公共利益如何界定尽管重要,但对公共利益的认定设置一个公正透明的程序很显然更加重要,甚至可以视为征收是否公正的生命之所在。
　　
　　国有土地上房屋征收与补偿条例》在立法上的最大突破在于将房屋征收严格限定在“出于公共利益的需要”这个排他的理由之外,通过列举的方式,界定了“公共利益”的立法内涵。
　　实事求是而言,《条例》第三条列举的七种属于“出于公共利益需要”而可以征用私人房产的情形,较之以前的拆迁条例混淆“公益拆迁”和“商业拆迁”,已经属于莫大的进步。尽管列举的七种情形,究竟是否真正属于公共利益的范畴,仍有爭议,比如,危旧房的改造,经济适用房的建设等是否属于公共利益,都可以进一步完善和探讨,但第三条的基本立法要义是符合《宪法》和《物权法》的精髓的,在当前的语境下,立法至此,已属不易。
　　但是,作为一种强制性的“征收”私人财产的行为,除了通过立法对“公共利益”本身进行界定之外,更重要的恐怕是对于如何认定“公共利益”本身设置一个公正的与做出征收决定的政府足以对抗的程序。“公共利益”的法律界定是个世界性的法律难题不假,但应用立法技术对这个难题本身的处理却绝非一个什么难题,反而从来都不是一个问题。我们看到,举凡欧美诸国,鲜有对“公共利益”本身进行界定的,而将立法的重点放在设立认定公共利益的程序上。
　　在欧美等国,征收法本质上就是程序法。对政府的征收行为,在有异议的情况下,一般是通过法院的司法程序或者议会的听证程序进行裁决,这样可以确保政府在征收上的强势地位,保护被征收方的私产。正因为如此,尽管对于同一个事项,法院可能会做出截然相反的裁决,但并不影响其公正性,盖因有程序正义之保障也。
　　如果从程序正义的角度来评判我们《条例》中的“公共利益”难题,很显然,就禁不住公正的推敲:首先,《条例》第三条第(七)项规定的“法律、行政法规和国务院规定的其他公共利益的需要”弹性太大,使得“公共利益”有泛化的危险;其次,在具体的认定程序上,《条例》并没有设置一个足以平衡政府与被征收人的条款。以条例第十条为例,该条规定:县级以上地方人民政府在组织有关部门论证后,应当将房屋征收目的、房屋征收范围、实施时间等事项予以公告,并采取论证会、听证会或者其他方式征求被征收人、公众和专家意见。这个程序的随意性显而易见,什么时候采用论证会,什么时候听证,专家、被征收人和专家的意见在“征收”决定里各自究竟占多大的表决比例,都语焉不详;其三,该条例第十二条规定,经征求被征收人、公众和专家意见,无重大争议的,由县级以上地方人民政府作出房屋征收决定;存在重大争议的,由县级以上地方人民政府报请上一级人民政府裁决后,作出房屋征收决定。也就是说,不管是否存在重大争议,征收的决定权都取决于政府,缺乏司法的事前介入。
　　的确,公共利益如何界定尽管重要,但对公共利益的认定设置一个公正透明的程序很显然更加重要,甚至可以视为征收是否公正的生命之所在。鉴于《条例》征求意见稿在公共利益认定的程序上难以制约政府不合理的征收行为,笔者建议:一,在《条例》第三条里增加一款司法认定程序,在被征收人对“法律、行政法规和国务院规定的其他公共利益的需要”有异议时,应由上一级法院做出是否属于公共利益的裁定;二,为专家和被征收人设置不同的程序,专家的意见可以通过论证会的形式,但对被征收人的意见,必须通过听证的方式,并且必须确保听证会中被征收人不得少于二分之一;三,对政府的行为有重大异议时,应授权被征收人在征收决定做出之前可以提起诉讼,一旦被征收人启动诉讼程序,政府在司法程序终结前,不能做出征收决定。