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【摘 要】随着电子商务的发展，网络中的商标侵权纠纷亦快速上升。在电子商务中网络交易平台服务提供商在商标侵权中扮演的角色依据其分类有所不同，其应该承担的法律责任需要在立法层面引入间接侵权规则予以明确。
【关键词】电子商务；提供商；商标法
一、事前预防侵权行为发生的义务
（1）代理侵权责任模式下的事前合法性审查义务
打开淘宝网的某一个网页，在搜索框里键入商品的关键信息，系统会为买家生成一个符合要求的商品列表。在列表所在页面上会出现很多广告和促销信息， 并且有“淘宝旺铺”以及“淘宝直通车”等营销项目存在，其类似于颇有争议的“竞价排名”：谁愿意花钱更多的钱谁就拥有较前的页面显示。此时，网络空间提供商的身份应该是网络编辑。
这样的运营方式下的商标侵权，主要适用间接侵权中的代理侵权，即网络交易平台提供商对他人的侵权行为有权力且有能力加以控制，并自他人之侵权行为获得直接利益。由于网络交易平台提供商自卖买中获取利益并且能够对商品信息进行审查，合法性审查引起的网络交易平台提供商的经营、运作风险是和其获取的利益相互协调的。故而在商标侵权行为的预防上其应该承担的是事前合法性审查义务。
从2003至今，短短十年的时间淘宝抢占了电子商务C2C市场的九成以上份额，用户数量迅速增长。其成功的关键无疑是最初制定的向卖家免收手续费的策略，但是这样的免费策略在市场培育期过后还会不会延续？问题的答案并不重要，因为笔者关注的是在网络交易平台有盈利的项目中，网络交易平台对商品信息就有事前的合法性审查义务，或者至少要有更多的注意。如果网络交易平台没有就此尽善良管理人的应有义务，其在主观上会有过错，必然导致无法适用避风港原则进行免责。
网络交易平台提供商除要履行下文所提到的注意义务，还要在网络交易平台在开展推广活动时，判断推广卖家销售的产品是否属于知名商标。如果推广卖家销售的产品属于知名商标，网络交易平台则须审查其营业执照、注册商标权利书、商标权利授权书等相关资质证件，若发现违法问题，须立即取消其参与推广的资格，并立即采取相应措施进行处理。同时也应该注意链接的目标网页是否有权利瑕疵。笔者认为赋予作为网络编辑的网络交易平台提供商更重的义务，不论是从其具有的技术水平还是从获得利益和承担义务相平衡角度看，都具有合理性。
（2）辅助侵权责任模式下的事前注意义务
而在辅助侵权中，网络交易平台提供商根本没有介入到商品信息的发布中去，它只是网络空间提供者。假定淘宝网上依据销量、价格、信誉等因素所生成的商品列表和是客观真实的。那么这样的商品信息里，服务提供商不可能对每条信息都进行合法性审查；网络交易平台提供商的利润不论是来源于对商品出卖利得的再分配还是广告收入都只是卖方利润的一小部分，要其承担全部的注意义务和交易风险，从权利义务平衡的角度来说也是不合理的。所以基于网络交易平台提供商作为网络服务提供者这一法律地位，网络电子交易平台提供商没有对商品的合法性进行审查的义务。不过，其在商标侵权的预防上就无所作为了么？答案时否定的，我们可以从淘宝的一些做法上总结一些经验。
二、事后采取必要措施制止侵权行为的义务
在电子商务平台提供商的商标间接侵权的构成要件中，要求提供商在主观上有过错，这个过错的判断标准即我国《侵权责任法》36条下的“知道规则”和“通知与删除”规则。知道规则，即网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。 通知与删除规则，是指只要网络服务提供者在接到投诉后采取及时和必要的措施，就能避免承担责任。知道或者应该知道是网络交易平台提供商采取必要措施的逻辑前提。因此笔者先对“知道或者应该知道”分析，然后再讨论“必要措施”。
情形之一：未通知时，（知道规则下）网络交易平台“应该知道”的范畴
网络购物中的商标侵权十分复杂，网络店铺数量巨大，网络交易平台提供商没有能力制止所有的商标侵权行为，但是这并不意味着其对侵权事实可以视而不见。网络交易平台提供商应制止知道或应当知道的直接侵权行为，那么“应该知道”具体该如何判定，笔者参考学者论文，采纳的观点是包括客观和主观要件两个方面：
