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摘 要：涉嫌非法集资犯罪的借款违反了行政法规的效力性强制性规定而无效。借款合同无效后，担保合同不再担保借款之债，但可以通过当事人的明确约定、司法人員对双方意思表示的个别解释与补充解释认定担保合同为无效的款项返还的不当得利之债承担担保责任。
关键词：借款合同；担保合同；从属性
一、涉嫌非法集资犯罪的借贷行为效力
1.关于有效与无效的两种争议观点
关于借贷行为涉嫌非法集资犯罪的法律效力问题，历来存在有效说与无效说的争议，且该争议并不因2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的出台而终结。上述司法解释第十三条规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提出民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。“并不当然无效”这种模糊的措词，仍将该问题的解决留给了司法实践。在实践中，对于借贷行为的效力争议主要存在着两种观点。
（1）无效说。这主要是以浙江省《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要（三）》等地方性指导文件主张的观点。该纪要中规定，如讼争借贷已经被刑事裁判认定为非法集资犯罪事实的，原则上应认定借贷合同无效。
（2）有效说。这是最高人民法院公报案例——吴国军诉陈晓富等民间借贷一案主张的观点。其主要理由为单个的民间借贷行为，与整体的非法集资行为有别；而认定借贷合同无效，将导致保证人脱保，这有违诚实信用原则。[1]
2.从民事、刑事的两个角度分析，应认为借贷行为无效
（1）非法集资行为违反了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中的效力性强制性规定。依照国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》）第二条、第四条的规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款属于非法金融业务，应予取缔。按照合同法及合同法解释的规定，违反行政法规的效力性强制性规定，合同无效。《取缔办法》中的禁止性规定应属强制性规定，应无疑义。争议的焦点在于这系效力性强制性规定还是管理性强制性规定。在学理上一般认为，区分效力性规定与管理性规定，应参酌否定合同效力是否有助于规范意旨的达成、否定者系行为外部样态抑或行为内容、利益失衡与否及侵害法益等因素，而作综合判断。结合以下分析，应认为《取缔办法》中的禁止性规定系效力性强制性规定。①否定借贷合同效力，使高息不受法律保护，有助于遏制非法集资行为，维护稳定及健康的金融秩序；②《取缔规定》对非法集资行为一律禁止，说明它否定的行为内容本身；③在合同无效的情形下，行为人仍应负本金返还义务，不会发生当事人间的利益失衡；相反，维护合同效力，保护利息利益会造成先后债权人之间的不公平；④非法集资行为侵害的是公共利益，公共利益是契约自由的边界。
（2）《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》明确规定以吸收资金支付的利息应当依法追缴，事实上已否定借款合同的效力。《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。浙江省《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》中也是规定，对于超出本金部分的利息，不予保护。
依照上述规定，超出本金部分的利息，不予保护，如以吸收的资金支付还要予以追缴。上述规定已经从事实上否定了借款合同的效力，如果借款合同有效，出借人基于借款合同取得的利息当然应受到法律的保护，国家无权予以追缴。
因此，基于公法私法二者协力互动，法体系和谐统一的角度出发，应当认为借款合同无效。
二、借款合同无效情形下的保证合同效力
《担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。依照上述规定，一般都认为，借款合同无效的，担保合同也无效。但笔者认为，在具体对上述条文进行解释时，应作限缩解释，即借款合同无效的，保证人不再对借款的归还承担保证责任，但仍可能对合同无效后的款项返还承担保证责任。具体理由为：
1.担保合同的从属性是相对于主债权而言，但主债权并不限于合同债权
《担保法》第五条规定的学理依据在于担保合同的从属性，即担保与被担保的债权之间具有主权利与从权利的关系，被担保的债权被称为主权利，担保主债权的担保权，则为从权利。但需要厘清的是，主债权并不仅仅限于合同债权，还包括无因管理、不当得利、侵权行为之债等债权。因此，在合同之债消亡的情形下，如果担保人除了对合同之债提供担保外，另外对其他债权提供担保，仍应对其他债权承担担保责任。
2.当事人可以事前约定就合同无效之后的款项返还（不当得利之债）承担担保责任
民法遵循合同自由原则，只要当事人的法律行为没有违反法律的强制性规定、不损害公共利益，法律自应赋予该法律行为以法律效力。当事人在事前约定合同无效之后的款项返还（学理上属于不当利之债）承担担保责任，不违反法律的强制性，亦无损公共利益，没有理由否定其法律效力。
