深圳华为等公司胜诉ITC案为我们正确认识337条款带来了一些启示，如不能片面理解单个条款的字面含义；在经济全球化和制造分工的背景下，此案对我国作为世界制造业大国更具现实意义：从法理上明确了“引诱侵权”和“帮助侵权”的归责标准，暗含着巨大的诉讼价值。
　　
　　2008年4月7日在上海国际会议中心举行的中国知识产权研讨大会上，我国某知名企业的副总提到该企业在一次对美贸易中，出口美国的产品因涉及“引诱侵权”而受到美国企业发出的“337调查”威胁，因此不得不在海运途中将货物临时转运。对此事该企业感到十分无奈，甚至愤怒。其实，从“华为案”明确的“二级产品侵权”的归责原则来看，这种威胁很难站得住脚。
　　
　　深圳华为诉ITC胜在法理
　　
　　博通公司（Broadcom Corporation）认为高通公司（Qualcomm Incorporated）生产和销售的芯片和芯片组中含有其在美国注册的专利；高通公司将这些芯片卖给下游厂商，下游厂商又再将这些芯片作为核心部件组装在产品中后销往了美国。
　　博通公司于2007年提出申请，要求ITC签发禁令，禁止这些货物进入美国市场。但是博通公司在申请禁令时仅以高通公司为被告。经过审理，ITC向所有含有高通侵权芯片的下游厂商签发了有限禁令（limited exclusion order，简称LEO）。
　　由于高通是一家巨型跨国企业，它的芯片几乎是现代无线通讯设备必不可少的元件。也就是说，这一禁令限制的范围太广了。
　　高通公司的下游厂商不服，对该禁令提起了集体上诉，这其中包括了华为公司。
　　
　　上诉法院认定ITC判高通公司“引诱侵权”不成立
　　从法律技术角度来看，要将所有下游厂商与高通公司的侵权行为联系在一起，博通公司就必须证明高通公司的行为构成“引诱侵权（induced infringement）”。须提供以下证据：
　　（1）存在侵权行为，该案中表现为向美国出口产品的下游厂商生产了侵犯专利权的货物。
　　（2）为了让别人实施侵权行为，有人处心积虑地引诱了他人。
　　ITC的调查结果表明，高通公司在为芯片固化程序时使用了博通公司享有专利权的能耗节约程序系统。当向下游厂家销售芯片时，高通公司提供了该能耗节约程序。此外，高通公司还向下游厂家提供了如何使用程序的培训以及程序升级等后续服务。基于这些事实，ITC最终认定诱导性侵权成立。
　　然而，上诉法院并不同意这种观点，认为“这个标准（引诱侵权）”下，原告博通公司仅证明被告高通公司存在引诱上的“明知”是不够的。这种“明知”须达到十分积极的程度，即须有足够的恶意存在。
　　从ITC的记录来看，高通公司在ITC程序中答辩时，对“引诱侵权”指控所作的辩解为：我们（高通公司）惟一的目的仅仅是销售自己的产品而已，即不存在恶意侵权的意图。
　　上诉法院对“故意”一词所作的解释为：“存在侵权的故意”是证明“引诱侵权”的“必要不充分条件”。在举证责任上，还要求博通公司证明高通公司的行为存在很重的恶性（英文为evidence of culpable conduct）。
　　这一举证责任是比较严格的，博通公司所提供的证据并没有达到这一证明标准，因而上诉法院认为，ITC对高通公司“诱导性侵权”的认定是不恰当的。
　　
　　博通公司混淆了有限禁令与普通禁令的区别
　　博通公司向ITC申请的另一个动议是，要求ITC向所有使用高通侵权芯片的下游厂商颁发有限禁令，以禁止所有含有侵权技术芯片的制成品进入美国市场。博通公司申请颁发这一禁令，乃是依据337条款“ITC可以禁止任何违反本条款的货物进入美国市场”和“无论进口者是谁，只要有足够理由相信其进口的货物违反了相关条款，都可以阻止其入关。”之规定。
