论文部分内容阅读
摘 要：新《商标法》首次将驰名商标的法定含义、认定制度、权利限制机制及权利冲突解决机制纳入其中，是我国商标法立法史上重要里程碑。本文在归纳新商标法对驰名商标制度四大突破点的基础上，结合司法实践针对驰名商标保护范围、认定标准量化、权利限制界定、域名权利冲突等尚需完善之处提出思考性建议。
关键词：新商标法；驰名商标；突破；完善
中图分类号：D923.43 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2016）12-0086-02
一、突破之一：首次對驰名商标给出立法定义
“驰名商标”这一法律术语源自于《保护工业产权巴黎公约》，其在第六条中创造性提出“驰名商标”，开创了保护驰名商标的历史纪元。1996年《暂行规定》翻开我国商标法律体系崭新一页，对驰名商标做出明确界定。该法律文件于2003年废止，取而代之的是《保护规定》，这是我国针对驰名商标法治理念进步的现实体现。《保护规定》对驰名商标的定义更加科学全面。但从法律渊源角度看，我国对驰名商标的定义仅仅局限在国家工商行政管理总局发布的部门规章或者最高人民法院出台的司法解释层面，该规范性法律文件的效力较之法律差距甚大。新《商标法》第十三条首次对这一法律术语做出客观准确的定义，是商标法立法史上的一次突破。准确规定法律本质，为制度的系统化奠定理论基础。
二、突破之二：确立多元主体、被动认定、个案有效为原则的认定制度
将驰名商标置于辩证唯物主义研究视角下，认定以有效保护为最终目的，反之亦是强化保护的逻辑起点。
（一）确立认定主体双轨道、多元化原则。1996年《暂行规定》确立认定主体一元化原则；2001年《计算机网络域名的解释》在认定制度上实现突破，开创行政主管机关与司法审判机关并存的主体二元化格局；2002年《商标法实施条例》及2003年《保护规定》将行政认定主体范围扩大至商评委；2009年《驰名商标管辖问题的通知》对司法认定主体在级别上予以限制。新《商标法》第十四条在法律层面最终确认行政、司法认定双轨道以及行政主管机关、司法审判机关全新多元格局。既可以发挥商标局、商标评审委员会行政主管机关专业性强、准确率高、覆盖面大的职能作用，又可以发挥人民法院效性强、打击力度大、执行措施到位的优势，更利于对驰名商标及持有权益人的认定和保护。
（二）确立被动认定原则。原《暂行规定》遵循“依职权主动干预为主导、依申请被动保护为补充”模式；2001年《网络域名问题的解释》形成主动、被动共存模式；《保护规定》认可依申请的个案保护，但始终未纳入法律层面。新《商标法》第十三条、第十四条，首次在法律层面统一规定行政程序与司法程序均实行“依照申请、被动保护”原则，行政机关主动干预认定机制彻底退出历史舞台，这是被动个案认定原则正式确立的标志。
（三）确立个案有效原则。驰名商标“被动保护、个案有效”原则是国际上通行作法，我国则长期存在行政机关与司法机关各自为政的僵持局面。原《暂行规定》规定：“一次认定，3年有效。”《保护规定》则通过举证责任倒置来扩大驰名商标认定效力。2002年《审理商标管辖问题的解释》、2009年的规范性法律文件均规定“一次认定一次有效”，并进一步规定仅作为法院审理查明部分范围，不能作为法院裁决的结论部分。新《商标法》肯定司法解释的“个案有效”模式，其第十四条第4款在法律层面正式确认“被动保护、个案有效”原则，彻底打破驰名商标“终身制”、“金饭碗”。
三、突破之三：确立驰名商标的权利限制机制
（一）驰名商标制度在现实中被严重异化。我国驰名商标制度异化的突出表现就是狭隘被虚荣化，抹杀驰名商标作为法律保护手段的本质。企业品牌被冠以驰名商标成为宣传的噱头、肆意夸大其品牌影响力的代名词。部分政府机构也为该种异化现象做了不小“贡献”，将作为政绩炫耀。
