主管部门认为有必要指导经营者规范价格行为的。”2010年12月22日，国家食品药品监督管理局发布的《关于建立餐饮服务食品安全责任人约谈制度的通知》第四项（一）：“凡被约谈的餐饮服务提供者，列入重点监管对象，其约谈记录载入被约谈单位诚信档案，并作为不良记录，与量化分级管理和企业信誉等级评定挂钩。”。 此外，对于主体、目的和分类方面分析，都有利于我们正确界定行政行为的法律性质。在类型化过程中，我们发现既有属于行政指导性质的机制，又包含准行政行为的内容，甚至还有某些性质为具体行政行为的行政约谈机制完全是一张“普罗透斯”似的脸。但不管如何变化，行政约谈机制仍然是具有独立行政价值的事实行为。“违法预警型约谈”与“处罚督办型约谈”都可能直接影响相关人的合法权益，例如，现实中并不排除有的行政主体为谋取个体私利，假借约谈之名向相对方施加“隐形压力”；或者捏造事实，假借约谈，损害商家信誉，影响销售；又或者频繁约谈、干扰商家正常经营等情形。而针对“过度”“异化”的约谈，司法权力，作为监督行政行为的最后一道防线，应该以事后性司法审判程序设置的方式促使行政机关依法行政，为公民权益救济提供可能。故而，在权力规制与权利保障理念的指引下，对行政约谈机制的可诉性进行探讨，既具有理论意义，又具有现实紧迫性。
二、行政约谈机制可诉性的理论基础
作为一种公权力的前提存在的行政约谈，即使以“柔性”的一面向世人呈现，也不能否认其扩张、侵略的权力本性。如果法律对行政机关的自由裁量权缺乏必要的限制性拘束，那么行政约谈也很容易沦为 “脱缰的野马”，肆意侵犯公民权利。行政约谈机制的可诉性，就是建立在对其内涵与性质的深刻认知的基础上，针对“违法预警型”“处罚督办型”等可能具有“准行政行为”性质的约谈而进行的司法审查探究。
（一）“法律效果主义”下的可诉性
由于行政约谈表现形式的“平和性”与“间接性”，导致了实践中其适用范围的广泛性。对于一种约谈机制，即使我们可以将其类型化为“违法预警型”或“处罚督办型”约谈，也未必就说明它就具有可诉性。而简单地将行政约谈行为视为行政事实行为或非权力性行政行为的后果就是公权力主体的行为“越矩”而得不到监督，相对人的合法权益受到侵害也难以提起诉讼。鉴于此矛盾，我们在理论和实践中都容易趋向于一定的“保守性”，将行政约谈机制主观类型化、片面解释化，从而忽视特定法律效果下受害人的合理救济保护。
如前所述，行政约谈不同于传统的行政法律行为，在法律属性上具有多重性与复合性特征。因此，对于行政约谈机制的可诉性问题，我们应该结合实际情形具体分析其产生的法律效果。“法律效果主义”就是站在事后的角度判断行政行为是否会给相对人的利益造成实质性的影响，而忽略抽象的对行为法律性质的判断，特别是针对行政约谈这种具有多重属性的法律行为。杨建顺教授认为：“行政行为大都是行政主体与被管理一方的个人、组织直接产生权利义务关系，也就是直接产生法律后果，使个人、组织的权利、义务受到影响；但也有一类行政行为，如通知、证明、鉴定、调查、提供咨询等，并不对被管理一方的权利义务产生直接影响，但却是行政主体制定规范或采取措施时必不可少的，尤其是证明、鉴定等行为，有时决定了行政处理决定的方向，因而同样是具有法律意义的行为。”[6]由此可见，杨建顺教授实际上将行政行为分为了直接产生法律效果与不直接产生法律效果的行为两类。对于后者，除了构成行政法律行为必不可少的一部分外，往往还具有独立的法律意义。在“法律效果主义”之下，法律需要设计一定的标准，将现实中必要的、显性的间接损失囊括进来。从价值权衡的角度看，为了避免权力行使中出现的“过度”与“异化”，扩大行政约谈可诉性的范围，赋予相对人进行司法救济的权利就显得十分必要。
（二）司法权对行政权的统制之界定
孟德斯鸠在《论法的精神》中指出：“每一个国家有三种权力：（一）立法权力；（二）有关国际法事项的行政权力；（三）有关民政法规事项的行政权力。……我们将称后者为司法权力，而第二种权力则简称为国家的行政权力。”[7]相比较行政权掌握着巨大的社会资源与强制力，司法权要弱小的多。司法权只有被诉才能够启动，而行政权可以主动行使权力；司法权具有羁束性，而行政权注重自由裁量；司法权具有个案性，而行政权具有普遍性。随着“权利本位论”的发展，人们对日益扩张的行政权力充满了疑虑，并希望司法权能够发挥保障作用。在很长一段时期内，赋予法院对一切行政行为进行司法审查和监督，成为人们的期待与呼声。