　　在是否可以颁发禁令这一问题上，上诉法院认为ITC查明侵权行为必须满足以下条件：
　　1、如果ITC能够认定任何人所进口的货物违反了本条规定，就可以禁止这些货物进入美国市场。但涉及公众健康、人民福祉、美国经济竞争优势地位、美国国内相关产品的生产，以及美国消费者利益的除外。
　　2、除非ITC发现以下两种情况，否则ITC就可以向违反本法规定的侵权者发出禁令：（1）有特定的载明姓名的侵权者，存在试图避开ITC调查的行为；（2）有诸多侵权范式一致的货物，并且其来源无法查明。
　　在美国，立法者在限制货物进口方面定义了两种不同形式的禁令。其一是有限禁令，即要求必须载明侵权者的姓名；其二为普遍禁令，即在满足前段（1）和（2）中的任何一个条件时即可成立。
　　在分析了以上规定之后，上诉人认为ITC所做的处罚超越了其职权，因为法条规定该处罚行为只能针对所列明的被告，而ITC在做出处罚之前并没有通知他们答辩。
　　博通公司和ITC则坚称，ITC有权不考虑进口者的身份，而直接对所有相关侵权产品发出禁令。这一点，可以从标题“禁止货物入境之规定”的对物属性（in rem）找到依据。
　　上诉法院认为，在适用这些规定时，ITC不能片面理解其字面含义，而必须查明该条款的立法意图。如果ITC有权将任何没有参与答辩的产品制造商的货物以有限禁令的形式阻止在美国海关之外，意味着前一款的规定是多余的，并且还会导致整个337条款法律框架产生逻辑混乱。如果立法者本意如此，只需规定“只要货物侵权，则该货物就无条件不准入关”即可。
　　该案中的博通公司显然知道这些侵权人为何人。由于这些侵权商品均为高通公司下游厂商所生产，为了最大限度发挥禁止令的效力，博通公司试图将有限禁令扩展到普通禁令所禁止的范围，并且又无需为此承担更为严格的举证责任。博通公司希望通过“故意不将这些厂商列为被告”的策略来达到普通禁令的效果，其实是一种故意的混淆有限禁令和普通禁令界限的行为。
　　上诉法院还指出，即使不考虑337条款中关于有限禁令适用的限制，ITC限制高通公司下游厂商产品的行为也是超越职权的。因为ITC发布禁令时所言“装有高通公司生产的、写有侵权程序的芯片或芯片组的掌上无线通讯‘设备’”并非事实，高通公司并非这些“设备”的生产商。ITC试图通过“诱导侵权”理论将高通公司和其下游厂商联系在一起，然而由于博通公司提出的“诱导侵权”主张不成立，因而禁令也就只能针对本案中惟一违反337条款的厂家——高通公司了。
　　
　　四招应对“二级产品侵权”调查
　　
　　经过与ITC的角逐，深圳华为公司于2008年10月14日终于胜诉。这一案件帮助我国出口企业重新认识337条款，明确出口产品所涉知识产权的模式，尤其是在如何应对337调查“二级产品侵权”或“下游产品侵权”提供了有益借鉴。
　　“二级产品侵权”在实践中对于我国企业的影响远远超过“直接侵权”。在当今的制造业中，制造分工已经成为一种不可避免的趋势，由于对购买来的零部件中所包含的技术不了解，对于这些产品是否侵犯权利人的知识产权就很难进行把握，将这些零部件装在自己的产品中后，自己产品的337涉诉风险将变得不可预期。风险成本的增加对于一个企业管理层的决策无疑会产生攸关生死的影响。同时，以“帮助侵权”相要挟来限制他国产品进入美国市场，已经成为美国企业商战中惯用的一种手段。
　　
　　积极抗辩“引诱侵权”
　　若要限制下游厂商的产品入境美国，只能通过向ITC申请签发有限禁令（LEO）或普遍禁令（general exclusion order，简称GEO）两种手段。
