轰轰烈烈的“国美之争”在这两年持久占据了各大金融报刊的头版头条。然而，引起笔者兴趣的不是黄光裕和陈晓的“婚姻保卫战”，而是一年多前的“三联商社小股东维权诉讼案”。“这是我国新《公司法》出台后，上市公司小股东代位派生诉讼被立案的第一例，在中国证券史上具有标志性意义。”[中国政法大学破产法与企业重组研究中心主任李曙光这样评价这起案件坎口果说“国美之争”带来的是金融博弈的思考，那么“三联商社小股东维权诉讼案”恰恰从一个侧面反映了新《公司法》构建的“股东代表诉讼”的实践困境。
　　
　　评《公司法》第152条：规范的结构
　　
　　我国现行法律对股东代表诉讼的规定主要是2005年《公司法》第152条，该条内容是：
　　董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
　　监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
　　他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
　　牵连条款第150条，该条内容是：
　　董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
　　
　　第3款的争议
　　
　　该款规定过于含糊，关于界定“股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”，学界存在两种解释：一种解释是说，当他人侵犯公司合法权益、造成损失时，必须同时有决策人员违反第150条情况的，股东才可以提起代表诉讼；另一种解释是当他人侵犯公司合法权益、造成损失时，股东可以依照前两款的程序要件提起代表诉讼，决策人员是否违反第150条并不影响股东提起代表诉讼。然而，如下所述，对第3款中“他人”的不同理解也牵涉到“依照前两款的规定”两种解释的选择问题。
　　从文义解释出发，“他人”应指除了董事、监事或高级管理人员之外的任何人，有两种情况：一类是实际控制公司的“他人”；一类是没有实际控制公司的普通第三人。对于这两类“他人”，公司董事会的立场往往不同。当实际控制公司的“他人”侵犯公司权益时，即使董事等自身没有从事违法行为，但由于他们被实际控制公司的“他人”所控制而不能作出诉讼决定，因此此时“依照前两款的规定”应从上述第二种解释；但是，如果侵害公司利益的是对公司没有实际控制的普通第三人，则应当由董事会基于正常的商业判断作出是否起诉的决定。小股东若要对普通“他人”提起代表诉讼，则必须董事等同时存在违法行为，此时对“依照前两款的规定”应从第一种解释。
　　
　　原告的诉讼资格要求
　　
　　我国对股份有限公司股东设置的资本门槛过高。长期以来我国多数上市公司的非流通股往往占据多数比例，为国家或者少数法人持有，而流通股股权结构非常分散。即使股权分置改革也很难从实质上改变这种股权结构。因此，对广大小股东而言，达到1％的股权比例并不容易。此外我国证券市场的高换手率也使得连续180日以上持有股份的要求可能成为股东提起代表诉讼的障碍李小宁：《公司法视角下的股东代表诉讼——对英国、美国、德国和中国的比较研究》，法律出版社，第281页。
　　德国法律要求股东持有1％股份或者持股达10万欧元，这样的规定似乎更加合理，我国立法修改或者司法解释可以予以借鉴。
　　
　　提起股东代表诉讼的前置程序
　　
　　　所谓前置程序，是指股东在提起股东代表诉讼之前，必须首先在公司内部寻求救济。[冯宇航毕东茜《股东代表诉讼若干法律问题探究》，载《新学术，法学论坛》，2008年第3期。]
　　《公司法》第152条的前置程序设计在逻辑上出现了许多漏洞，很有可能既无法保护小股东的利益，也无法保持公司的经营效率：
　　首先，根据上文所述，当“他人”侵害公司利益时，尤其当“他人”指的是实际控制公司的他人时，小股东应当向谁提出请求?因为在这种情况下，无论是董事会还是监事会都有利益牵扯很难作出诉讼的决定，此时第153条的立法就走入了僵局，是否此时可以解释为小股东的请求要求被予以豁免?
　　其次，在有些情况下，侵害公司利益的是普通第三人，与公司内部机构无任何利益牵涉，董事(会)可能因为起诉费太高而决定不起诉，但是小股东此时却可以提起代表诉讼。第152条意外地并没有将公司决策机构的合理诉讼决定与不当的诉讼决定相区分。如此一来，就有必要对公司的诉讼决定进行判断，随之更进一步的问题便诞生了：第一，谁有权判断公司决定层的诉讼决定是否正当，即当公司拒绝诉讼时，谁有权允许小股东继续进行代表诉讼?法院能否作出此种裁量来弥补立法空白呢?第二，法院应根据什么标准来认定公司的诉讼决定是否正当?
　　
　　国美逼宫三联集团：变味的股东代表诉讼
　　
　　回到案件本身：三联集团曾是三联商社的第一大股东，2008年2月，三联集团所持2700万股股份被国美的影子公司龙脊岛拍得，国美遂成为三联商社的第一大股东。脱离前，三联集团曾承诺将“三联”商标由三联商社无偿、永久、独占使用。但是，在2009年5月，三联集团却以“三联家电”的名义，在山东市场上扩张开店，公开与国美叫板。国美则以商标侵权起诉的方式逼宫三联集团交出商标权。与此同时，以和君创业为首的部分三联商社小股东决定：如果国美输掉了商标权，小股东们会对三联集团提起代表诉讼。但值得注意的是，此案的诉讼费用由三联商社先行垫付，并且在媒体采访中，小股东代表和君创业总裁李肃言语之间，经常把“三联商社”和“国美”身份混淆。
　　此案其实是一场变了味的股东代表诉讼，它合法却偏离了制度的初衷。首先，股东代表诉讼本应该是“正当原告”原则和“资本多数决”原则的例外，而在本案中，令人可疑的是，三联商社的小股东受到了大股东国美的幕后操盘的影响，而作出了诉讼选择；并且被告三联集团正属于第152条中普通第三人的“他人”，三联商社内部决策机构也没有违反第150条，照理说，董事会是可以自己作出诉讼决定的，并不需要小股东代表诉讼。
　　其次，三联商社小股东筹股的过程异常艰难，我国股东代表诉讼的“门槛”太高。同时，从更大的方面来看，我国缺少合理的市场机制，如股票的流通性差，经理人市场欠缺，证券市场投机性严重，造成此案中的司法诉讼手段受到了过度重视。
　　
　　股东代表诉讼在中国的作用
　　
　　一个制度的构建往往是为了其功用，2005年《公司法》引入股东代表诉讼制度无疑是一个进步，某种程度上是在期待它可以有效提升我国公司治理的混乱状况，尤其期待它可在上市公司中发挥应有的作用。
　　影响股东代表诉讼实施的因素有很多，如法律传统、政策考虑及其他替代性救济措施等等。总的来说，中国现行法律对受害公司和股东提供的保护措施十分有限，因此，目前股东代表诉讼将会起到很重要的作用。但是，股东代表诉讼在中国是否应当起到这样重要的作用呢?在比较法视野下，英、美、德等国都没有依赖于股东代表诉讼，而是在积极地建设有效的市场机制和事前监督机制。所以从长期发展来看，一个司法上综合的、全面的公司治理建构才是最有效的。