但是，随着社会分工的精细化，行政管理也逐渐呈现出专业化、系统化的趋势，行政权力的扩张成为世界各国发展的趋势。而司法审查程序的繁杂、冗长，则不能适应这一变革。司法权对行政权统制的“疆域”论再次成为理论界讨论的热点。日本行政法学者田中二郎认为，司法权应该“尊重行政的首次判断权”，即“司法是以发挥其关于具体案件的法适用的保障机能为其本来任务的，所以，只要法律上没有特别规定，鉴于其本来的任务，必须承认司法权的界限。即使在进行关于行政案件的审判时，司法权也不能超越这个界限来干涉或指导行政的内容”[8]。因为司法权的过于强大，不仅可能严重影响行政运行效率，而且最终不利于权利保障精神的弘扬。而从许多国家的实践来看，“行政权与司法权的界限到底在哪，应该由谁判断”的任务落到了司法机关的身上。在行政约谈机制的可诉性判断中，法院需要在行政自由裁量与公民权利保护的基础上，认真考量具体案件中司法权对行政权向统制的界定问题。
（三）比例原则的权衡
“就实体而言，比例原则是指国家机关国家权力的行使，不能给予公众超过国家目的之价值的侵害，否则就不合比例，实体比例原则主要是从价值取向上来规范国家权力与公民权利之间的合理关系。”[9]比例原则不仅注重本身手段的合理性，而且上升到了价值衡量的高度对行政行为进行评价。理论上，比例原则，包括必要性原则、适当性原则、最小损害原则三个方面的内容。必要性原则是指行政主体实施行政时，所采取的手段对于行政目的是必要的；适当性原则是指行政主体实施行政行为之前，必须首先进行利益衡量，以确认该行政行为对于实现相应目标利大于弊，才是适当的；最小损害原则，也称狭义的比例原则，行政机关实施行政行为，应该尽可能地将相对人的损失降到最低。实践中，行政机关对于约谈机制的适用，需要综合考虑约谈是否有助于实现行政目的；实施行政约谈是适当的，即收益大于成本；行政约谈对相对人损害是否为最小。 同时，作为行政法领域的“帝王条款”，比例原则可以有效地规制行政自由裁量权[10]。但是，如果仅仅依靠行政机关的自觉“适用”与“衡量”，恐怕很难达到权利保障与权力规制的目标。而引入中立的司法机关进行权衡与监督，已经成为当今世界法治国家的惯例，例如，在《日本案件诉讼法》第30条规定，“行政厅的裁量处分，超越裁量权的范围或者滥用裁量权，法院可以撤销该处分”。司法机关对行政主体适用约谈是否合法、合理进行审查，其实质就是比例原则的权衡。
三、我国行政约谈机制可诉性的路径探讨
人民的权利，只有依靠国家的保护才会具有确实效果，无论公权或私权都是如此[11]。行政约谈机制可诉性的路径探讨，除了需要在现行《行政诉讼法》的框架内扩大行政诉讼的受案范围之外，还应该发挥立法对程序机制的完善作用，完善相对方的事后保障机制。理论上看，行政约谈机制的可诉性具有深厚的公法学理论基础，这也为其实践应用提供了可行性预期。
（一）行政诉讼受案范围扩大的可行性
我国行政诉讼受案范围采取的是“肯定性列举加否定性排除”相结合的混合立法模式。随着行政权力的扩张以及行政手段的多样化发展，对非强制性行政活动进行规范将是未来法治国家建设的重点，而运用行政诉讼的方式对其进行司法审查在未来并非无法逾越的“鸿沟”。客观而言，如果行政机关能够依照法律程序进行约谈，多数行政约谈行为并不属于现行行政诉讼法的受案范围，相对人完全可以选择接纳或者拒绝。但是，“违法预警型”“处罚督办型”以及其他过度、异化的约谈，在实质上并不亚于一般的行政处罚和行政强制的危害性，将其纳入到行政诉讼的受案范围也并不与《行政诉讼法》第十二条的第八款、第十二款的规定以及立法精神相违背《行政诉讼法》第十二条规定，“人民法院受理公民、法人和其他组织提起的以下诉讼：……（八）认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的；……（十二）行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益。”。
同时，行政约谈的可诉性审查，也必然涉及到行政自由裁量权的认定问题。不论是《行政诉讼法》第十二条，还是最高人民法院的《关于适用行政诉讼法若干问题的解释》，都并未明文将行政机关的自由裁量行为排除在法院的受理范围之外。而对其进行司法审查，需要厘清司法权对行政权统制的界限，“强调应该尊重行政机关认定的事实，在没有相反证据的情况下应认定其为有效（实质性证据法则）；司法机关拥有对法律问题的最终判断力和技能，将事实区分为宪法性事实和司法性事实，前者适用于宪法性权利，后者指认定行政机关是否超越职权的法律事实”[12]。故而，行政约谈的可诉性在《行政诉讼法》的受案范围方面并不存在实质性的理论障碍。
