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摘要长期以来,无论在理论界还是在司法实务中,围绕着挪用公款罪的主体、对象、共犯等一系列问题引发了激烈地论争。本文主要对“归个人使用”是否应当成为挪用公款罪的必备要件、如何认定挪用公款给单位使用的性质进行了探讨。
关键词挪用公款罪 归个人使用 性质
中图分类号:D924.3 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)07-070-02
一、“归个人使用”是否应当成为挪用公款罪的必备要件
正确理解和把握“归个人使用”的内涵是确立其在挪用公款罪构成要件中地位的基础。关于什么是“挪用公款归个人使用”,1998年4月29日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“高法”1998年《解释》)明确规定,“挪用公款归个人使用”,包括挪用者本人使用或者给他人使用;“挪用公款给私有公司、企业使用的,属于挪用公款归个人使用”。其后,最高人民法院于2001年9月18日又做出了《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》(以下简称“高法”2001年《解释》),规定“国家工作人员利用职务上的便利,以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙等企业使用的,属于挪用公款归个人使用”;“国家工作人员利用职务上的便利为谋取个人利益,以个人名义将公款借给其他单位使用的,属于挪用公款给个人使用”。最高司法机关所做以上种种解释的出台正反映了当前在司法实践中对“归个人使用”理解上存在的困惑与分歧。就在“高法”2001年《解释》发布后不久,最高人民检察院于同年11月以该解释超越了司法解释权限,给实际办案带来许多消极影响为由,向全国人大常委会提出了对“归个人使用”作出立法解释的要求。2002年4月28日九届全国人大常委会第27次会议通过了《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》,该立法解释指出:“有下列情形之一的,属于挪用公款归个人使用:(一)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;(二)以个人名义将公款供其他单位使用的;(三)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。”但此立法解释的出台也立即引来了许多不同意见,有学者就认为该立法解释将特定情况下挪用公款归个人使用的行为解释为挪用公款归个人使用,是明显背离法律,如确有必要将那些利用职务上的便利,以个人名义或者超越职权擅自以单位名义将公款挪用给其他单位使用的行为定罪处罚,最好是修改现行刑法中关于挪用公款罪的罪状,否则仅靠立法解释无法解决上述问题。
应该说,将挪用公款“归个人使用”视为构成挪用公款罪的一个必要条件,业已被司法解释及司法实践所确认。但在笔者看来,时至今日无论在理论界还是实务界,对于挪用公款“归个人使用”的理解和解释依然存在很大的分歧,究其根源就在于现行立法将“归个人使用”作为犯罪构成的必备要件加以规定。这一规定在法理和实务中存在以下几点漏洞:
第一,依据刑法学的一般原理,某一犯罪的确立是建立在行为的严重社会危害性基础上的。而衡量构成挪用公款犯罪行为的社会危害程度的标准则应该立足于与挪用这一行为本身有关的因素如挪用的数额大小、挪用的时间长短,而不是被挪用的公款由何种主体使用,因为被挪用的公款究竟归个人使用还是归单位使用,反映的只是公款去向问题,与挪用行为本身并无直接联系。就算现行刑法中对挪用公款进行非法活动的定罪,既无数额要求也无归还期限要求,但事实上,在此种情况下,决定该挪用行为危害程度的依然主要是数额大小。而至于非法活动的危害性大小则是挪用行为以外的问题。
