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摘 要 近年来网络经济的蓬勃发展对互联网行业竞争行为的法律保护提出了新挑战。本文就百度与奇虎360对搜索引擎Robots协议的不正当竞争行为进行分析，提出了对不正当竞争问题的新思考，从而完善我国的《反不正当竞争法》，规制网络竞争行为，促进网络经济的健康发展。
关键词 Robots协议 搜索引擎 不正当竞争行为 法律规制
作者简介：张嘉琳，浙江工业大学法学院。
中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）08-096-02
随着谷歌退出中国大陆市场，百度作为全球最大的中文搜索引擎、最大的中文网站，其在国内的市场占有率遥遥领先于其他搜索引擎。据艾瑞最新发布的《2013年Q1中国搜索引擎市场核心数据报告》显示，2013年第一季度中国搜索引擎市场中，百度市场份额占80.6%。奇虎360凭借领先的互联网安全服务，成为中国前三大互联网公司之一。2012年8月16日，奇虎360推出360综合搜索。据经济之声《天下公司》报道，360综合搜索5天内就拿下中国搜索市场10%的份额，成为仅次于百度的中国第二大搜索引擎。8月28日，3百大战正式爆发。百度反击360，用户通过360综合搜索访问百度知道、百科、贴吧等服务时，将会强行跳转至百度首页。随后360针对百度进行反制，将网址导航搜索框中百度产品全部撤掉。2013年2月23日，百度以奇虎360违反“Robots协议”抓取复制自己网站的内容构成不正当竞争为由将奇虎360告至北京市第一中级人民法院，并索赔1亿元。4月27日，百度起诉360不正当竞争案正式宣判，判决360败诉，要求360停止不正当竞争行为、连续15日在首页道歉声明，赔偿损失45万元。Robots协议作为行业惯例，没有得到法律的硬性规定。但百度与奇虎360在搜索引擎上的这一场较量中，Robots协议也正是其争议所在。由此，笔者产生了由Robots协议引发的不正当竞争问题思考，从而加强对互联网不正当竞争行为的监管，维护网络市场秩序，促进中国搜索市场健康有序发展。
一、Robots协议的争议
（一）Robots协议概述：
“Robots协议”，又称机器人协议或爬虫规则，实质为robots.txt文件。此协议通过约定搜索引擎抓取网站内容的范围，告诉搜索引擎的爬虫程序，此网站中的内容哪些可以抓取哪些不可以抓取。每家搜索引擎，都会有一种爬虫程序（Spider），也称作机器人（Robot），它们能自动采集互联网上的网页相关信息，并存储到数据库中。搜索引擎的爬虫程序，首先会读取网站的robots.txt中的声明，再确定抓取信息的权限 。网友有这样一个比喻：robots协议就好比你到一个景点旅游，有一部分景点写着暂停开放，这样游客就不能进入。类比过来，这个暂停开放的标志就是robots协议，这个游客就是指搜索引擎 。
（二）Robots协议的法律性质
目前，尚未有某个国家对Robots协议的法律性质作出明确规定。国外对Robots协议的法律纠纷案例评判主要有Bidder’sEdge违反爬虫协议抓取Ebay商品信息案、Google未经许可抓取部分网站内容等。国内外基本公认的Robots协议仍旧只是搜索行业通行的道德规范，代表一种商业伦理和契约精神，是维护互联网世界隐私安全的重要规则。但它并不是法律强制性规定，这就需要搜索引擎自觉遵守。遇到不自觉的信息采集者，完全可以绕过它采集任意数据，包括网站后台数据和个人信息等，这就构成了很大的隐私威胁 。因此我国的淘宝、京东、新浪微博等拒绝搜索引擎抓取网页信息。
也正是由于Robots协议法律性质的特殊性，当网络经营者违反Robots協议时对其争议不断。因为他们认为Robots协议不具有法律约束性，那么不存在违反和违法的问题，也不存在不正当竞争的问题。但是，一旦Robots协议被打破，必将引发互联网秩序的一场大混乱。
二、不正当竞争行为与Robots协议
（一）互联网不正当竞争行为概述
互联网时代的兴起带动了网络一系列行业的发展。利益的冲突带来了激烈的商业竞争，随之而来的还有互联网不正当竞争行为。近年来我国的互联网不正当竞争行为频频发生，但是我国法律尚未对互联网不正当竞争行为作出明确界定，这也使得对互联网不正当竞争行为的争议不断。