（二）新《商标法》确立驰名商标的权利限制机制。商标异化破坏了经济的良性循环，引发力不正当竞争，损坏了消费者权益，悖逆法律本质。新《商标法》首次做出驰名商禁止性规定，确立处罚机制，这使其成为对驰名商标的权利合理限制的保障基石，将在一定程度上遏制异化、淡化倾向，使驰名商标褪去“商业化”光环，实现理性回归。
四、突破之四：引进企业名称与驰名商标的权利冲突解决机制
原《实施条例》和《保护规定》均明确规定以注销字号核准作为解决纠纷的基本措施，但仅在行政法规和部委规章层面赋予商标专用权人该项权利，但在法律层面还是空白的。新《商标法》第五十八条首次将驰名商标与企业名称权利冲突解决机制纳入法律层面，并且突破注册驰名商标享受保护的极大局限性，在外延上实现更深入、更全方位的扩展。
五、驰名商标特殊保护制度完善性建议
（一）驰名商标的认定标准尚需细化、量化。新《商标法》第十四条对认定标准未量化，在实践中存在很大弊端——多元化认定主体把握尺度不一，会导致滥用自由裁量权；在商标持有人遇到侵权诉诸法律的情况下，无法准确评估自身商标是否构成驰名，会导致成本和资源的浪费。尽管我国新《商标法》采取概括式和列举式，保护专用权的权力和利益是根本立法目的，在制度发展完善的过程中，应当朝着更加规范化的方向发展，所以认定应该有具体的标准，做到量化、细化、表格化、数字化，增加可操作性和预测性，提高司法效率。企业主体对法律知识不了解，对诉讼没有信心，在权益遭到侵害时候，基本选择忍气吞声、私下了结、自行调解等方式，而不会诉诸法律。立法机关、行政机关要从法律、法规层面规范各主体的职能、成本、责任，賦予其权力、权利的同时也明确其责任、义务，监督各方权利的行使、义务的履行、责任的承担情况，以为法律保障，以制度形式作为约束依据，才能保障正确全面地行使权利，及时妥善地履行义务。
（二）驰名商标权利限制机制亟需完善。（1）勿为模式主体具有局限性。新《商标法》第十四条第5款规定勿为模式的主体为“生产者、经营者”，在现实中显得极为狭隘和苍白，因为忽视了其背后的整条利益链。很多政府部门、主管机关将辖区内认定数量作为政绩，为达到标榜政绩的目的，对认定成功的主体给予物质激励，并予以政策上的优惠。另外，企业服务中介机构以和主管部门高层特殊关系为敲门砖专门代理驰名商标案件，一旦取得成功即可以收取高额代理费。在这个看似和谐的利益链条中，处罚主体仅限于生产者、经营者显然不能达到标本兼治的目的。（2）行政处罚力度严重不足。有禁止有处罚，在立法上首次确立驰名商标权利限制机制，但缺乏力度，缺乏震慑力的处罚无法抵御巨大非法利益的对企业的诱惑。（3）行政处罚主体界定不明晰。这些缺陷不弥补将大大增加行政执法难度，给驰名商标的保护制度的落实增加障碍。 （三）纠纷解决机制缺乏可操作性。新《商标法》第五十八条虽提供了法律依据，但在司法实践中缺乏可操作性。（1）判定第三人是否构成侵犯商标专用权的依据很模糊，我国商标法律、法规中并无关于“误导公众”认定标准的规定。2009年最高院《驰名商标保护问题的解释》第九条第二款虽然在立法上具有一定意义，但在司法实践中实际保护力度不够，可操作性不佳，导致商标权人不能得到全方位、多维度的保护。（2）受保护的条件是认定构成不正当竞争行为，在法律逻辑上无法满足。《反不当竞争法》规定了商业诽谤、虚假宣传、违规有奖销售、不合理搭售等九种行为，但是没有一條认定企业名称权与该权利相冲突而构成违法的规定。该法中与该条规定最为接近，但只有“主观故意、客观使用、具有与知名商品特有名称相同或者相似特征、造成混淆误会”这四要素具备的情况下才可以认定为不正当竞争，但是明显不适用于本条，自然也就不能按照该法进行处罚。（3）处罚措施含糊不清，缺乏可操作性。在新商标法修订之前，法律层面对此两种权利互相侵犯的规制处于空白。尽管原《实施条例》、《保护规定》均就注销字号核准使用作为纠纷解决机制给予明确规定，但上述法规、规章的依据是《企业名称登记管理规定》，令人遗憾的是，该规范性法律文件中并未对二者权利冲突的处理措施做出规定，仅仅规定企业名称权之间的权利冲突的处罚措施。（4）新《商标法》第五十八条规定形同虚设，驰名商标与企业名称的权利冲突在法律层面仍处于实质意义上的空白。不论是法律层面还是行政法规、行政规章，均对商标权与企业名称权发生冲突做出规定，但是法律与法律、行政法规、规章的衔接之间出现问题，导致二者权利冲突的解决机制不能落实。