第二,在现今的司法实践中大量存在的是挪用公款归单位使用的情形,如果将“归个人使用”作为必备要件加以强调,会使此种行为不能以犯罪论处,这将不利于维护国家工作人员职务行为的廉洁性以及保障财产的安全。有的学者称挪用公款归个人使用的社会危害性一定大于挪用公款归单位使用的社会危害性程度,并因此断言“归个人使用”应当成为构成挪用公款犯罪的必备要件。这一的断言提出是基于对单位使用公款较个人使用的情况下偿还能力相对较高的考虑,其实并没有多少实证的根据加以支持。笔者认为,在考虑挪用公款的社会危害性时,着重应关注的是行为人利用职务上的便利、未经合法批准挪用了多大数额公款,因此挪用达到一定数额的公款给单位使用也可以构成犯罪。同时比照贪污罪的场合,非法占有的财物去向并不影响贪污罪的成立,故挪用公款罪在主观上也只应求有暂时占有、使用公款的意图,而不需分意图归单位使用还是归个人使用。
第三,将“归个人使用”视为挪用公款罪构成的客观要件,会给该罪的即遂认定带来诸多问题。在“归个人使用”被确立为构成要件的前提下,根据犯罪即遂与否决定于犯罪构成的全部要件是否齐备这一通说,对于只是挪用了公款但未进行使用的行为就该认定为犯罪未遂,但理论界和实务界在此问题上却较为一致地认为仍应认定挪用公款罪即遂。这显然又与“归个人使用是构成要件”的认定自相矛盾。
综上所述,笔者的观点是:“归个人使用”不应成为挪用公款罪的构成要件。
二、如何认定挪用公款给单位使用的性质
诚如前文所提,挪用公款归个人使用业已被司法解释及司法实践所确认为构成挪用公款罪的一个必要条件。笔者虽对此存有不同意见,但也必须遵循现行法律及司法解释的规定以及实践中被普遍采纳的原则,现就挪用公款给单位的定性问题作如下分析。
刑法及司法解释规定“归个人使用”是构成挪用公款罪的客观要件,仅从文字含义涵义上看,如挪用公款给单位使用则不构成犯罪。
但高法1998年《解释》第一条对“归个人使用”有如下解释:挪用公款给私有公司、私有企业使用的属于挪用公款给个人使用。这一规定在实践中引起了很大的争议。刑法理论界的多数学者认为,该《解释》实际上是把私有公司、私有企业等同于个人,这种规定与我国市场主体立法的内容十分不符,与刑法单位犯罪主体中包括私有公司、私有企业的规定也极不协调。司法实务中,因法律未对私有公司、私有企业的范围作出限制,在界定时存在争议,并因此一度导致司法实践中在挪用公款罪认定问题上的混乱局面。此后,高法2001年《解释》特别强调了“将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用”的,才属于挪用公款归个人使用。2002年的人大常委会立法解释也强调将公款给“其他单位”使用必须“以个人名义”才属于挪用公款归个人使用。
从以上的规定不难看出,最高司法机关通过司法解释的形式,将一部分可以视为“归个人使用”的挪用公款给单位使用的行为纳入了刑事追究的范围。结合上述规定,笔者着重就以下两方面进行探讨。
(一)挪用公款给私有公司、私有企业的性质认定
随着市场经济体制的建立和完善,在法律规定范围内包括私营经济在内的非公经济已经成为社会主义市场经济的重要组成部分。私有公司、私有企业已被法律赋予了平等的市场主体的地位,因此就不能一概认定挪用公款给私有企业使用就构成挪用公款“归个人使用”。高法2001年《解释》修正了1998年《解释》中存在的这一问题,特别强调挪用给“不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业”,才能视为“归个人使用”。
现阶段,我国的市场经济体制还处于不断完善的阶段,在这转型过程中,还存在着一些新旧体制过渡时期的特殊主体,例如我们在实际办案中所经常遭遇到的“私挂公”企业。这些企业的存在往往是私人投资者为了获取国有、集体企业的优惠待遇和社会的信任,通过改头换面给企业戴上顶“红帽子”。目前社会上还存在着大量“私挂公”企业,挪用公款给这些企业使用是否属于“归个人使用”呢?笔者以为,如果挪用人明知是“私挂公”的私有公司、企业,并且企业性质被认定为私有独资企业等非法人型企业的,应视为“归个人使用”;如果挪用人明知是“私挂公”企业,但该企业具备法人资格,则不能简单认定为“归个人使用”,一般不构成挪用公款罪。
