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摘 要：行政性垄断基于其行为主体的特殊性，在行政机关居于社会运行主导地位，国民经济长期居于大型国有企业垄断下的中国屡禁不止，逐步成为经济发展的一大桎梏。如何在现阶段进行行之有效的行政性垄断的规制，是当今亟待解决的问题。
关键词：行政性垄断 改革 规制路径
一、行政性垄断在我国改革中的地位
早在2013年11月党的十八届三中全会上，就首次提出了“要发挥市场在资源配置中的决定性作用，减少政府不适当干预竞争行为”。2014年，四中全会进一步提出了建立行政机关内部重大决策合法性审查机制的构想。2015年，党中央仍然将政府垄断作为改革重点，为了构建更加良好的政府—市场关系，减少政府的不当干预，党中央和国务院的多个文件均提及行政性垄断，行政性垄断的基础地位逐渐成为改革共识。
在经济发展仍居于国家发展的首要地位的现状下，在政府与市场矛盾成为制约经济发展的一大拦路虎的情形下， 在认清行政性垄断居于改革进程中的重要地位的前提下，了解行政性垄断的形成肌理，明晰解决行政性垄断的重点和难点，紧紧抓住主要矛盾， 牢牢把握主要矛盾的主要方面，应当是当前有效规制行政性垄断应该坚持的方法和原则。
二、行政性垄断的产生原因
（一）行政性垄断的产生原因。所谓因果相得，行政性垄断大行其道且不易治理的现状有其深刻的社会和历史根源。我国的经济发展轨迹有其独特性，新中国成立之后，社会主义改造使国有企业和集体所有制企业成为我国经济领域主要的生产经营组织形式。随着社会主义市场经济体制的确立，单一的生产经营组织形式难以满足市场经济发展的需要，公司制、股份制改革成为国有企业和集体所有制企业谋求发展的选择。但是冰冻三尺非一日之寒，正如漆多俊先生所说：“中国有着行政干预的传统，政经不分、政企不分现象严重。”计划经济体制下政府对市场的过分干预并未随着市场经济体制的建立完全退出历史舞台。首先，政府掌握国有企业重大资源配置。事实上，在我国，政府还是社会重大资源的掌握者。在这种情况下，政府对国有企业，甚至其他性质的企业就产生了源泉性的控制。 其次，政府作为国有企业制度设计的主体。一方面，我国很多大型混合所有制企业是由国有企业改制而来，带有政府印记的企业制度仍然影响由国有独资公司脱胎而来的企业；另一方面，国有企业仍在国民经济中占据重要的主导地位，政府插手企业制度设计的现象并未完全消失。再次，政府拥有国有企业管理者的任命权。在石油石化、电力、国防、通信、运输、矿业、冶金、机械行业这些重要行业中，国有企业仍旧是市场的绝对控制者。那么，拥有国有企业管理者任命权的政府，岂不是享有控制市场的极度便利？最后，政府扶持难以让国企做到自负盈亏。自负盈亏是作为独立性法人的重要标志。而国家作为国有企业的所有者，一旦企业产生亏损，国家（更确切地说是国家财产的代理人——政府）就成为了亏损的负责人。这也是行政性垄断产生的重要根源之一。
（二）行政性垄断的现状。从法律规定上看，在现行《反垄断法》第八条明文禁止行政性垄断，更在第五章明确了行政性垄断的行为。有意思的是在第七章52条第二款，又确定了其他法律行政法规的优先效力。实施行政性垄断的主体即行政机关，而行政法规是由最高行政机关国务院制定。若是国务院实施了行政性垄断的行为，而其本身又可以通过出台法规规避责任，岂不是产生了自己约束自己的情形？与此同时，法律另有规定的也可以规避反垄断法加于行政性垄断的责任。一般情形下的法律适用应当遵循特别法优于一般法的原则，而本款规定倏忽间就给反垄断法的适用讲了个档次，不管你是普通法还是一般法，不管你是民法还是商法都显得高他一等了。从执法机构上看，行政性色彩强烈。