（二）行政约谈诉讼中调解原则的适用
按照传统行政法的观点，权力意味着控制和服从，行政机关和相对人之间根本没有妥协和谈判的余地。而在现代社会中，平等、自由、人权、和谐已经成为时代的主旋律，行政约谈就是适应社会治理的产物之一。基于“公权力不可处分”理论，《行政诉讼法》严格限定了调解原则的适用《行政诉讼法》第六十条规定：人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。调解应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。。但是，人们往往容易忽略“公权力不可处分”理论成立的前提条件，即行政行为本身无须自由裁量权，而且其在实践中对于程序与实体应用能够达到理论的预期效果。现实是，随着行政权力应用范围的扩张，行政机关不仅拥有广泛的自由裁量权，而且行政过程复杂多变，法律规定经常会出现漏洞和固化现象。这样，调解原则的适用性就不足为奇了，尽管其以正式或者非正式的方式进行[13]。而在行政约谈诉讼中，既然适用寻找约谈手段就说明行政自由裁量的余地本身很大，适用调解制度也就并不违背《行政诉讼法》第六十条的规定。作为中立机构的司法机关，当然可以成为行政机关与行政相对人约谈纠纷的审查主体，促使双方达成原始一致，从而维护相对人的合法权益，实现实质正义与行政效率的“双赢”。
（三）司法审查的方式以及强度
与其他的行政行为相似，司法机关对行政约谈的审查方式也应该包括实体与程序两个方面。首先，司法机关应该重点对约谈的程序性违法进行审查。审查的内容包括行政约谈决定的做出、相对人权利的保护、约谈笔录的有效性、约谈过程的合法性等因素；审查的依据主要是法律、行政法规、地方性法规。但是，鉴于现阶段我们行政约谈方面的立法相对滞后，从短期来看，司法机关当然可以参照规章，同时，最高人民法院也可以尽快出台相关的司法解释。其次，在实体层面，司法机关也应该对基本案件事实情况、行政动机的合法、比例原则的适用、对公民权利的侵害、义务的懈怠等实体性因素进行综合审查。而在审查的强度上，司法机关应该保持自身中立性的性质，通常情况下不得“僭越”行政范围，只对案件的合法性进行审查，不进行合理性审查。同时，对行政行为证据不足或存在疑惑的情况，而做出有利于相对人的判决。
（四）判决类型
由于行政约谈与其他行政行为的差异性特点，司法机关的判决也可以视情况，做出不同类型的判决：
首先，无瑕疵的行政约谈行为。在此情况下，行政机关做出的行为是完全合法的，司法机关可以判决驳回原告的诉讼请求。如果由于不可抗力或意外事件导致相对人的人身、财产损失，则可以在判决驳回原告诉讼请求的同时，考虑行政补偿救济。
其次，存在违法情形的。根据《行政诉讼法》的相关规定，行政违法行为也应该分情况对待。第一，对于一般违法的情形，例如行政约谈决定的不当做出、约谈中相对人权利的剥夺等，可以采取撤销约谈决定，同时视具体情况责令补偿、赔礼道歉、重新做出等判决；第二，对于“明显不当”“行政行为对款额的认定有错误的”可以适用变更判决；第三，对于侵犯 “国家利益”“公共利益”或“他人重大利益”的违法情形，则可以判决确认无效。 再次，被异化的行政约谈行为。对于借约谈之名行具体行政行为之实的第三约谈行为，由于其性质已经发生改变，故应该具体依据其本身的行为性质做出相应的判决。现实中，行政约谈常常被异化为行政处罚，例如，在《郑州市重大环境问题警示约谈制度》中，对于不参加约谈或者落实整改不到位的企业，在当地主要媒体进行公布在《郑州市人民政府关于印发郑州市重大环境问题警示约谈制度的通知》中，第五条规定：“监督落实约谈后，约谈对象应在15日内将约谈要求落实情况以书面形式上报市环保局。市环保局负责对约谈事项和约谈内容的后督查工作，对整改情况进行跟踪督查。在规定期限内按《警示约谈纪要》整改落实到位的，终止约谈程序；对《警示约谈纪要》落实不到位的，或故意搪塞推托、不落实整改要求的，对该地区或企业取消一切评先资格，符合条件的实施‘区域限批’或‘一票否决’并在主要媒体予以公布。约谈制度不代替对环境违法行为依法进行的行政处罚、纪律处分等处理。”。对于此类行政行为，司法判决就可以比照行政处罚的内容进行审查判决。
[参考文献]
[1]邢鸿飞，吉光.行政约谈刍议[J].江海学报，2014，（4）：124—130.
[2][德]哈特募雷·毛雷尔.行政法总论[M].高家伟，译.台北：元照出版公司，2002：379.