(二)挪用公款给单位使用性质认定的个人观点
随着社会主义市场经济的确立和现代企业制度的逐步完善,我国公司、企业的所有制结构日趋多元化,如此纷繁复杂的所有制形式,无疑将给司法实践对挪用公款给公司、企业使用行为的定性带来极大困难,同时还会使犯罪分子有机会钻法律的空子,使刑法的规定难以成为遏制挪用公款罪的有效武器。
对此笔者认为,仅靠在面临棘手的难题时,不断出台新的司法解释、立法解释是不能够有利地打击犯罪的,而且还会给司法实践带来许多迷茫。因此,我们有必要在现实条件下重新审视挪用公款给单位使用行为的性质。实际上,无论将公款挪用给个人还是给单位,挪用给国有公司、企业还是挪用给私有公司、企业使用,挪用行为本身对国家或者集体公款的所有权所造成的侵害没有实质性的区别,仅仅只是量上的不同,无论是何种挪用行为都必将损害国家公职人员职务行为的廉洁性。
正是由于一直以来,现行刑法及相关解释中将“归个人使用”视为构成挪用公款罪的必备要件,这就使得对挪用公款给单位使用犯罪性质的认定受到局限。我国的立法机关也许已经认识到了这一问题,在全国人大常委会2002年立法解释第(二)、(三)项中,我们看到了“以个人名义将公款给其他单位使用属于挪用公款给个人使用”,这里的“其他单位”已经开始将国家机关、国有公司、国有企业、中外合资经营企业等各类所有制形式的单位纳入其中。
尽管如此,但是对挪用公款给以上单位使用性质的认定最终还是被划入了“归个人使用”的范围里,笔者对此还是要坚持前述观点“归个人使用不应成为挪用公款罪的构成要件”,并且建议对现行法律的相关规定予以取消,将挪用公款给单位使用的行为也纳入刑法追究的范围。当然,在对挪用公款罪进行修改补充之前,从罪刑法定主义的精神实质出发,只能将符合现行法律规定的定罪条件的行为以挪用公款罪处理。
注释:
龚培华,肖中华.刑法疑难争议问题与司法对策.中国检察出版社出版.2002.
赵秉志.关于挪用公款罪法律解释的思考和建议.刑事法判解研究.2002(1).
关键词挪用公款罪 归个人使用 性质
中图分类号:D924.3 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)07-070-02
一、“归个人使用”是否应当成为挪用公款罪的必备要件
正确理解和把握“归个人使用”的内涵是确立其在挪用公款罪构成要件中地位的基础。关于什么是“挪用公款归个人使用”,1998年4月29日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“高法”1998年《解释》)明确规定,“挪用公款归个人使用”,包括挪用者本人使用或者给他人使用;“挪用公款给私有公司、企业使用的,属于挪用公款归个人使用”。其后,最高人民法院于2001年9月18日又做出了《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》(以下简称“高法”2001年《解释》),规定“国家工作人员利用职务上的便利,以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙等企业使用的,属于挪用公款归个人使用”;“国家工作人员利用职务上的便利为谋取个人利益,以个人名义将公款借给其他单位使用的,属于挪用公款给个人使用”。最高司法机关所做以上种种解释的出台正反映了当前在司法实践中对“归个人使用”理解上存在的困惑与分歧。就在“高法”2001年《解释》发布后不久,最高人民检察院于同年11月以该解释超越了司法解释权限,给实际办案带来许多消极影响为由,向全国人大常委会提出了对“归个人使用”作出立法解释的要求。