（四）驰名商标与域名的权利冲突尚属空白。（1）权利冲突表象。域名注册采取主动申请原则，具有合法资格的主体先提交审查、先经过核准就依法获得先使用并排除他人的保护措施，一旦有侵犯第三人在先权利的情况出现，该权利人则要根据相关法律规定撤销该项域名的注册并主张其他损失赔偿。我国不实行事先防范模式，而是采用此种事后补救模式，这样就容易出现驰名商标专用权人在没有注册域名的情况下，该商标被他人以牟取非法利益为目的而抢先申请域名。（2）权利冲突保护现状。最早对上述权利冲突规制的法律文件是2001年《网络域名的解释》，之后2002年发布《管理办法》、《实施细则》，2006年修订《争议解决办法》《争议程序規则》，但上述规范性法律文件法律有些等级偏低，其颁布主体分别为最高人民法院、信息化产业部、中国互联网络信息中心。其调整内容有局限性，实际约束力差，只从申请条件、审查核准程序、纠纷解决措施、程序等方面提供基础保障。（3）新《商标法》对驰名商标的保护并未延伸到网络空间。在巨大利益的驱使下，不法注册人恶意将他人驰名商标通过不正当手段作为域名注册于自己名下，导致相关公众误认误购。但是现行法律体系关于域名注册的规范性法律文件不仅效力低，而且还缺乏可操作性，且审查程序不严格，解决措施不明确，责任主体单一，处罚力度不足。因此，完善域名注册、使用行为的法律规范，利于《商标法》为载体将对驰名商标的保护延伸到网络空间，是制止域名抢注现象的根本举措。
参考文献：
〔1〕林炎娈.论我国驰名商标的保护[J].长江大学学报（社科版），2015，（01）：77.
关键词：新商标法；驰名商标；突破；完善
中图分类号：D923.43 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2016）12-0086-02
一、突破之一：首次對驰名商标给出立法定义
“驰名商标”这一法律术语源自于《保护工业产权巴黎公约》，其在第六条中创造性提出“驰名商标”，开创了保护驰名商标的历史纪元。1996年《暂行规定》翻开我国商标法律体系崭新一页，对驰名商标做出明确界定。该法律文件于2003年废止，取而代之的是《保护规定》，这是我国针对驰名商标法治理念进步的现实体现。《保护规定》对驰名商标的定义更加科学全面。但从法律渊源角度看，我国对驰名商标的定义仅仅局限在国家工商行政管理总局发布的部门规章或者最高人民法院出台的司法解释层面，该规范性法律文件的效力较之法律差距甚大。新《商标法》第十三条首次对这一法律术语做出客观准确的定义，是商标法立法史上的一次突破。准确规定法律本质，为制度的系统化奠定理论基础。
二、突破之二：确立多元主体、被动认定、个案有效为原则的认定制度
将驰名商标置于辩证唯物主义研究视角下，认定以有效保护为最终目的，反之亦是强化保护的逻辑起点。
（一）确立认定主体双轨道、多元化原则。1996年《暂行规定》确立认定主体一元化原则；2001年《计算机网络域名的解释》在认定制度上实现突破，开创行政主管机关与司法审判机关并存的主体二元化格局；2002年《商标法实施条例》及2003年《保护规定》将行政认定主体范围扩大至商评委；2009年《驰名商标管辖问题的通知》对司法认定主体在级别上予以限制。新《商标法》第十四条在法律层面最终确认行政、司法认定双轨道以及行政主管机关、司法审判机关全新多元格局。既可以发挥商标局、商标评审委员会行政主管机关专业性强、准确率高、覆盖面大的职能作用，又可以发挥人民法院效性强、打击力度大、执行措施到位的优势，更利于对驰名商标及持有权益人的认定和保护。