我国《反不正当竞争法》第2条第2款规定，“本法所称不正当竞争行为，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。互联网不正当竞争行为客观上是违反公认的商业道德、违背诚实信用原则的行为。我国《反不正当竞争法》第2条第1款规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”在原有不正当竞争行为概念界定的基础上，笔者认为，互联网不正当竞争行为即指经营者为争取商业利益或其他优势，以互联网为媒介和平台而实施的损害其他经营者合法权益，违反商业道德和诚实信用原则的行为。
（二）360综合搜索引擎的不正当竞争行为分析
我国《反不正当竞争法》第二章规定了11种不正当竞争行为，包括虚假宣传、假名冒牌、低价倾销、不当奖售、商业贿赂、背愿搭售、限购排挤滥用权力、侵犯商业秘密、诋毁商业名誉、通谋投标行为。在3百大战中，百度公司认为其对百度搜索、百度知道、百度百科、百度新闻、百度音乐、百度旅游等栏目的内容享有著作权及其他合法权益。百度在Robots文本中已设定不允许360爬虫进入的情况下，360爬虫却仍然对“百度知道”、“百度百科”等百度网站内容进行抓取、复制，并直接以快照形式向网民提供，严重侵害百度的合法权益 。在3百大战的判决中，法院指出360针对百度实施的“对搜索结果的插标”行为和“劫持百度搜索框流量”行为均被判定为不正当竞争，构成搭便车行为。360综合搜索引擎构成不正当竞争行为满足以下4个条件： 1.不正当竞争行为主体是360奇虎公司经营者。
2.百度已明确设定360爬虫不得进入百度网站抓取复制其内容，但360仍旧扒取百度网站内容，可见360的主观方面是故意。
3.360搜索在未经其他经营者许可的情况下，仅以单方面的认定，即通过修改其他经营者向用户提供的网络代码的方式，在他人经营的搜索引擎服务的页面上任意进行标注，对他人向用户提供的服务内容进行了改变 。而360搜索引擎对谷歌等其他搜索引擎搜索内容未进行插标。同时擅自改变原告在其搜索框上向用户提供的下拉提示词。其竞争行为违反诚实信用原则和公认的商业伦理道德。
4.360搜索确实损害了百度经营者和其他消费者的合法权益，并破坏了网络社会经济秩序。
然而，奇虎360坚持认为其行为没有违反《反不正当竞争法》，360综合搜索不是市场竞争工具，并且Robots协议非法律强制性规定，不存在违反的问题。我国的《反不正当竞争法》的主要立法目的和基本原則就是维护商业伦理。《保护工业产权巴黎公约》第10条之二所规定的，不正当竞争是指“在工商业活动中违反诚实惯例的任何竞争行为”，“违反诚实惯例”是判断竞争行为是否正当的基本标准。 因此，尽管360综合搜索引擎没有违反具体法律规定，但违反了公认的商业道德和诚实信用原则，构成了不正当竞争行为。
三、互联网不正当竞争行为法律规制的新思考
网络行为的高科技性、广域性、虚拟性、即时性等特点决定了互联网不正当竞争行为有别于传统不正当竞争行为，它具有自己的新特征——高技术性、国际性、便捷性和扩大危害性等。 我国《反不正当竞争法》的第1条规定，“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”但当前我国《反不正当竞争法》并没有对互联网不正当竞争行为进行法律规制。如果放任互联网不正当竞争，那么其不仅会影响互联网行业发展，更会对社会经济秩序将产生巨大破坏。国外对互联网不正当竞争一直保持重视。美国的《电子隐私权法》中规定，“将决定权交给消费者，让其切实有效地授权或者拒绝他人采集和使用其个人信息。”尽管国外法律并没有对Robots协议作出明确的法律强制性规定，但因为其已成为一种行业惯例、道德规范，因此市场主体都会遵守协议，公平竞争。而随着互联网经济的商业利益竞争愈加激烈，我国法律却未对其形成全面保护。3百大战中，360公然撕毁Robots协议对整个搜索引擎行业造成巨大的震撼。如何用法律规则搜索引擎行业的不正当竞争问题迫在眉睫。笔者由本次3百大战产生了对互联网不正当竞争行为法律规制的新思考。
（一）扩大《反不正当竞争法》的适用范围
我国《反不正当竞争法》尚未对互联网不正当竞争行为进行行为界定和标准判断。3百大战中，奇虎360始终认为法律未对违反Robots协议进行明确的规定，因此其行为不存在不正当竞争问题。为了防止此种行为的不断发生，我们应扩大《反不正当竞争法》的适用范围，加入网络经营主体和网络不正当竞争中的具体行为。