第一、从客观要件来讲，侵权行为本身的违法性明显。以网络交易平台的一般认知就可以非常容易地做出判断。如果商品名称中出现了“高仿”、“A货”，或产品说明中含有模仿品牌产品的说明信息，可以认为符合显而易见的标准。但如果需要经过调查取证才能判断构成侵权的，不宜认定违法性明显。
第二、从主观标准来讲，网络交易平台提供商尽到一般的注意就能意识到该信息的存在。一般注意义务是作为一个理性人应该有的注意能力，显然如果该信息存在于平台服务提供商可以明确感知的位置，如长期处于网站首页显著位置，或电子商务平台主动推介的位置等，网络平台提供商就有义务立即采取措施阻止侵权行为的继续存在。如果信息处于深层子页面或者必须经过输入关键字检索数据库才能获得，则不符合该要件，不应视为平台服务提供者知道。实际上，美国最大的网络交易平台的提供商eBay的一些做法为我们提供了有益的启示。eBay为了方便权利人可以找到侵权商品信息，为参与VeRO系统权利人提供了一个自动搜索工具“最优化搜索”（My Favorite Searches）。这个工具会每天自动地搜索特定的可能涉嫌侵权的商品信息，并将最优的搜索结果通过电子邮件形式发送给权利人。
情形之二：已通知时，（通知删除规则下）通知有效性的判断
我国法律认为对权利人有证据证明网络交易平台内的经营者实施侵犯其注册商标专用权、企业名称权等权利的行为或者实施损害其合法权益的不正当竞争行为的，应当依照《侵权责任法》采取必要措施。《侵权责任法》第36条规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。学界通常认为商标权利人或者其他权利人将直接侵权行为的事实通知网络交易平台提供商后，平台提供商就对侵权行为知晓进而采取必要措施。而在审判实践中，难点在于通知有效性的判断，这通常也是决定权利人是否可以胜诉的关键。
我国的侵权责任法未对平台内部规定进行明确的法律认可，使得平台的内部规定有效性欠缺一定的法律基础。对此，一方面应尽快出台相应的司法解释，明确侵权通知的必备要件，另一方面司法机关应参照《信息网络传播权保护条例》的规定尊重和鼓励认定这类内部规则的效力。
【关键词】电子商务；提供商；商标法
一、事前预防侵权行为发生的义务
（1）代理侵权责任模式下的事前合法性审查义务
打开淘宝网的某一个网页，在搜索框里键入商品的关键信息，系统会为买家生成一个符合要求的商品列表。在列表所在页面上会出现很多广告和促销信息， 并且有“淘宝旺铺”以及“淘宝直通车”等营销项目存在，其类似于颇有争议的“竞价排名”：谁愿意花钱更多的钱谁就拥有较前的页面显示。此时，网络空间提供商的身份应该是网络编辑。
这样的运营方式下的商标侵权，主要适用间接侵权中的代理侵权，即网络交易平台提供商对他人的侵权行为有权力且有能力加以控制，并自他人之侵权行为获得直接利益。由于网络交易平台提供商自卖买中获取利益并且能够对商品信息进行审查，合法性审查引起的网络交易平台提供商的经营、运作风险是和其获取的利益相互协调的。故而在商标侵权行为的预防上其应该承担的是事前合法性审查义务。
从2003至今，短短十年的时间淘宝抢占了电子商务C2C市场的九成以上份额，用户数量迅速增长。其成功的关键无疑是最初制定的向卖家免收手续费的策略，但是这样的免费策略在市场培育期过后还会不会延续？问题的答案并不重要，因为笔者关注的是在网络交易平台有盈利的项目中，网络交易平台对商品信息就有事前的合法性审查义务，或者至少要有更多的注意。如果网络交易平台没有就此尽善良管理人的应有义务，其在主观上会有过错，必然导致无法适用避风港原则进行免责。
网络交易平台提供商除要履行下文所提到的注意义务，还要在网络交易平台在开展推广活动时，判断推广卖家销售的产品是否属于知名商标。如果推广卖家销售的产品属于知名商标，网络交易平台则须审查其营业执照、注册商标权利书、商标权利授权书等相关资质证件，若发现违法问题，须立即取消其参与推广的资格，并立即采取相应措施进行处理。同时也应该注意链接的目标网页是否有权利瑕疵。笔者认为赋予作为网络编辑的网络交易平台提供商更重的义务，不论是从其具有的技术水平还是从获得利益和承担义务相平衡角度看，都具有合理性。