[3][美]E·盖尔霍恩，R·M·利文.行政法和行政程序概要[M].黄列，译.北京：中国社会科学出版社，1996：1.
[4]黎慈.论柔性执法与和谐行政[J].四川行政学院学报，2007，（4） ： 34.
[5]翁岳生教授祝寿文集编辑委员会.论类型化之行政行为与未型化之行政行为[M]//林明锵. 当代公法理论.台北：月旦出版社，1993：347.
[6]杨建顺.行政规制与权利保障[M].北京：中国人民大学出版社，2007：284.
[7][法]孟德斯鸠.论法的精神[M] .张雁深，译.北京：商务印书馆，2004： 185.
[8][日]田中二郎.关于行政案件的司法法院的权限—关于司法权的界限[J].法曹（第1卷第8号），1949：244—247.
[9]王名扬，冯俊波.论比例原则[J] .时代法学，2005，（4）：20—25.
[10]陈新民.行政法总论[M].台北：台湾三民书局，1997：59.
[11][日]美浓部达吉.公法与私法[M].黄冯明，译.北京：中国政法大学出版社，2002：123.
[12][美]伯纳德·施瓦茨.行政法[M].徐炳，译.北京：群众出版社，1986：586.
[13]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社，1999：360.
〔责任编辑：崔家善〕
[关键词]行政约谈；可诉性；司法审查；行政诉讼
[中图分类号]D90[文献标志码]A[文章编号]1000-8284（2016）02-0029-06
20世纪70年代以后，西方社会发生了严重的通货膨胀、民众失业等问题， “市场失灵”“政府失灵”现象此起彼伏，人们对凯恩斯主义的信仰出现危机，政府与公民的关系呈现紧张“对抗”的态势。同时，由于民主观念和人权意识的深入人心，单纯依靠强制性的行政手段已经难以满足复杂的利益主体诉求和适应多元的社会治理格局。鉴于此，政府不得不针对公共行政采取一系列的改革措施。而随着改革的深入推进，我国同样面临着社会利益复杂、利益主体多元等现实情形，如何实现行政执法与权利保障的双重目标的兼顾，是我们当前面临的重大课题。
行政约谈，作为一种柔性执法方式，旨在搭建一个融洽的官民“协商平台”，促进行政目的的和平实现。近年来，行政约谈已经在税收征管、工商管理、环境保护和消费者权益等领域广泛适用，其表现形式已经不再是单纯的“行政指导性”行为，有的甚至被赋予了具体行政行为性质或者某些“强制性”色彩。对于这一可能涉及相对人重大权益的行政行为，我们的法律法规并无明确的救济性规定，学术界对此亦鲜有提及。而世界上许多国家则普遍适用司法审查的方式，我们不妨予以借鉴。如何界定行政约谈机制的可诉性，以及其实现路径的设计就显得十分必要和迫切。
一、行政约谈机制及其内涵界定
从2001年最先出现在江西省赣县的《地方税务约请谈话制度》到后来在价格执法、消费者权益保护、工商管理等诸多领域的适用，行政约谈机制经历了由弱到强、由小到大的发展历程。随着新的《食品安全法》的实施，行政约谈机制的规定文件首次从部门规章、地方政府规章上升到了法律规范的层面，这不仅为其今后在该领域的适用提供了合法性基础，也足以表明，行政约谈本身所具备的较强的适应弹性和较大的活力。虽然行政约谈经过了多年的实践应用，但是由于包含内容的繁杂、法律性质的多样，导致理论界对其概念界定还难以达成共识。例如，有的学者认为行政约谈是“当行政相对人涉嫌违法时，为防止违法行为发生或蔓延，行政主体应用协商对话机制，与相对人秘密交谈的方式传递警示信息，明确指出相对人的行为可能存在的违法情形，加以必要的教育、引导，促使相对人作或不作某种行为的一种管理活动”[1]，而这一定义显然忽略了指导性质的约谈行为；也有的学者认为，行政约谈是行政机关在行政决定做出时或者做出之前，与公民进行协商或者其他形式的接触行为，是一种法律行为作准备或替代的法律行为[2]。但是，法律概念仅仅能够对事物的表象做出抽象性的概括，而无法对法律现象的本质进行深刻揭示。故而，与其单纯地对行政约谈的概念进行阐释，不如对其构成要件进行系统的分析：
首先，行政约谈的主体。在行政约谈中，约谈机关是承担公共管理法定职责的行政机关；约谈相对人，则可以是公民、法人和其他组织。因为“行政机关较之法院、立法机关或选举产生的行政官员具有若干体制上的实力，能够处理各种复杂的问题”[3]。同时，鉴于本文的研究对象是具有特定行政法律关系的行政约谈机制（排除上级机关对下级机关的内部约谈），所以约谈机关和约谈相对人，应该是具有管理与被管理的行政法律关系主体。现实中，审判机关、检察机关等组织虽然也有约谈的活动，但是由于主体的不适宜，尚且不能将之归属于“行政约谈”的范畴之中。如果约谈对象也是行政机关，则属于内部行政行为的行政约谈。