（二）采纳新型技术标准
互联网的迅速发展催生了新技术的不断发展。而现代互联网是依据技术协议构建秩序的，这些协议规范着信息高速公路上的通行者，没有警察但是有红绿灯，这是严格的技术规范世界。 尽管目前法律未对部分协议表示明确规定，但是新型技术标准的采纳可以为法律提供依据，从而完善法律。
（三）增强行业自律
3百大战中，奇虎360作为中国三大互联网公司之一更应该遵守互联网行业规则。Robots协议是国内外公认商业道德和法律精神。如果某一网络经营者不遵守这种国际惯例和规则，就无法融入互联网世界，并且也将对其他经营者造成重大损失，最终将破坏整个互联网经济秩序。尽管已有Robots协议的存在，企业之间、行业、政府等仍可以通过各种形式建立约束不正当竞争的规则公约或其他强制措施。因此，要规范互联网不正当竞争行为必须增强行业自律。
（四）保护消费者合法权益
3百大战中，深受奇虎与百度的连续反击与被反击行为伤害的仍旧是消费者。保护消费者合法权益，避免3Q大战、3百大战之类的恶性商业战争再度重演。当然，消费者能享有合法权益是建立在安全有序的行业秩序和市场秩序上的。因此，保护好消费者的合法权益不是一蹴而就的，必须循序渐进，是一个长期的过程。
互联网经济是现代经济的重要组成部分。3百大战中，百度和奇虎360在市场交易中，应遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，遵守公认的商业道德，参与市场公平竞争。搜索引擎行业更需要遵守其行业规范和商业伦理。我们应当重视规制互联网不正当竞争行为，建立网络经济的良好秩序。
注释：
柳絮飞.网络爬虫攻防内幕.CFan杂志.第21期.
百度百科.http：//zhidao.baidu.com/question/474663816.html.
姜姝.“美杜莎”后，爬虫协议引3百再战.中国电脑教育报.2013年3月4日.第023版.
百度诉360不正当竞争案判决书.2013年4月27日.
孔祥俊.反不正当竞争法新论.人民法院出版社.2001年版.
王京歌.从3Q对战看网络不正当竞争行为的法律规制.商丘师范学院学报.第28卷.第4期.
张平.《反不正当竞争法》的一般条款及其适用——搜索引擎爬虫协议引发的思考.法家论坛.2013（3）.
关键词 Robots协议 搜索引擎 不正当竞争行为 法律规制
作者简介：张嘉琳，浙江工业大学法学院。
中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）08-096-02
随着谷歌退出中国大陆市场，百度作为全球最大的中文搜索引擎、最大的中文网站，其在国内的市场占有率遥遥领先于其他搜索引擎。据艾瑞最新发布的《2013年Q1中国搜索引擎市场核心数据报告》显示，2013年第一季度中国搜索引擎市场中，百度市场份额占80.6%。奇虎360凭借领先的互联网安全服务，成为中国前三大互联网公司之一。2012年8月16日，奇虎360推出360综合搜索。据经济之声《天下公司》报道，360综合搜索5天内就拿下中国搜索市场10%的份额，成为仅次于百度的中国第二大搜索引擎。8月28日，3百大战正式爆发。百度反击360，用户通过360综合搜索访问百度知道、百科、贴吧等服务时，将会强行跳转至百度首页。随后360针对百度进行反制，将网址导航搜索框中百度产品全部撤掉。2013年2月23日，百度以奇虎360违反“Robots协议”抓取复制自己网站的内容构成不正当竞争为由将奇虎360告至北京市第一中级人民法院，并索赔1亿元。4月27日，百度起诉360不正当竞争案正式宣判，判决360败诉，要求360停止不正当竞争行为、连续15日在首页道歉声明，赔偿损失45万元。Robots协议作为行业惯例，没有得到法律的硬性规定。但百度与奇虎360在搜索引擎上的这一场较量中，Robots协议也正是其争议所在。由此，笔者产生了由Robots协议引发的不正当竞争问题思考，从而加强对互联网不正当竞争行为的监管，维护网络市场秩序，促进中国搜索市场健康有序发展。
一、Robots协议的争议
（一）Robots协议概述：