“上级机关责令改正”作为法律规定中的主要责任形式。而相关执法机构对其仅具有建议权。一方面，上下级部门业务的同一性保证了反垄断行为的专业性；另一方面，上下级之间紧密的业务联系也塑造了紧密相连的利益链条，使其丧失了独立性。从运行机制上看，反行政性垄断存在效率低下、官员积极性低下、实际效应差等问题。首先，信息不流通阻碍了反行政性垄断的工作进程。基于我国幅员辽阔，区域差异大的国情，大多数行政性垄断行为往往囿于一时一地。其次，地方政府可以通过建立贸易壁垒等行为控制地方市场，促进本地区企业发展，从而增加政绩。另外，带有强烈倾向性的政府采购行为也是滋生行政性垄断的沃土。最后，行政性垄断的正当性问题。行政性垄断是指行政机关滥用行政权力排除限制竞争的行为，主要表现为部门规章及临时性政策文件。也就是说并非所有的行政性垄断都天然的表现其非法性，或者说，仅滥用行政权力限制竞争的行政行为才是非法的。
三、行政性垄断的规制路径
（一）方向选择。在行政性垄断的规制路径的方向选择上，从来都有司法派和行政派之争。正如前文所述，行政性规制的历史渊源和优势不容讳言，但随着依法治国、法治国家等观念的提出司法审查的观点也日益甚嚣尘上。之所以两派之争如此旷日持久实在是因为方向的选择对于行政性垄断的规制影响甚重。首先，两者对行为的认定不同。从行政法角度看，其性质将这种行为视为“公务员行为”，从反垄断法的角度看，其性质将这种行为视为“经济人行为”。经济人行为一般而言更具有理性特征，且表现为为私益而行的性质特点。公务员行为则体现出代理人特征，更具有为公益而行的性质特点。基于此，主体并不应该成为认定是否成为反垄断法规制对象的依据，而行为性质（为公益或是为私益）应当成为区分是否是行政性垄断的重要标志。其次，两者对于行为主体的理解不同。反垄断法视野下行政性垄断的主体不是“政府”，而是“经营者”在国外许多国家，只要政府实施了反竞争的行为，都会被视为“经营者”，从而可以如私人垄断一样被审查和起诉。例如，美国反托拉斯法律体系中的《谢尔曼法》将其适用范围限定为“任何人”标准。在其相关判例中，也体现出其主体的广泛性，包括但不限于自然人、合伙、公司、非公司组织、其他商业实体，就连在诉讼中涉及市政机关和政府官员也在其列。再次，两者对行政性垄断的认定不同。行政法思维下认定行政性垄断的“合法性标准”。所谓合法性标准，是指依据行政法上的“依法行政原则”，行政行为取得合法性的唯一条件是行政行为符合法律的规定。从而将大量形式上符合要求的行政性垄断排除在法律规制之外）反垄断法思维下认定行政性垄断的“结果标准”。众所周知，反垄断法判断垄断行为是否违法有两大原则：一为本身违法原则，二为合理原则。不仅合理原则才要充分考虑限制竞争行为的后果，而依据本身违法原则，即使是那些遵循本身违法原则的行为，也并非不考虑后果，而是因为其排除、限制竞争的后果是如此显著，以至于不需要对其经济合理性进行细致分析，就可以直接得出其违法的判断。最后，行政性垄断的责任承担方式不同。行政法中的责任承担方式主要包括责令改正、行政处分、国家赔偿有时还有针对公务员个人的行政追偿。对于相对人的损失赔偿方面显然多依赖国家赔偿。而国家赔偿的赔偿费用来自于国家财政。也就是说，做出违法行政行为的个人过失要由纳税人买单。而公务员个人的行政追偿，因为难以举证，大多难以进行有效追偿。反垄断法的责任主要表现为经济法责任（我国目前按民事纠纷处理）。主要承担方式为停止违法行为和赔偿损失。主要表现在停止具体的行政性垄断行为，和废止抽象的行政性垄断行为。在赔偿损失方面，在公權力机关与市场主体共谋实施排除、限制竞争行为的情况下，还可以建立行政性垄断主体与市场主体承担连带责任的机制。受害者可以向任一主体提出赔偿请求，履行了赔偿责任的一方可以向另一方追偿。