其次，行政约谈的目的。作为一种柔性执法方式，行政约谈机制旨在为行政机关与行政相对人的平等对话构建一个和谐的平台，从而促进行政目标的高效实现。这样，就在制度设计上避免了行政强制执行而造成的“刚性”矛盾，客观上降低了政府与民众在权力交锋时冲突的可能性，正如有的学者所说，“柔性执法使行政决策的形成与实施最大限度地融汇了行政相对人的意志，使行政相对人充分参与到公共行政之中，从而使行政民主得以实现”[4]。
再次，行政约谈的分类。行政约谈涉及的内容广泛、体系庞杂，而“类型化”正是解决这一问题的方式之一。“凡行政行为被类型化之后，它便具有一种稳定性之要素，这种稳定性乃是建立制度的前提条件。”[5]笔者以为，依据约谈功能与作用的差异，行政约谈的类型化可以表现为：第一，决策建议型约谈，是国家机关为了促进行政的合法与合理，邀请特定对象，运用约谈的形式听取意见、建议。例如，2013年广东省人大常委会在《立法咨询专家工作规定》中指出要“通过约谈征求立法意见”《广东省人民代表大会常务委员会立法咨询专家工作规定》第十八条规定：“向专家提出咨询，可以采取下列方式进行：（一）邀请参加有关座谈会、听证会、论证会；（二）单独拜访、约谈征求意见；（三）通过信函、传真、电子邮件征求意见；（四）其他方式。”。第二，纠纷协调型约谈，是行政主体针对消费者投诉集中、经营者性质特殊的市场主体进行约谈交流，以指导经营者建立和完善消费维权自律体系《江苏省泰州工商行政管理局消费维权约谈制度（试行）》第三条指出：“本制度所称的消费维权约谈是指工商行政管理机关消费者权益保护机构与经营者（法定代表人或负责人）进行直接沟通交流、通报情况、听取意见、研究办法，督促经营者及时解决有关消费纠纷，指导经营者建立和完善消费维权自律体系，落实长效管理机制。”。第三，违法预警型约谈，是指为了预防市场经营者违法经营，行政主体对妨害社会秩序的轻微违法行为，采取的预防性措施，例如在《苏州市市场价格行为监督管理办法》规定“发现行为人具有轻微违法行为的”，可以予以约谈。第四、处罚督办型约谈，是指行政机关为了纠正市场主体的违法行为，采取约谈的形式，督促相对人作为或不作为。例如在国家食品药品监督管理总局出台的《关于建立餐饮服务食品安全责任人约谈制度的通知》中“将被约谈的餐饮服务提供者，列入重点监管对象”“量化分级管理和企业信誉等级评定挂钩”都类似于处罚督办型约谈《苏州市市场价格行为监督管理办法》第二十一条：“有下列情形的，政府价格主管部门可以采取建议、提示、引导、劝勉、告诫、约谈、警示等方式指导经营者规范价格行为：（一）市场价格总水平、重要商品或者服务价格发生或者有可能发生异常波动的；（二）集中出现或者有可能集中出现价格问题的；（三）发现经营者价格行为不规范、不合理，但尚未构成价格违法行为的；（四）发现经营者有轻微价格违法行为，但依法可以不予行政处罚的；（五）政府价格主管部门认为有必要指导经营者规范价格行为的。”2010年12月22日，国家食品药品监督管理局发布的《关于建立餐饮服务食品安全责任人约谈制度的通知》第四项（一）：“凡被约谈的餐饮服务提供者，列入重点监管对象，其约谈记录载入被约谈单位诚信档案，并作为不良记录，与量化分级管理和企业信誉等级评定挂钩。”。 此外，对于主体、目的和分类方面分析，都有利于我们正确界定行政行为的法律性质。在类型化过程中，我们发现既有属于行政指导性质的机制，又包含准行政行为的内容，甚至还有某些性质为具体行政行为的行政约谈机制完全是一张“普罗透斯”似的脸。但不管如何变化，行政约谈机制仍然是具有独立行政价值的事实行为。“违法预警型约谈”与“处罚督办型约谈”都可能直接影响相关人的合法权益，例如，现实中并不排除有的行政主体为谋取个体私利，假借约谈之名向相对方施加“隐形压力”；或者捏造事实，假借约谈，损害商家信誉，影响销售；又或者频繁约谈、干扰商家正常经营等情形。而针对“过度”“异化”的约谈，司法权力，作为监督行政行为的最后一道防线，应该以事后性司法审判程序设置的方式促使行政机关依法行政，为公民权益救济提供可能。故而，在权力规制与权利保障理念的指引下，对行政约谈机制的可诉性进行探讨，既具有理论意义，又具有现实紧迫性。
二、行政约谈机制可诉性的理论基础