2002年4月28日九届全国人大常委会第27次会议通过了《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》,该立法解释指出:“有下列情形之一的,属于挪用公款归个人使用:(一)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;(二)以个人名义将公款供其他单位使用的;(三)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。”但此立法解释的出台也立即引来了许多不同意见,有学者就认为该立法解释将特定情况下挪用公款归个人使用的行为解释为挪用公款归个人使用,是明显背离法律,如确有必要将那些利用职务上的便利,以个人名义或者超越职权擅自以单位名义将公款挪用给其他单位使用的行为定罪处罚,最好是修改现行刑法中关于挪用公款罪的罪状,否则仅靠立法解释无法解决上述问题。
应该说,将挪用公款“归个人使用”视为构成挪用公款罪的一个必要条件,业已被司法解释及司法实践所确认。但在笔者看来,时至今日无论在理论界还是实务界,对于挪用公款“归个人使用”的理解和解释依然存在很大的分歧,究其根源就在于现行立法将“归个人使用”作为犯罪构成的必备要件加以规定。这一规定在法理和实务中存在以下几点漏洞:
第一,依据刑法学的一般原理,某一犯罪的确立是建立在行为的严重社会危害性基础上的。而衡量构成挪用公款犯罪行为的社会危害程度的标准则应该立足于与挪用这一行为本身有关的因素如挪用的数额大小、挪用的时间长短,而不是被挪用的公款由何种主体使用,因为被挪用的公款究竟归个人使用还是归单位使用,反映的只是公款去向问题,与挪用行为本身并无直接联系。就算现行刑法中对挪用公款进行非法活动的定罪,既无数额要求也无归还期限要求,但事实上,在此种情况下,决定该挪用行为危害程度的依然主要是数额大小。而至于非法活动的危害性大小则是挪用行为以外的问题。
第二,在现今的司法实践中大量存在的是挪用公款归单位使用的情形,如果将“归个人使用”作为必备要件加以强调,会使此种行为不能以犯罪论处,这将不利于维护国家工作人员职务行为的廉洁性以及保障财产的安全。有的学者称挪用公款归个人使用的社会危害性一定大于挪用公款归单位使用的社会危害性程度,并因此断言“归个人使用”应当成为构成挪用公款犯罪的必备要件。这一的断言提出是基于对单位使用公款较个人使用的情况下偿还能力相对较高的考虑,其实并没有多少实证的根据加以支持。笔者认为,在考虑挪用公款的社会危害性时,着重应关注的是行为人利用职务上的便利、未经合法批准挪用了多大数额公款,因此挪用达到一定数额的公款给单位使用也可以构成犯罪。同时比照贪污罪的场合,非法占有的财物去向并不影响贪污罪的成立,故挪用公款罪在主观上也只应求有暂时占有、使用公款的意图,而不需分意图归单位使用还是归个人使用。
第三,将“归个人使用”视为挪用公款罪构成的客观要件,会给该罪的即遂认定带来诸多问题。在“归个人使用”被确立为构成要件的前提下,根据犯罪即遂与否决定于犯罪构成的全部要件是否齐备这一通说,对于只是挪用了公款但未进行使用的行为就该认定为犯罪未遂,但理论界和实务界在此问题上却较为一致地认为仍应认定挪用公款罪即遂。这显然又与“归个人使用是构成要件”的认定自相矛盾。
综上所述,笔者的观点是:“归个人使用”不应成为挪用公款罪的构成要件。
二、如何认定挪用公款给单位使用的性质
诚如前文所提,挪用公款归个人使用业已被司法解释及司法实践所确认为构成挪用公款罪的一个必要条件。笔者虽对此存有不同意见,但也必须遵循现行法律及司法解释的规定以及实践中被普遍采纳的原则,现就挪用公款给单位的定性问题作如下分析。
刑法及司法解释规定“归个人使用”是构成挪用公款罪的客观要件,仅从文字含义涵义上看,如挪用公款给单位使用则不构成犯罪。