“Robots协议”，又称机器人协议或爬虫规则，实质为robots.txt文件。此协议通过约定搜索引擎抓取网站内容的范围，告诉搜索引擎的爬虫程序，此网站中的内容哪些可以抓取哪些不可以抓取。每家搜索引擎，都会有一种爬虫程序（Spider），也称作机器人（Robot），它们能自动采集互联网上的网页相关信息，并存储到数据库中。搜索引擎的爬虫程序，首先会读取网站的robots.txt中的声明，再确定抓取信息的权限 。网友有这样一个比喻：robots协议就好比你到一个景点旅游，有一部分景点写着暂停开放，这样游客就不能进入。类比过来，这个暂停开放的标志就是robots协议，这个游客就是指搜索引擎 。
（二）Robots协议的法律性质
目前，尚未有某个国家对Robots协议的法律性质作出明确规定。国外对Robots协议的法律纠纷案例评判主要有Bidder’sEdge违反爬虫协议抓取Ebay商品信息案、Google未经许可抓取部分网站内容等。国内外基本公认的Robots协议仍旧只是搜索行业通行的道德规范，代表一种商业伦理和契约精神，是维护互联网世界隐私安全的重要规则。但它并不是法律强制性规定，这就需要搜索引擎自觉遵守。遇到不自觉的信息采集者，完全可以绕过它采集任意数据，包括网站后台数据和个人信息等，这就构成了很大的隐私威胁 。因此我国的淘宝、京东、新浪微博等拒绝搜索引擎抓取网页信息。
也正是由于Robots协议法律性质的特殊性，当网络经营者违反Robots協议时对其争议不断。因为他们认为Robots协议不具有法律约束性，那么不存在违反和违法的问题，也不存在不正当竞争的问题。但是，一旦Robots协议被打破，必将引发互联网秩序的一场大混乱。
二、不正当竞争行为与Robots协议
（一）互联网不正当竞争行为概述
互联网时代的兴起带动了网络一系列行业的发展。利益的冲突带来了激烈的商业竞争，随之而来的还有互联网不正当竞争行为。近年来我国的互联网不正当竞争行为频频发生，但是我国法律尚未对互联网不正当竞争行为作出明确界定，这也使得对互联网不正当竞争行为的争议不断。
我国《反不正当竞争法》第2条第2款规定，“本法所称不正当竞争行为，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。互联网不正当竞争行为客观上是违反公认的商业道德、违背诚实信用原则的行为。我国《反不正当竞争法》第2条第1款规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”在原有不正当竞争行为概念界定的基础上，笔者认为，互联网不正当竞争行为即指经营者为争取商业利益或其他优势，以互联网为媒介和平台而实施的损害其他经营者合法权益，违反商业道德和诚实信用原则的行为。
（二）360综合搜索引擎的不正当竞争行为分析
我国《反不正当竞争法》第二章规定了11种不正当竞争行为，包括虚假宣传、假名冒牌、低价倾销、不当奖售、商业贿赂、背愿搭售、限购排挤滥用权力、侵犯商业秘密、诋毁商业名誉、通谋投标行为。在3百大战中，百度公司认为其对百度搜索、百度知道、百度百科、百度新闻、百度音乐、百度旅游等栏目的内容享有著作权及其他合法权益。百度在Robots文本中已设定不允许360爬虫进入的情况下，360爬虫却仍然对“百度知道”、“百度百科”等百度网站内容进行抓取、复制，并直接以快照形式向网民提供，严重侵害百度的合法权益 。在3百大战的判决中，法院指出360针对百度实施的“对搜索结果的插标”行为和“劫持百度搜索框流量”行为均被判定为不正当竞争，构成搭便车行为。360综合搜索引擎构成不正当竞争行为满足以下4个条件： 1.不正当竞争行为主体是360奇虎公司经营者。
2.百度已明确设定360爬虫不得进入百度网站抓取复制其内容，但360仍旧扒取百度网站内容，可见360的主观方面是故意。
3.360搜索在未经其他经营者许可的情况下，仅以单方面的认定，即通过修改其他经营者向用户提供的网络代码的方式，在他人经营的搜索引擎服务的页面上任意进行标注，对他人向用户提供的服务内容进行了改变 。而360搜索引擎对谷歌等其他搜索引擎搜索内容未进行插标。同时擅自改变原告在其搜索框上向用户提供的下拉提示词。其竞争行为违反诚实信用原则和公认的商业伦理道德。
4.360搜索确实损害了百度经营者和其他消费者的合法权益，并破坏了网络社会经济秩序。