可以预见，在此情况下，受害者多会倾向于先向行政性垄断的受益市场主体求偿，因为这样获赔的几率更高，这也有利于遏制市场主体向行政主体寻租。 （二）制度构建。目前，我国反垄断法是行政性垄断的最主要规制手段，但其规制单一且这种事后救济措施的形式并不能满足纷繁复杂的现实要求 。一般而言，在行政性垄断发生之后，且经过举报等过程反垄断机制才进行介入，所产生的不利后果往往不能通过执法行为进行填平。所幸，2016年以来国务院拟建立事前审查机制——公平竞争审查制度，且已逐步推广实施。本文拟在前人智慧基础上预测制度构建的方向——构建事前审查机制-事后救济机制-损害赔偿机制三位一体的制度。
在事前审查机制构建上，构建公平竞争审查制度。《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》中指出，通过自我审查审查未颁布政策，通过有序清理存量、第三方评估机制等形式审查已颁布政策。这一体制从主导部门到具体实施，均是行政机关内部运作，欠缺独立性，但就目前国情来讲应当是兼具经济与效率的选择，但并非长久之计。就我国国情来看，这一制度进一步发展的结果应当是行政机关中独立审查部门的建立。行政机关颁布的政策均应经该部门审查方能颁布实施。
在事后救济机制上，应建立以反垄断法为主导（独立的反行政性垄断立法恐怕还任重道远），行政法、公务员法、民法、商法为侧翼的法律体系。将行政机关的行政性垄断行为视为“人”的行为；将行政垄断的法律责任由行政责任转向民事责任，将行政垄断的责任承担人由行政机关承担转向行政机关、相关负责人、垄断利益获得者共同承担。同时，处于主导地位的反垄断法也应当进行大量补充。首先，要明确行政性垄断的边界，扩大反垄断法规制范围。其次，要提升反垄断法的效力层级，保证其权威性。另外，建立行政性垄断诉讼制度。在诉讼的主体范围上，可以采取扩大范围的立法倾向，将利害关系人及适格的公权力机关纳入诉讼主体范围。需要注意的是，因为反垄断法的繁难性特征，可以将适格公权力机关及受理法院的级别进行提高，从而保证诉讼质量，节约诉讼成本。
在损害赔偿机制上，应建立行政性垄断主体与垄断政策受益人承担连带责任的机制。在对受害人进行国家赔偿后，有关机关有权向收益团体或组织进行追偿，从而减少用纳税人的钱买私心的帐的情况。在赔偿方式上，逐步建立起惩罚性赔偿机制，通过增加成本的方式减少行政性垄断行为，特别是官商勾结的行政性垄断行为。
长远看来，采取司法审查的方式遏制行政性垄断是大势所趋。但是我们也应该看到目前我国无论是法律规定还是相关机构设施都有待建设，社会上行政主导型的思想观念还有待转变，现存大量的行政性垄断行为存量还有待清理。所以，笔者认为，我国的行政性垄断正处于行政性规制向司法规制的转变期，在最近的一段时间内可能行政性规制还会暂时居于主导地位。
参考文献：
[1]靳静.公平竞争审查制度的欧盟路径[J].中国价格监管与反垄断，2016，（2）：25.
[3]漆多俊.中国反垄断立法问题研究[J].《法学评论》，1997，（4）：55.
[4]刘兆征.《我国国有企业改革的历程、问题与对策》[J].中国特色社会主义经济回顾与展望，2009，（1）：30.
[5]孙 晋 袁 野.论公平竞争审查在我国政府采购领域的适用[J].湖北行政学院学报，2016（5 ）：79.
[6]应品广.《竞争政策视角下行政性垄断规制新模式：从“事后救济”到“事前控制”》[J].江西财经大学学报，2016（4）：120.
[7]张占江.《行政性垄断的反垄断法规制架构重构》[J].华东政法大学学报，2015，（4）：47.
[8]陈 林.《公平竞争审查、反垄断法与行政性垄断》[J].學术研究，2019，（1）：106.