作为一种公权力的前提存在的行政约谈，即使以“柔性”的一面向世人呈现，也不能否认其扩张、侵略的权力本性。如果法律对行政机关的自由裁量权缺乏必要的限制性拘束，那么行政约谈也很容易沦为 “脱缰的野马”，肆意侵犯公民权利。行政约谈机制的可诉性，就是建立在对其内涵与性质的深刻认知的基础上，针对“违法预警型”“处罚督办型”等可能具有“准行政行为”性质的约谈而进行的司法审查探究。
（一）“法律效果主义”下的可诉性
由于行政约谈表现形式的“平和性”与“间接性”，导致了实践中其适用范围的广泛性。对于一种约谈机制，即使我们可以将其类型化为“违法预警型”或“处罚督办型”约谈，也未必就说明它就具有可诉性。而简单地将行政约谈行为视为行政事实行为或非权力性行政行为的后果就是公权力主体的行为“越矩”而得不到监督，相对人的合法权益受到侵害也难以提起诉讼。鉴于此矛盾，我们在理论和实践中都容易趋向于一定的“保守性”，将行政约谈机制主观类型化、片面解释化，从而忽视特定法律效果下受害人的合理救济保护。
如前所述，行政约谈不同于传统的行政法律行为，在法律属性上具有多重性与复合性特征。因此，对于行政约谈机制的可诉性问题，我们应该结合实际情形具体分析其产生的法律效果。“法律效果主义”就是站在事后的角度判断行政行为是否会给相对人的利益造成实质性的影响，而忽略抽象的对行为法律性质的判断，特别是针对行政约谈这种具有多重属性的法律行为。杨建顺教授认为：“行政行为大都是行政主体与被管理一方的个人、组织直接产生权利义务关系，也就是直接产生法律后果，使个人、组织的权利、义务受到影响；但也有一类行政行为，如通知、证明、鉴定、调查、提供咨询等，并不对被管理一方的权利义务产生直接影响，但却是行政主体制定规范或采取措施时必不可少的，尤其是证明、鉴定等行为，有时决定了行政处理决定的方向，因而同样是具有法律意义的行为。”[6]由此可见，杨建顺教授实际上将行政行为分为了直接产生法律效果与不直接产生法律效果的行为两类。对于后者，除了构成行政法律行为必不可少的一部分外，往往还具有独立的法律意义。在“法律效果主义”之下，法律需要设计一定的标准，将现实中必要的、显性的间接损失囊括进来。从价值权衡的角度看，为了避免权力行使中出现的“过度”与“异化”，扩大行政约谈可诉性的范围，赋予相对人进行司法救济的权利就显得十分必要。
（二）司法权对行政权的统制之界定
孟德斯鸠在《论法的精神》中指出：“每一个国家有三种权力：（一）立法权力；（二）有关国际法事项的行政权力；（三）有关民政法规事项的行政权力。……我们将称后者为司法权力，而第二种权力则简称为国家的行政权力。”[7]相比较行政权掌握着巨大的社会资源与强制力，司法权要弱小的多。司法权只有被诉才能够启动，而行政权可以主动行使权力；司法权具有羁束性，而行政权注重自由裁量；司法权具有个案性，而行政权具有普遍性。随着“权利本位论”的发展，人们对日益扩张的行政权力充满了疑虑，并希望司法权能够发挥保障作用。在很长一段时期内，赋予法院对一切行政行为进行司法审查和监督，成为人们的期待与呼声。
但是，随着社会分工的精细化，行政管理也逐渐呈现出专业化、系统化的趋势，行政权力的扩张成为世界各国发展的趋势。而司法审查程序的繁杂、冗长，则不能适应这一变革。司法权对行政权统制的“疆域”论再次成为理论界讨论的热点。日本行政法学者田中二郎认为，司法权应该“尊重行政的首次判断权”，即“司法是以发挥其关于具体案件的法适用的保障机能为其本来任务的，所以，只要法律上没有特别规定，鉴于其本来的任务，必须承认司法权的界限。即使在进行关于行政案件的审判时，司法权也不能超越这个界限来干涉或指导行政的内容”[8]。因为司法权的过于强大，不仅可能严重影响行政运行效率，而且最终不利于权利保障精神的弘扬。而从许多国家的实践来看，“行政权与司法权的界限到底在哪，应该由谁判断”的任务落到了司法机关的身上。在行政约谈机制的可诉性判断中，法院需要在行政自由裁量与公民权利保护的基础上，认真考量具体案件中司法权对行政权向统制的界定问题。
（三）比例原则的权衡