然而，奇虎360坚持认为其行为没有违反《反不正当竞争法》，360综合搜索不是市场竞争工具，并且Robots协议非法律强制性规定，不存在违反的问题。我国的《反不正当竞争法》的主要立法目的和基本原則就是维护商业伦理。《保护工业产权巴黎公约》第10条之二所规定的，不正当竞争是指“在工商业活动中违反诚实惯例的任何竞争行为”，“违反诚实惯例”是判断竞争行为是否正当的基本标准。 因此，尽管360综合搜索引擎没有违反具体法律规定，但违反了公认的商业道德和诚实信用原则，构成了不正当竞争行为。
三、互联网不正当竞争行为法律规制的新思考
网络行为的高科技性、广域性、虚拟性、即时性等特点决定了互联网不正当竞争行为有别于传统不正当竞争行为，它具有自己的新特征——高技术性、国际性、便捷性和扩大危害性等。 我国《反不正当竞争法》的第1条规定，“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”但当前我国《反不正当竞争法》并没有对互联网不正当竞争行为进行法律规制。如果放任互联网不正当竞争，那么其不仅会影响互联网行业发展，更会对社会经济秩序将产生巨大破坏。国外对互联网不正当竞争一直保持重视。美国的《电子隐私权法》中规定，“将决定权交给消费者，让其切实有效地授权或者拒绝他人采集和使用其个人信息。”尽管国外法律并没有对Robots协议作出明确的法律强制性规定，但因为其已成为一种行业惯例、道德规范，因此市场主体都会遵守协议，公平竞争。而随着互联网经济的商业利益竞争愈加激烈，我国法律却未对其形成全面保护。3百大战中，360公然撕毁Robots协议对整个搜索引擎行业造成巨大的震撼。如何用法律规则搜索引擎行业的不正当竞争问题迫在眉睫。笔者由本次3百大战产生了对互联网不正当竞争行为法律规制的新思考。
（一）扩大《反不正当竞争法》的适用范围
我国《反不正当竞争法》尚未对互联网不正当竞争行为进行行为界定和标准判断。3百大战中，奇虎360始终认为法律未对违反Robots协议进行明确的规定，因此其行为不存在不正当竞争问题。为了防止此种行为的不断发生，我们应扩大《反不正当竞争法》的适用范围，加入网络经营主体和网络不正当竞争中的具体行为。
（二）采纳新型技术标准
互联网的迅速发展催生了新技术的不断发展。而现代互联网是依据技术协议构建秩序的，这些协议规范着信息高速公路上的通行者，没有警察但是有红绿灯，这是严格的技术规范世界。 尽管目前法律未对部分协议表示明确规定，但是新型技术标准的采纳可以为法律提供依据，从而完善法律。
（三）增强行业自律
3百大战中，奇虎360作为中国三大互联网公司之一更应该遵守互联网行业规则。Robots协议是国内外公认商业道德和法律精神。如果某一网络经营者不遵守这种国际惯例和规则，就无法融入互联网世界，并且也将对其他经营者造成重大损失，最终将破坏整个互联网经济秩序。尽管已有Robots协议的存在，企业之间、行业、政府等仍可以通过各种形式建立约束不正当竞争的规则公约或其他强制措施。因此，要规范互联网不正当竞争行为必须增强行业自律。
（四）保护消费者合法权益
3百大战中，深受奇虎与百度的连续反击与被反击行为伤害的仍旧是消费者。保护消费者合法权益，避免3Q大战、3百大战之类的恶性商业战争再度重演。当然，消费者能享有合法权益是建立在安全有序的行业秩序和市场秩序上的。因此，保护好消费者的合法权益不是一蹴而就的，必须循序渐进，是一个长期的过程。
互联网经济是现代经济的重要组成部分。3百大战中，百度和奇虎360在市场交易中，应遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，遵守公认的商业道德，参与市场公平竞争。搜索引擎行业更需要遵守其行业规范和商业伦理。我们应当重视规制互联网不正当竞争行为，建立网络经济的良好秩序。
注释：
柳絮飞.网络爬虫攻防内幕.CFan杂志.第21期.
百度百科.http：//zhidao.baidu.com/question/474663816.html.
姜姝.“美杜莎”后，爬虫协议引3百再战.中国电脑教育报.2013年3月4日.第023版.
百度诉360不正当竞争案判决书.2013年4月27日.
孔祥俊.反不正当竞争法新论.人民法院出版社.2001年版.
王京歌.从3Q对战看网络不正当竞争行为的法律规制.商丘师范学院学报.第28卷.第4期.
张平.《反不正当竞争法》的一般条款及其适用——搜索引擎爬虫协议引发的思考.法家论坛.2013（3）.