[9]王跃华.《新形势下完善我国市场监督管理的思考》[J].中国经贸导刊，2018，（11）109.
关键词：行政性垄断 改革 规制路径
一、行政性垄断在我国改革中的地位
早在2013年11月党的十八届三中全会上，就首次提出了“要发挥市场在资源配置中的决定性作用，减少政府不适当干预竞争行为”。2014年，四中全会进一步提出了建立行政机关内部重大决策合法性审查机制的构想。2015年，党中央仍然将政府垄断作为改革重点，为了构建更加良好的政府—市场关系，减少政府的不当干预，党中央和国务院的多个文件均提及行政性垄断，行政性垄断的基础地位逐渐成为改革共识。
在经济发展仍居于国家发展的首要地位的现状下，在政府与市场矛盾成为制约经济发展的一大拦路虎的情形下， 在认清行政性垄断居于改革进程中的重要地位的前提下，了解行政性垄断的形成肌理，明晰解决行政性垄断的重点和难点，紧紧抓住主要矛盾， 牢牢把握主要矛盾的主要方面，应当是当前有效规制行政性垄断应该坚持的方法和原则。
二、行政性垄断的产生原因
（一）行政性垄断的产生原因。所谓因果相得，行政性垄断大行其道且不易治理的现状有其深刻的社会和历史根源。我国的经济发展轨迹有其独特性，新中国成立之后，社会主义改造使国有企业和集体所有制企业成为我国经济领域主要的生产经营组织形式。随着社会主义市场经济体制的确立，单一的生产经营组织形式难以满足市场经济发展的需要，公司制、股份制改革成为国有企业和集体所有制企业谋求发展的选择。但是冰冻三尺非一日之寒，正如漆多俊先生所说：“中国有着行政干预的传统，政经不分、政企不分现象严重。”计划经济体制下政府对市场的过分干预并未随着市场经济体制的建立完全退出历史舞台。首先，政府掌握国有企业重大资源配置。事实上，在我国，政府还是社会重大资源的掌握者。在这种情况下，政府对国有企业，甚至其他性质的企业就产生了源泉性的控制。 其次，政府作为国有企业制度设计的主体。一方面，我国很多大型混合所有制企业是由国有企业改制而来，带有政府印记的企业制度仍然影响由国有独资公司脱胎而来的企业；另一方面，国有企业仍在国民经济中占据重要的主导地位，政府插手企业制度设计的现象并未完全消失。再次，政府拥有国有企业管理者的任命权。在石油石化、电力、国防、通信、运输、矿业、冶金、机械行业这些重要行业中，国有企业仍旧是市场的绝对控制者。那么，拥有国有企业管理者任命权的政府，岂不是享有控制市场的极度便利？最后，政府扶持难以让国企做到自负盈亏。自负盈亏是作为独立性法人的重要标志。而国家作为国有企业的所有者，一旦企业产生亏损，国家（更确切地说是国家财产的代理人——政府）就成为了亏损的负责人。这也是行政性垄断产生的重要根源之一。
（二）行政性垄断的现状。从法律规定上看，在现行《反垄断法》第八条明文禁止行政性垄断，更在第五章明确了行政性垄断的行为。有意思的是在第七章52条第二款，又确定了其他法律行政法规的优先效力。实施行政性垄断的主体即行政机关，而行政法规是由最高行政机关国务院制定。若是国务院实施了行政性垄断的行为，而其本身又可以通过出台法规规避责任，岂不是产生了自己约束自己的情形？与此同时，法律另有规定的也可以规避反垄断法加于行政性垄断的责任。一般情形下的法律适用应当遵循特别法优于一般法的原则，而本款规定倏忽间就给反垄断法的适用讲了个档次，不管你是普通法还是一般法，不管你是民法还是商法都显得高他一等了。从执法机构上看，行政性色彩强烈。“上级机关责令改正”作为法律规定中的主要责任形式。而相关执法机构对其仅具有建议权。一方面，上下级部门业务的同一性保证了反垄断行为的专业性；另一方面，上下级之间紧密的业务联系也塑造了紧密相连的利益链条，使其丧失了独立性。