（2）辅助侵权责任模式下的事前注意义务
而在辅助侵权中，网络交易平台提供商根本没有介入到商品信息的发布中去，它只是网络空间提供者。假定淘宝网上依据销量、价格、信誉等因素所生成的商品列表和是客观真实的。那么这样的商品信息里，服务提供商不可能对每条信息都进行合法性审查；网络交易平台提供商的利润不论是来源于对商品出卖利得的再分配还是广告收入都只是卖方利润的一小部分，要其承担全部的注意义务和交易风险，从权利义务平衡的角度来说也是不合理的。所以基于网络交易平台提供商作为网络服务提供者这一法律地位，网络电子交易平台提供商没有对商品的合法性进行审查的义务。不过，其在商标侵权的预防上就无所作为了么？答案时否定的，我们可以从淘宝的一些做法上总结一些经验。
二、事后采取必要措施制止侵权行为的义务
在电子商务平台提供商的商标间接侵权的构成要件中，要求提供商在主观上有过错，这个过错的判断标准即我国《侵权责任法》36条下的“知道规则”和“通知与删除”规则。知道规则，即网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。 通知与删除规则，是指只要网络服务提供者在接到投诉后采取及时和必要的措施，就能避免承担责任。知道或者应该知道是网络交易平台提供商采取必要措施的逻辑前提。因此笔者先对“知道或者应该知道”分析，然后再讨论“必要措施”。
情形之一：未通知时，（知道规则下）网络交易平台“应该知道”的范畴
网络购物中的商标侵权十分复杂，网络店铺数量巨大，网络交易平台提供商没有能力制止所有的商标侵权行为，但是这并不意味着其对侵权事实可以视而不见。网络交易平台提供商应制止知道或应当知道的直接侵权行为，那么“应该知道”具体该如何判定，笔者参考学者论文，采纳的观点是包括客观和主观要件两个方面：
第一、从客观要件来讲，侵权行为本身的违法性明显。以网络交易平台的一般认知就可以非常容易地做出判断。如果商品名称中出现了“高仿”、“A货”，或产品说明中含有模仿品牌产品的说明信息，可以认为符合显而易见的标准。但如果需要经过调查取证才能判断构成侵权的，不宜认定违法性明显。
第二、从主观标准来讲，网络交易平台提供商尽到一般的注意就能意识到该信息的存在。一般注意义务是作为一个理性人应该有的注意能力，显然如果该信息存在于平台服务提供商可以明确感知的位置，如长期处于网站首页显著位置，或电子商务平台主动推介的位置等，网络平台提供商就有义务立即采取措施阻止侵权行为的继续存在。如果信息处于深层子页面或者必须经过输入关键字检索数据库才能获得，则不符合该要件，不应视为平台服务提供者知道。实际上，美国最大的网络交易平台的提供商eBay的一些做法为我们提供了有益的启示。eBay为了方便权利人可以找到侵权商品信息，为参与VeRO系统权利人提供了一个自动搜索工具“最优化搜索”（My Favorite Searches）。这个工具会每天自动地搜索特定的可能涉嫌侵权的商品信息，并将最优的搜索结果通过电子邮件形式发送给权利人。
情形之二：已通知时，（通知删除规则下）通知有效性的判断
我国法律认为对权利人有证据证明网络交易平台内的经营者实施侵犯其注册商标专用权、企业名称权等权利的行为或者实施损害其合法权益的不正当竞争行为的，应当依照《侵权责任法》采取必要措施。《侵权责任法》第36条规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。学界通常认为商标权利人或者其他权利人将直接侵权行为的事实通知网络交易平台提供商后，平台提供商就对侵权行为知晓进而采取必要措施。而在审判实践中，难点在于通知有效性的判断，这通常也是决定权利人是否可以胜诉的关键。
我国的侵权责任法未对平台内部规定进行明确的法律认可，使得平台的内部规定有效性欠缺一定的法律基础。对此，一方面应尽快出台相应的司法解释，明确侵权通知的必备要件，另一方面司法机关应参照《信息网络传播权保护条例》的规定尊重和鼓励认定这类内部规则的效力。