“就实体而言，比例原则是指国家机关国家权力的行使，不能给予公众超过国家目的之价值的侵害，否则就不合比例，实体比例原则主要是从价值取向上来规范国家权力与公民权利之间的合理关系。”[9]比例原则不仅注重本身手段的合理性，而且上升到了价值衡量的高度对行政行为进行评价。理论上，比例原则，包括必要性原则、适当性原则、最小损害原则三个方面的内容。必要性原则是指行政主体实施行政时，所采取的手段对于行政目的是必要的；适当性原则是指行政主体实施行政行为之前，必须首先进行利益衡量，以确认该行政行为对于实现相应目标利大于弊，才是适当的；最小损害原则，也称狭义的比例原则，行政机关实施行政行为，应该尽可能地将相对人的损失降到最低。实践中，行政机关对于约谈机制的适用，需要综合考虑约谈是否有助于实现行政目的；实施行政约谈是适当的，即收益大于成本；行政约谈对相对人损害是否为最小。 同时，作为行政法领域的“帝王条款”，比例原则可以有效地规制行政自由裁量权[10]。但是，如果仅仅依靠行政机关的自觉“适用”与“衡量”，恐怕很难达到权利保障与权力规制的目标。而引入中立的司法机关进行权衡与监督，已经成为当今世界法治国家的惯例，例如，在《日本案件诉讼法》第30条规定，“行政厅的裁量处分，超越裁量权的范围或者滥用裁量权，法院可以撤销该处分”。司法机关对行政主体适用约谈是否合法、合理进行审查，其实质就是比例原则的权衡。
三、我国行政约谈机制可诉性的路径探讨
人民的权利，只有依靠国家的保护才会具有确实效果，无论公权或私权都是如此[11]。行政约谈机制可诉性的路径探讨，除了需要在现行《行政诉讼法》的框架内扩大行政诉讼的受案范围之外，还应该发挥立法对程序机制的完善作用，完善相对方的事后保障机制。理论上看，行政约谈机制的可诉性具有深厚的公法学理论基础，这也为其实践应用提供了可行性预期。
（一）行政诉讼受案范围扩大的可行性
我国行政诉讼受案范围采取的是“肯定性列举加否定性排除”相结合的混合立法模式。随着行政权力的扩张以及行政手段的多样化发展，对非强制性行政活动进行规范将是未来法治国家建设的重点，而运用行政诉讼的方式对其进行司法审查在未来并非无法逾越的“鸿沟”。客观而言，如果行政机关能够依照法律程序进行约谈，多数行政约谈行为并不属于现行行政诉讼法的受案范围，相对人完全可以选择接纳或者拒绝。但是，“违法预警型”“处罚督办型”以及其他过度、异化的约谈，在实质上并不亚于一般的行政处罚和行政强制的危害性，将其纳入到行政诉讼的受案范围也并不与《行政诉讼法》第十二条的第八款、第十二款的规定以及立法精神相违背《行政诉讼法》第十二条规定，“人民法院受理公民、法人和其他组织提起的以下诉讼：……（八）认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的；……（十二）行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益。”。
同时，行政约谈的可诉性审查，也必然涉及到行政自由裁量权的认定问题。不论是《行政诉讼法》第十二条，还是最高人民法院的《关于适用行政诉讼法若干问题的解释》，都并未明文将行政机关的自由裁量行为排除在法院的受理范围之外。而对其进行司法审查，需要厘清司法权对行政权统制的界限，“强调应该尊重行政机关认定的事实，在没有相反证据的情况下应认定其为有效（实质性证据法则）；司法机关拥有对法律问题的最终判断力和技能，将事实区分为宪法性事实和司法性事实，前者适用于宪法性权利，后者指认定行政机关是否超越职权的法律事实”[12]。故而，行政约谈的可诉性在《行政诉讼法》的受案范围方面并不存在实质性的理论障碍。
（二）行政约谈诉讼中调解原则的适用
按照传统行政法的观点，权力意味着控制和服从，行政机关和相对人之间根本没有妥协和谈判的余地。而在现代社会中，平等、自由、人权、和谐已经成为时代的主旋律，行政约谈就是适应社会治理的产物之一。基于“公权力不可处分”理论，《行政诉讼法》严格限定了调解原则的适用《行政诉讼法》第六十条规定：人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。调解应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。。但是，人们往往容易忽略“公权力不可处分”理论成立的前提条件，即行政行为本身无须自由裁量权，而且其在实践中对于程序与实体应用能够达到理论的预期效果。现实是，随着行政权力应用范围的扩张，行政机关不仅拥有广泛的自由裁量权，而且行政过程复杂多变，法律规定经常会出现漏洞和固化现象。这样，调解原则的适用性就不足为奇了，尽管其以正式或者非正式的方式进行[13]。而在行政约谈诉讼中，既然适用寻找约谈手段就说明行政自由裁量的余地本身很大，适用调解制度也就并不违背《行政诉讼法》第六十条的规定。作为中立机构的司法机关，当然可以成为行政机关与行政相对人约谈纠纷的审查主体，促使双方达成原始一致，从而维护相对人的合法权益，实现实质正义与行政效率的“双赢”。