从运行机制上看，反行政性垄断存在效率低下、官员积极性低下、实际效应差等问题。首先，信息不流通阻碍了反行政性垄断的工作进程。基于我国幅员辽阔，区域差异大的国情，大多数行政性垄断行为往往囿于一时一地。其次，地方政府可以通过建立贸易壁垒等行为控制地方市场，促进本地区企业发展，从而增加政绩。另外，带有强烈倾向性的政府采购行为也是滋生行政性垄断的沃土。最后，行政性垄断的正当性问题。行政性垄断是指行政机关滥用行政权力排除限制竞争的行为，主要表现为部门规章及临时性政策文件。也就是说并非所有的行政性垄断都天然的表现其非法性，或者说，仅滥用行政权力限制竞争的行政行为才是非法的。
三、行政性垄断的规制路径
（一）方向选择。在行政性垄断的规制路径的方向选择上，从来都有司法派和行政派之争。正如前文所述，行政性规制的历史渊源和优势不容讳言，但随着依法治国、法治国家等观念的提出司法审查的观点也日益甚嚣尘上。之所以两派之争如此旷日持久实在是因为方向的选择对于行政性垄断的规制影响甚重。首先，两者对行为的认定不同。从行政法角度看，其性质将这种行为视为“公务员行为”，从反垄断法的角度看，其性质将这种行为视为“经济人行为”。经济人行为一般而言更具有理性特征，且表现为为私益而行的性质特点。公务员行为则体现出代理人特征，更具有为公益而行的性质特点。基于此，主体并不应该成为认定是否成为反垄断法规制对象的依据，而行为性质（为公益或是为私益）应当成为区分是否是行政性垄断的重要标志。其次，两者对于行为主体的理解不同。反垄断法视野下行政性垄断的主体不是“政府”，而是“经营者”在国外许多国家，只要政府实施了反竞争的行为，都会被视为“经营者”，从而可以如私人垄断一样被审查和起诉。例如，美国反托拉斯法律体系中的《谢尔曼法》将其适用范围限定为“任何人”标准。在其相关判例中，也体现出其主体的广泛性，包括但不限于自然人、合伙、公司、非公司组织、其他商业实体，就连在诉讼中涉及市政机关和政府官员也在其列。再次，两者对行政性垄断的认定不同。行政法思维下认定行政性垄断的“合法性标准”。所谓合法性标准，是指依据行政法上的“依法行政原则”，行政行为取得合法性的唯一条件是行政行为符合法律的规定。从而将大量形式上符合要求的行政性垄断排除在法律规制之外）反垄断法思维下认定行政性垄断的“结果标准”。众所周知，反垄断法判断垄断行为是否违法有两大原则：一为本身违法原则，二为合理原则。不仅合理原则才要充分考虑限制竞争行为的后果，而依据本身违法原则，即使是那些遵循本身违法原则的行为，也并非不考虑后果，而是因为其排除、限制竞争的后果是如此显著，以至于不需要对其经济合理性进行细致分析，就可以直接得出其违法的判断。最后，行政性垄断的责任承担方式不同。行政法中的责任承担方式主要包括责令改正、行政处分、国家赔偿有时还有针对公务员个人的行政追偿。对于相对人的损失赔偿方面显然多依赖国家赔偿。而国家赔偿的赔偿费用来自于国家财政。也就是说，做出违法行政行为的个人过失要由纳税人买单。而公务员个人的行政追偿，因为难以举证，大多难以进行有效追偿。反垄断法的责任主要表现为经济法责任（我国目前按民事纠纷处理）。主要承担方式为停止违法行为和赔偿损失。主要表现在停止具体的行政性垄断行为，和废止抽象的行政性垄断行为。在赔偿损失方面，在公權力机关与市场主体共谋实施排除、限制竞争行为的情况下，还可以建立行政性垄断主体与市场主体承担连带责任的机制。受害者可以向任一主体提出赔偿请求，履行了赔偿责任的一方可以向另一方追偿。可以预见，在此情况下，受害者多会倾向于先向行政性垄断的受益市场主体求偿，因为这样获赔的几率更高，这也有利于遏制市场主体向行政主体寻租。 （二）制度构建。目前，我国反垄断法是行政性垄断的最主要规制手段，但其规制单一且这种事后救济措施的形式并不能满足纷繁复杂的现实要求 。一般而言，在行政性垄断发生之后，且经过举报等过程反垄断机制才进行介入，所产生的不利后果往往不能通过执法行为进行填平。所幸，2016年以来国务院拟建立事前审查机制——公平竞争审查制度，且已逐步推广实施。本文拟在前人智慧基础上预测制度构建的方向——构建事前审查机制-事后救济机制-损害赔偿机制三位一体的制度。