但高法1998年《解释》第一条对“归个人使用”有如下解释:挪用公款给私有公司、私有企业使用的属于挪用公款给个人使用。这一规定在实践中引起了很大的争议。刑法理论界的多数学者认为,该《解释》实际上是把私有公司、私有企业等同于个人,这种规定与我国市场主体立法的内容十分不符,与刑法单位犯罪主体中包括私有公司、私有企业的规定也极不协调。司法实务中,因法律未对私有公司、私有企业的范围作出限制,在界定时存在争议,并因此一度导致司法实践中在挪用公款罪认定问题上的混乱局面。此后,高法2001年《解释》特别强调了“将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用”的,才属于挪用公款归个人使用。2002年的人大常委会立法解释也强调将公款给“其他单位”使用必须“以个人名义”才属于挪用公款归个人使用。
从以上的规定不难看出,最高司法机关通过司法解释的形式,将一部分可以视为“归个人使用”的挪用公款给单位使用的行为纳入了刑事追究的范围。结合上述规定,笔者着重就以下两方面进行探讨。
(一)挪用公款给私有公司、私有企业的性质认定
随着市场经济体制的建立和完善,在法律规定范围内包括私营经济在内的非公经济已经成为社会主义市场经济的重要组成部分。私有公司、私有企业已被法律赋予了平等的市场主体的地位,因此就不能一概认定挪用公款给私有企业使用就构成挪用公款“归个人使用”。高法2001年《解释》修正了1998年《解释》中存在的这一问题,特别强调挪用给“不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业”,才能视为“归个人使用”。
现阶段,我国的市场经济体制还处于不断完善的阶段,在这转型过程中,还存在着一些新旧体制过渡时期的特殊主体,例如我们在实际办案中所经常遭遇到的“私挂公”企业。这些企业的存在往往是私人投资者为了获取国有、集体企业的优惠待遇和社会的信任,通过改头换面给企业戴上顶“红帽子”。目前社会上还存在着大量“私挂公”企业,挪用公款给这些企业使用是否属于“归个人使用”呢?笔者以为,如果挪用人明知是“私挂公”的私有公司、企业,并且企业性质被认定为私有独资企业等非法人型企业的,应视为“归个人使用”;如果挪用人明知是“私挂公”企业,但该企业具备法人资格,则不能简单认定为“归个人使用”,一般不构成挪用公款罪。
(二)挪用公款给单位使用性质认定的个人观点
随着社会主义市场经济的确立和现代企业制度的逐步完善,我国公司、企业的所有制结构日趋多元化,如此纷繁复杂的所有制形式,无疑将给司法实践对挪用公款给公司、企业使用行为的定性带来极大困难,同时还会使犯罪分子有机会钻法律的空子,使刑法的规定难以成为遏制挪用公款罪的有效武器。
对此笔者认为,仅靠在面临棘手的难题时,不断出台新的司法解释、立法解释是不能够有利地打击犯罪的,而且还会给司法实践带来许多迷茫。因此,我们有必要在现实条件下重新审视挪用公款给单位使用行为的性质。实际上,无论将公款挪用给个人还是给单位,挪用给国有公司、企业还是挪用给私有公司、企业使用,挪用行为本身对国家或者集体公款的所有权所造成的侵害没有实质性的区别,仅仅只是量上的不同,无论是何种挪用行为都必将损害国家公职人员职务行为的廉洁性。
正是由于一直以来,现行刑法及相关解释中将“归个人使用”视为构成挪用公款罪的必备要件,这就使得对挪用公款给单位使用犯罪性质的认定受到局限。我国的立法机关也许已经认识到了这一问题,在全国人大常委会2002年立法解释第(二)、(三)项中,我们看到了“以个人名义将公款给其他单位使用属于挪用公款给个人使用”,这里的“其他单位”已经开始将国家机关、国有公司、国有企业、中外合资经营企业等各类所有制形式的单位纳入其中。
尽管如此,但是对挪用公款给以上单位使用性质的认定最终还是被划入了“归个人使用”的范围里,笔者对此还是要坚持前述观点“归个人使用不应成为挪用公款罪的构成要件”,并且建议对现行法律的相关规定予以取消,将挪用公款给单位使用的行为也纳入刑法追究的范围。当然,在对挪用公款罪进行修改补充之前,从罪刑法定主义的精神实质出发,只能将符合现行法律规定的定罪条件的行为以挪用公款罪处理。
注释:
龚培华,肖中华.刑法疑难争议问题与司法对策.中国检察出版社出版.2002.
赵秉志.关于挪用公款罪法律解释的思考和建议.刑事法判解研究.2002(1).