（三）司法审查的方式以及强度
与其他的行政行为相似，司法机关对行政约谈的审查方式也应该包括实体与程序两个方面。首先，司法机关应该重点对约谈的程序性违法进行审查。审查的内容包括行政约谈决定的做出、相对人权利的保护、约谈笔录的有效性、约谈过程的合法性等因素；审查的依据主要是法律、行政法规、地方性法规。但是，鉴于现阶段我们行政约谈方面的立法相对滞后，从短期来看，司法机关当然可以参照规章，同时，最高人民法院也可以尽快出台相关的司法解释。其次，在实体层面，司法机关也应该对基本案件事实情况、行政动机的合法、比例原则的适用、对公民权利的侵害、义务的懈怠等实体性因素进行综合审查。而在审查的强度上，司法机关应该保持自身中立性的性质，通常情况下不得“僭越”行政范围，只对案件的合法性进行审查，不进行合理性审查。同时，对行政行为证据不足或存在疑惑的情况，而做出有利于相对人的判决。
（四）判决类型
由于行政约谈与其他行政行为的差异性特点，司法机关的判决也可以视情况，做出不同类型的判决：
首先，无瑕疵的行政约谈行为。在此情况下，行政机关做出的行为是完全合法的，司法机关可以判决驳回原告的诉讼请求。如果由于不可抗力或意外事件导致相对人的人身、财产损失，则可以在判决驳回原告诉讼请求的同时，考虑行政补偿救济。
其次，存在违法情形的。根据《行政诉讼法》的相关规定，行政违法行为也应该分情况对待。第一，对于一般违法的情形，例如行政约谈决定的不当做出、约谈中相对人权利的剥夺等，可以采取撤销约谈决定，同时视具体情况责令补偿、赔礼道歉、重新做出等判决；第二，对于“明显不当”“行政行为对款额的认定有错误的”可以适用变更判决；第三，对于侵犯 “国家利益”“公共利益”或“他人重大利益”的违法情形，则可以判决确认无效。 再次，被异化的行政约谈行为。对于借约谈之名行具体行政行为之实的第三约谈行为，由于其性质已经发生改变，故应该具体依据其本身的行为性质做出相应的判决。现实中，行政约谈常常被异化为行政处罚，例如，在《郑州市重大环境问题警示约谈制度》中，对于不参加约谈或者落实整改不到位的企业，在当地主要媒体进行公布在《郑州市人民政府关于印发郑州市重大环境问题警示约谈制度的通知》中，第五条规定：“监督落实约谈后，约谈对象应在15日内将约谈要求落实情况以书面形式上报市环保局。市环保局负责对约谈事项和约谈内容的后督查工作，对整改情况进行跟踪督查。在规定期限内按《警示约谈纪要》整改落实到位的，终止约谈程序；对《警示约谈纪要》落实不到位的，或故意搪塞推托、不落实整改要求的，对该地区或企业取消一切评先资格，符合条件的实施‘区域限批’或‘一票否决’并在主要媒体予以公布。约谈制度不代替对环境违法行为依法进行的行政处罚、纪律处分等处理。”。对于此类行政行为，司法判决就可以比照行政处罚的内容进行审查判决。
[参考文献]
[1]邢鸿飞，吉光.行政约谈刍议[J].江海学报，2014，（4）：124—130.
[2][德]哈特募雷·毛雷尔.行政法总论[M].高家伟，译.台北：元照出版公司，2002：379.
[3][美]E·盖尔霍恩，R·M·利文.行政法和行政程序概要[M].黄列，译.北京：中国社会科学出版社，1996：1.
[4]黎慈.论柔性执法与和谐行政[J].四川行政学院学报，2007，（4） ： 34.
[5]翁岳生教授祝寿文集编辑委员会.论类型化之行政行为与未型化之行政行为[M]//林明锵. 当代公法理论.台北：月旦出版社，1993：347.
[6]杨建顺.行政规制与权利保障[M].北京：中国人民大学出版社，2007：284.
[7][法]孟德斯鸠.论法的精神[M] .张雁深，译.北京：商务印书馆，2004： 185.
[8][日]田中二郎.关于行政案件的司法法院的权限—关于司法权的界限[J].法曹（第1卷第8号），1949：244—247.
[9]王名扬，冯俊波.论比例原则[J] .时代法学，2005，（4）：20—25.
[10]陈新民.行政法总论[M].台北：台湾三民书局，1997：59.
[11][日]美浓部达吉.公法与私法[M].黄冯明，译.北京：中国政法大学出版社，2002：123.
[12][美]伯纳德·施瓦茨.行政法[M].徐炳，译.北京：群众出版社，1986：586.
[13]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社，1999：360.
〔责任编辑：崔家善〕