再者依照民事诉讼法第二百三十一的规定，允许第三人为被执行人提供执行担保，并且法院有权执行担保人的财产。这里自然涉及合同无效后款项返还的执行，如果法律允许事后对合同无效后的返还提供担保，那么也便没有理由不允许事前对合同无效后的返还提供担保。
3.当事人对合同无效的担保约定不明时，应探求当事人的真意，作个别的意思表示解释
实务过程中，我们几乎很少会碰到直接明确的约定“担保人对合同无效后的款项返还承担保证责任”，很多的是这样的约定“保证合同不因借款合同的无效而无效”。我国实务并不承认独立担保。因而，法院多会认为这种约定无效。但笔者认为，此处应探求当事人的本意，在法体系范围内最大程度地允许当事人追求法效果的发生。民法讲究意思自治，其规范多为任意规范，多允许当事人的约定优先于法律规定。上述“保证合同不因借款合同无效而无效”的约定，当事人的本意是要在借款合同无效的情形下，当事人仍应承担保证责任。既然当事人有这样的意愿，希望发生这样的法律效果，司法人员就应尊重当事人的意思表示。因而，这对上述约定进行解释时，要以当事人的意愿为根据，不必过分拘泥于文字，在法体系的范围内可个别的解释为担保人愿意对合同无效后的款项返还承担保证责任。
4.当事人对合同无效后的担保没有约定时，应认为存在“契约漏洞”，并对其进行补充性的解释
如果当事人事前没有预料到合同无被认定为无效，也未对合同无效后的担保进行过任何约定，应如何处理？美国著名合同法学者科宾教授认为如果发生合同未作规定的不可预见的偶然事件，可运用解释、推断、推释认定一个非由双方当事人同意而创立的准合同，防止一方获得不合理的利润。[2]德国学者拉伦茨（Karl Larenz ）认为，要依照契约的整个意义脉络、双方当事人共同承认的契约目的以及双方共同想象的契约利益状态来填补契约漏洞。[3]
借贷行为无效导致的担保无效多为当事人所难以预料，而这将导致担保合同意义被否定，双方承认的合同目的无法实现，也使得双方间的利益状态失衡。对此双方未予约定处理的情形，应依照诚信原则予以填补，对双方的意思表示进行补充解释，推断当事人对于合同无效后的款项返还存在担保意思。司法实践中也存在借贷合同无效后，担保人对款项的返还承担保证责任的案例，如莲都区人民法院判决的王永宽、胡春飞诉王健峰、刘祝微、顾伟娅民间借贷一案，法院在判决借贷合同无效的情形下，仍判决担保人顾伟娅对借款本金的返还承担连带偿还责任。
综上，在借贷合同无效时，应认为担保合同对于合同无效后的款项返还承担担保责任。
参考文献：
[1]沈芳君.《构成非法吸收公众存款罪的民间借贷及其担保合同效力》，载《人民司法》2010年第22期。
[2]A.L.科宾著《科宾论合同》（一卷版）上册，王卫国等译，中国大百科全书出版社出版，1997年11月第1 版，第648-650页。
[3]拉伦茨著《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆出版，2003年9月第1版，第180页。
作者简介：
邹利伟，丽水市人民检察院公诉二处，助理检察员。
关键词：借款合同；担保合同；从属性
一、涉嫌非法集资犯罪的借贷行为效力
1.关于有效与无效的两种争议观点
关于借贷行为涉嫌非法集资犯罪的法律效力问题，历来存在有效说与无效说的争议，且该争议并不因2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的出台而终结。上述司法解释第十三条规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提出民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。“并不当然无效”这种模糊的措词，仍将该问题的解决留给了司法实践。在实践中，对于借贷行为的效力争议主要存在着两种观点。
（1）无效说。这主要是以浙江省《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要（三）》等地方性指导文件主张的观点。该纪要中规定，如讼争借贷已经被刑事裁判认定为非法集资犯罪事实的，原则上应认定借贷合同无效。
（2）有效说。这是最高人民法院公报案例——吴国军诉陈晓富等民间借贷一案主张的观点。其主要理由为单个的民间借贷行为，与整体的非法集资行为有别；而认定借贷合同无效，将导致保证人脱保，这有违诚实信用原则。[1]
2.从民事、刑事的两个角度分析，应认为借贷行为无效
（1）非法集资行为违反了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中的效力性强制性规定。依照国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》）第二条、第四条的规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款属于非法金融业务，应予取缔。按照合同法及合同法解释的规定，违反行政法规的效力性强制性规定，合同无效。《取缔办法》中的禁止性规定应属强制性规定，应无疑义。争议的焦点在于这系效力性强制性规定还是管理性强制性规定。在学理上一般认为，区分效力性规定与管理性规定，应参酌否定合同效力是否有助于规范意旨的达成、否定者系行为外部样态抑或行为内容、利益失衡与否及侵害法益等因素，而作综合判断。结合以下分析，应认为《取缔办法》中的禁止性规定系效力性强制性规定。①否定借贷合同效力，使高息不受法律保护，有助于遏制非法集资行为，维护稳定及健康的金融秩序；②《取缔规定》对非法集资行为一律禁止，说明它否定的行为内容本身；③在合同无效的情形下，行为人仍应负本金返还义务，不会发生当事人间的利益失衡；相反，维护合同效力，保护利息利益会造成先后债权人之间的不公平；④非法集资行为侵害的是公共利益，公共利益是契约自由的边界。