　　由于二级制造商所生产产品中侵权部件是从原侵权厂家购买的，因而原告应当将二级厂商列为被告以查明侵权事实。如果发现原告在申请337调查时出现了这种程序违法或援引法条失当之处，如只列一级产品制造商为被告而未申请禁止下游厂商的产品（我们以往对337的错误认识就在于此），那么我国的二级产品制造商就可以援引本案来积极应诉。当然，原告可以证明“引诱侵权”成立的除外。
　　一般而言，原告很难满足“引诱侵权”成立所要求的明显的“恶意”这一严格举证责任标准，因为二级产品制造商大多数情况下出口产品的目的只是“销售”而已。
　　此外，我国二级产品制造商即便在ITC和地区法院同时涉诉，面临的最坏结果也只是在ITC败诉而不会面临经济赔偿，因为根据美国法律的授权，ITC无权做出“赔偿”的救济裁决。在判定赔偿这一问题上，美国法律通常乃采取“过错责任”原则，而我国下游企业自然可因“无过错责任”而免责。
　　
　　权衡利弊，适时接受和解
　　和解也是一种备选方案。下图为根据www.usitc.gov公布的截止到2007年的数据绘制的示意图。从该图可以看出，由于上诉耗时耗钱，和解已经成为双方解决337纠纷的一个主要手段。
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　如果存在一级侵权人，也可以增加我国企业和解的筹码，因为即便我国下游厂商与一级生产商签订了关于“知识产权”免责的条款，一级生产商也当然是损害赔偿的承担者。何况一级厂商的存在也使得我国下游厂商在对权利人进行抗辩时更为容易些。这样便可以间接地节省律师费用。和解有助于我国厂家产品快速通关，以此节约企业资源，保证现金流的稳定。
　　
　　放弃隐忍，积极应对诉讼
　　如果不考虑下游厂商的身份就直接禁止其产品入境的手段只有一种，即申请签发普遍禁令（GEO），这就是一直以来被认为极为严格的可以禁止世界范围所有厂商的禁令。
　　按照337法案要求，要签发禁令，申请人至少要么应举证证明出口美国的企业有逃避ITC调查的情况存在。一般而言，企业是不会选择走私的，因而该标准在实践中意义不大。
　　要么举证证明“有诸多侵权范式一致的货物，并且其来源无法查明”的情况。“来源无法查明”意味着不知道二级生产商为谁，并且没有合理的渠道查清。逃避不将下游厂商列为被告是不能构成“来源无法查明”这一情形的。正如本案上诉法院所言，“由于普遍禁令影响巨大，所以举证责任十分苛刻”。“在签发禁令时，ITC应当考虑救济措施的合理性，即救济手段的严厉程度应该和侵权行为的恶劣程度相适应。”上诉法院最终对ITC给出的评论为：ITC之前所签发的禁令有点“过头了（lengthy）”。由此可见，上诉法院对ITC以往授予救济衡量标准的做法并不赞同。
　　可惜的是，我国企业之前在应对ITC337调查问题上更多选择了隐忍。
　　
　　积极上诉，应对国籍和政治偏见
　　
　　从1995年年初到2007年6月www.usitc.com的数据来看，ITC对待外国企业的确存在不少偏见。为了避免这一国籍偏见，选择上诉乃是合理的。
　　ITC比地区法院更习惯于“不加思索”的给予专利人以“禁令”。统计数据表明，ITC支持原告颁发禁令的概率几乎为100%，而地区法院只有79%。也就是说，只要原告的知识产权有效，ITC几乎会毫不迟疑的给予禁令救济。可见，ITC因其天然的机构属性，更习惯于保护知识产权权利人，而较少考虑个案的合理性。这一点，也可以从ITC的裁定数量高出判决数量4倍这一情况看出端倪。
　　很多调查报告也表明，上诉是获得公正的较好办法，因为ITC的决定存在较多的政治因素。而“联邦上诉法院的判决则会更公正些”。
　　虽然ITC一直被称作“准司法机构”，但它的本质毕竟是行政机关。对ITC的上诉，听起来好像是二审，其实这种上诉才是真正意义上的第一次公平审理，所以选择过早退出显然是不明智的。
　　（作者单位：华东政法大学）