（二）确立被动认定原则。原《暂行规定》遵循“依职权主动干预为主导、依申请被动保护为补充”模式；2001年《网络域名问题的解释》形成主动、被动共存模式；《保护规定》认可依申请的个案保护，但始终未纳入法律层面。新《商标法》第十三条、第十四条，首次在法律层面统一规定行政程序与司法程序均实行“依照申请、被动保护”原则，行政机关主动干预认定机制彻底退出历史舞台，这是被动个案认定原则正式确立的标志。
（三）确立个案有效原则。驰名商标“被动保护、个案有效”原则是国际上通行作法，我国则长期存在行政机关与司法机关各自为政的僵持局面。原《暂行规定》规定：“一次认定，3年有效。”《保护规定》则通过举证责任倒置来扩大驰名商标认定效力。2002年《审理商标管辖问题的解释》、2009年的规范性法律文件均规定“一次认定一次有效”，并进一步规定仅作为法院审理查明部分范围，不能作为法院裁决的结论部分。新《商标法》肯定司法解释的“个案有效”模式，其第十四条第4款在法律层面正式确认“被动保护、个案有效”原则，彻底打破驰名商标“终身制”、“金饭碗”。
三、突破之三：确立驰名商标的权利限制机制
（一）驰名商标制度在现实中被严重异化。我国驰名商标制度异化的突出表现就是狭隘被虚荣化，抹杀驰名商标作为法律保护手段的本质。企业品牌被冠以驰名商标成为宣传的噱头、肆意夸大其品牌影响力的代名词。部分政府机构也为该种异化现象做了不小“贡献”，将作为政绩炫耀。
（二）新《商标法》确立驰名商标的权利限制机制。商标异化破坏了经济的良性循环，引发力不正当竞争，损坏了消费者权益，悖逆法律本质。新《商标法》首次做出驰名商禁止性规定，确立处罚机制，这使其成为对驰名商标的权利合理限制的保障基石，将在一定程度上遏制异化、淡化倾向，使驰名商标褪去“商业化”光环，实现理性回归。
四、突破之四：引进企业名称与驰名商标的权利冲突解决机制
原《实施条例》和《保护规定》均明确规定以注销字号核准作为解决纠纷的基本措施，但仅在行政法规和部委规章层面赋予商标专用权人该项权利，但在法律层面还是空白的。新《商标法》第五十八条首次将驰名商标与企业名称权利冲突解决机制纳入法律层面，并且突破注册驰名商标享受保护的极大局限性，在外延上实现更深入、更全方位的扩展。
五、驰名商标特殊保护制度完善性建议
（一）驰名商标的认定标准尚需细化、量化。新《商标法》第十四条对认定标准未量化，在实践中存在很大弊端——多元化认定主体把握尺度不一，会导致滥用自由裁量权；在商标持有人遇到侵权诉诸法律的情况下，无法准确评估自身商标是否构成驰名，会导致成本和资源的浪费。尽管我国新《商标法》采取概括式和列举式，保护专用权的权力和利益是根本立法目的，在制度发展完善的过程中，应当朝着更加规范化的方向发展，所以认定应该有具体的标准，做到量化、细化、表格化、数字化，增加可操作性和预测性，提高司法效率。企业主体对法律知识不了解，对诉讼没有信心，在权益遭到侵害时候，基本选择忍气吞声、私下了结、自行调解等方式，而不会诉诸法律。立法机关、行政机关要从法律、法规层面规范各主体的职能、成本、责任，賦予其权力、权利的同时也明确其责任、义务，监督各方权利的行使、义务的履行、责任的承担情况，以为法律保障，以制度形式作为约束依据，才能保障正确全面地行使权利，及时妥善地履行义务。