（2）《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》明确规定以吸收资金支付的利息应当依法追缴，事实上已否定借款合同的效力。《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。浙江省《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》中也是规定，对于超出本金部分的利息，不予保护。
依照上述规定，超出本金部分的利息，不予保护，如以吸收的资金支付还要予以追缴。上述规定已经从事实上否定了借款合同的效力，如果借款合同有效，出借人基于借款合同取得的利息当然应受到法律的保护，国家无权予以追缴。
因此，基于公法私法二者协力互动，法体系和谐统一的角度出发，应当认为借款合同无效。
二、借款合同无效情形下的保证合同效力
《担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。依照上述规定，一般都认为，借款合同无效的，担保合同也无效。但笔者认为，在具体对上述条文进行解释时，应作限缩解释，即借款合同无效的，保证人不再对借款的归还承担保证责任，但仍可能对合同无效后的款项返还承担保证责任。具体理由为：
1.担保合同的从属性是相对于主债权而言，但主债权并不限于合同债权
《担保法》第五条规定的学理依据在于担保合同的从属性，即担保与被担保的债权之间具有主权利与从权利的关系，被担保的债权被称为主权利，担保主债权的担保权，则为从权利。但需要厘清的是，主债权并不仅仅限于合同债权，还包括无因管理、不当得利、侵权行为之债等债权。因此，在合同之债消亡的情形下，如果担保人除了对合同之债提供担保外，另外对其他债权提供担保，仍应对其他债权承担担保责任。
2.当事人可以事前约定就合同无效之后的款项返还（不当得利之债）承担担保责任
民法遵循合同自由原则，只要当事人的法律行为没有违反法律的强制性规定、不损害公共利益，法律自应赋予该法律行为以法律效力。当事人在事前约定合同无效之后的款项返还（学理上属于不当利之债）承担担保责任，不违反法律的强制性，亦无损公共利益，没有理由否定其法律效力。
再者依照民事诉讼法第二百三十一的规定，允许第三人为被执行人提供执行担保，并且法院有权执行担保人的财产。这里自然涉及合同无效后款项返还的执行，如果法律允许事后对合同无效后的返还提供担保，那么也便没有理由不允许事前对合同无效后的返还提供担保。
3.当事人对合同无效的担保约定不明时，应探求当事人的真意，作个别的意思表示解释
实务过程中，我们几乎很少会碰到直接明确的约定“担保人对合同无效后的款项返还承担保证责任”，很多的是这样的约定“保证合同不因借款合同的无效而无效”。我国实务并不承认独立担保。因而，法院多会认为这种约定无效。但笔者认为，此处应探求当事人的本意，在法体系范围内最大程度地允许当事人追求法效果的发生。民法讲究意思自治，其规范多为任意规范，多允许当事人的约定优先于法律规定。上述“保证合同不因借款合同无效而无效”的约定，当事人的本意是要在借款合同无效的情形下，当事人仍应承担保证责任。既然当事人有这样的意愿，希望发生这样的法律效果，司法人员就应尊重当事人的意思表示。因而，这对上述约定进行解释时，要以当事人的意愿为根据，不必过分拘泥于文字，在法体系的范围内可个别的解释为担保人愿意对合同无效后的款项返还承担保证责任。
4.当事人对合同无效后的担保没有约定时，应认为存在“契约漏洞”，并对其进行补充性的解释
如果当事人事前没有预料到合同无被认定为无效，也未对合同无效后的担保进行过任何约定，应如何处理？美国著名合同法学者科宾教授认为如果发生合同未作规定的不可预见的偶然事件，可运用解释、推断、推释认定一个非由双方当事人同意而创立的准合同，防止一方获得不合理的利润。[2]德国学者拉伦茨（Karl Larenz ）认为，要依照契约的整个意义脉络、双方当事人共同承认的契约目的以及双方共同想象的契约利益状态来填补契约漏洞。[3]
借贷行为无效导致的担保无效多为当事人所难以预料，而这将导致担保合同意义被否定，双方承认的合同目的无法实现，也使得双方间的利益状态失衡。对此双方未予约定处理的情形，应依照诚信原则予以填补，对双方的意思表示进行补充解释，推断当事人对于合同无效后的款项返还存在担保意思。司法实践中也存在借贷合同无效后，担保人对款项的返还承担保证责任的案例，如莲都区人民法院判决的王永宽、胡春飞诉王健峰、刘祝微、顾伟娅民间借贷一案，法院在判决借贷合同无效的情形下，仍判决担保人顾伟娅对借款本金的返还承担连带偿还责任。
综上，在借贷合同无效时，应认为担保合同对于合同无效后的款项返还承担担保责任。
参考文献：
[1]沈芳君.《构成非法吸收公众存款罪的民间借贷及其担保合同效力》，载《人民司法》2010年第22期。
[2]A.L.科宾著《科宾论合同》（一卷版）上册，王卫国等译，中国大百科全书出版社出版，1997年11月第1 版，第648-650页。
[3]拉伦茨著《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆出版，2003年9月第1版，第180页。
作者简介：
邹利伟，丽水市人民检察院公诉二处，助理检察员。