在事前审查机制构建上，构建公平竞争审查制度。《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》中指出，通过自我审查审查未颁布政策，通过有序清理存量、第三方评估机制等形式审查已颁布政策。这一体制从主导部门到具体实施，均是行政机关内部运作，欠缺独立性，但就目前国情来讲应当是兼具经济与效率的选择，但并非长久之计。就我国国情来看，这一制度进一步发展的结果应当是行政机关中独立审查部门的建立。行政机关颁布的政策均应经该部门审查方能颁布实施。
在事后救济机制上，应建立以反垄断法为主导（独立的反行政性垄断立法恐怕还任重道远），行政法、公务员法、民法、商法为侧翼的法律体系。将行政机关的行政性垄断行为视为“人”的行为；将行政垄断的法律责任由行政责任转向民事责任，将行政垄断的责任承担人由行政机关承担转向行政机关、相关负责人、垄断利益获得者共同承担。同时，处于主导地位的反垄断法也应当进行大量补充。首先，要明确行政性垄断的边界，扩大反垄断法规制范围。其次，要提升反垄断法的效力层级，保证其权威性。另外，建立行政性垄断诉讼制度。在诉讼的主体范围上，可以采取扩大范围的立法倾向，将利害关系人及适格的公权力机关纳入诉讼主体范围。需要注意的是，因为反垄断法的繁难性特征，可以将适格公权力机关及受理法院的级别进行提高，从而保证诉讼质量，节约诉讼成本。
在损害赔偿机制上，应建立行政性垄断主体与垄断政策受益人承担连带责任的机制。在对受害人进行国家赔偿后，有关机关有权向收益团体或组织进行追偿，从而减少用纳税人的钱买私心的帐的情况。在赔偿方式上，逐步建立起惩罚性赔偿机制，通过增加成本的方式减少行政性垄断行为，特别是官商勾结的行政性垄断行为。
长远看来，采取司法审查的方式遏制行政性垄断是大势所趋。但是我们也应该看到目前我国无论是法律规定还是相关机构设施都有待建设，社会上行政主导型的思想观念还有待转变，现存大量的行政性垄断行为存量还有待清理。所以，笔者认为，我国的行政性垄断正处于行政性规制向司法规制的转变期，在最近的一段时间内可能行政性规制还会暂时居于主导地位。
参考文献：
[1]靳静.公平竞争审查制度的欧盟路径[J].中国价格监管与反垄断，2016，（2）：25.
[3]漆多俊.中国反垄断立法问题研究[J].《法学评论》，1997，（4）：55.
[4]刘兆征.《我国国有企业改革的历程、问题与对策》[J].中国特色社会主义经济回顾与展望，2009，（1）：30.
[5]孙 晋 袁 野.论公平竞争审查在我国政府采购领域的适用[J].湖北行政学院学报，2016（5 ）：79.
[6]应品广.《竞争政策视角下行政性垄断规制新模式：从“事后救济”到“事前控制”》[J].江西财经大学学报，2016（4）：120.
[7]张占江.《行政性垄断的反垄断法规制架构重构》[J].华东政法大学学报，2015，（4）：47.
[8]陈 林.《公平竞争审查、反垄断法与行政性垄断》[J].學术研究，2019，（1）：106.
[9]王跃华.《新形势下完善我国市场监督管理的思考》[J].中国经贸导刊，2018，（11）109.