（二）驰名商标权利限制机制亟需完善。（1）勿为模式主体具有局限性。新《商标法》第十四条第5款规定勿为模式的主体为“生产者、经营者”，在现实中显得极为狭隘和苍白，因为忽视了其背后的整条利益链。很多政府部门、主管机关将辖区内认定数量作为政绩，为达到标榜政绩的目的，对认定成功的主体给予物质激励，并予以政策上的优惠。另外，企业服务中介机构以和主管部门高层特殊关系为敲门砖专门代理驰名商标案件，一旦取得成功即可以收取高额代理费。在这个看似和谐的利益链条中，处罚主体仅限于生产者、经营者显然不能达到标本兼治的目的。（2）行政处罚力度严重不足。有禁止有处罚，在立法上首次确立驰名商标权利限制机制，但缺乏力度，缺乏震慑力的处罚无法抵御巨大非法利益的对企业的诱惑。（3）行政处罚主体界定不明晰。这些缺陷不弥补将大大增加行政执法难度，给驰名商标的保护制度的落实增加障碍。 （三）纠纷解决机制缺乏可操作性。新《商标法》第五十八条虽提供了法律依据，但在司法实践中缺乏可操作性。（1）判定第三人是否构成侵犯商标专用权的依据很模糊，我国商标法律、法规中并无关于“误导公众”认定标准的规定。2009年最高院《驰名商标保护问题的解释》第九条第二款虽然在立法上具有一定意义，但在司法实践中实际保护力度不够，可操作性不佳，导致商标权人不能得到全方位、多维度的保护。（2）受保护的条件是认定构成不正当竞争行为，在法律逻辑上无法满足。《反不当竞争法》规定了商业诽谤、虚假宣传、违规有奖销售、不合理搭售等九种行为，但是没有一條认定企业名称权与该权利相冲突而构成违法的规定。该法中与该条规定最为接近，但只有“主观故意、客观使用、具有与知名商品特有名称相同或者相似特征、造成混淆误会”这四要素具备的情况下才可以认定为不正当竞争，但是明显不适用于本条，自然也就不能按照该法进行处罚。（3）处罚措施含糊不清，缺乏可操作性。在新商标法修订之前，法律层面对此两种权利互相侵犯的规制处于空白。尽管原《实施条例》、《保护规定》均就注销字号核准使用作为纠纷解决机制给予明确规定，但上述法规、规章的依据是《企业名称登记管理规定》，令人遗憾的是，该规范性法律文件中并未对二者权利冲突的处理措施做出规定，仅仅规定企业名称权之间的权利冲突的处罚措施。（4）新《商标法》第五十八条规定形同虚设，驰名商标与企业名称的权利冲突在法律层面仍处于实质意义上的空白。不论是法律层面还是行政法规、行政规章，均对商标权与企业名称权发生冲突做出规定，但是法律与法律、行政法规、规章的衔接之间出现问题，导致二者权利冲突的解决机制不能落实。
（四）驰名商标与域名的权利冲突尚属空白。（1）权利冲突表象。域名注册采取主动申请原则，具有合法资格的主体先提交审查、先经过核准就依法获得先使用并排除他人的保护措施，一旦有侵犯第三人在先权利的情况出现，该权利人则要根据相关法律规定撤销该项域名的注册并主张其他损失赔偿。我国不实行事先防范模式，而是采用此种事后补救模式，这样就容易出现驰名商标专用权人在没有注册域名的情况下，该商标被他人以牟取非法利益为目的而抢先申请域名。（2）权利冲突保护现状。最早对上述权利冲突规制的法律文件是2001年《网络域名的解释》，之后2002年发布《管理办法》、《实施细则》，2006年修订《争议解决办法》《争议程序規则》，但上述规范性法律文件法律有些等级偏低，其颁布主体分别为最高人民法院、信息化产业部、中国互联网络信息中心。其调整内容有局限性，实际约束力差，只从申请条件、审查核准程序、纠纷解决措施、程序等方面提供基础保障。（3）新《商标法》对驰名商标的保护并未延伸到网络空间。在巨大利益的驱使下，不法注册人恶意将他人驰名商标通过不正当手段作为域名注册于自己名下，导致相关公众误认误购。但是现行法律体系关于域名注册的规范性法律文件不仅效力低，而且还缺乏可操作性，且审查程序不严格，解决措施不明确，责任主体单一，处罚力度不足。因此，完善域名注册、使用行为的法律规范，利于《商标法》为载体将对驰名商标的保护延伸到网络空间，是制止域名抢注现象的根本举措。
参考文献：
〔1〕林炎娈.论我国驰名商标的保护[J].长江大学学报（社科版），2015，（01）：77.